ATS 184/2014, 26 de Febrero de 2014

ÚNICO.- Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 295 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 252 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 y 116 del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 851.3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de que un testigo conteste a una pregunta por sugestiva o capciosa, siendo pertinente; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a un Juez predeterminado por la ley, del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

1. Señala en una prolija argumentación la existencia de documentos que, a su entender, acreditan que, a consecuencia de las operaciones realizadas, se le deparó perjuicio económico directo a Rewe Ibérica Sociedad Limitada en cada una de las operaciones de compraventa y alquiler realizadas.

   En el desarrollo de su argumentación, la parte recurrente procede al análisis, caso por caso, de cada una de las operaciones que constituían la base de la conducta delictiva, imputada a los acusados.

   Como corolario de los anteriores motivos, la parte recurrente considera que los hechos configuran un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , del que resultaría responsable el acusado Jose Luis y cooperador necesario Amadeo y de un delito de apropiación indebida, que debería desplazar aquella primera figura penal. Sostiene que se ha acreditado la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, tras contraer obligaciones a su cargo, con abuso de las funciones específicas de su cargo y con perjuicio económico valorable para la recurrente. Respecto del delito de apropiación indebida, estima que la sentencia combatida ha ignorado la jurisprudencia de esta Sala, respecto de esa figura delictiva, que dice que ese tipo penal abarca dos supuestos distintos que comprende tanto los actos de apropiación como los de distracción. Consecuente a estos motivos, en cuarto lugar, la parte recurrente estima que se han vulnerado también los artículos 109 y 116 del Código Penal , por la ausencia de pronunciamiento resarcitorio de los daños patrimoniales que alega haber sufrido.

   En un quinto motivo, con carácter subsidiario, la recurrente denuncia quebrantamiento de forma por no haberse permitido que un testigo contestase a preguntas que le fueron formuladas y que, siendo pertinentes, eran de vital importancia para la resolución del caso planteado. Se refiere, en concreto, a las preguntas que se formularon al testigo Sr. Darío . sobre la forma de financiación de la empresas "Rewe Ibérica S. L." y "Penny Market S. L." y que la Presidencia de la Sala no admitió porque estimó que ya estaba suficientemente ilustrada sobre ese particular. Otro tanto ocurrió con las preguntas que se le formularon al perito Jorge . y al perito Segundo .

   En un sexto motivo, y también con carácter subsidiario, denuncia infracción de derecho fundamental a un Juez imparcial, predeterminado por la ley, así como de un derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías. Lo fundamenta en un uso que califica de inmoderado por el Presidente de la Sala de sus competencias de dirección de la vista.

2. La resolución del presente recurso pasa, en primer lugar, por reafirmar la inexistencia en derecho español de un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre ). Esto es, el derecho a la presunción de inocencia sólo juega en favor de quien resulta acusado o juzgado en un procedimiento penal, o por extensión, disciplinario o en general restrictivo de derechos, pero no en favor de quien ejerce la acusación. En todo caso, en favor de éste último, entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.

   En segundo término, la jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

3. Empezando por la determinante alegación de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a un Juez imparcial, se aprecia que, realmente, las quejas que eleva la parte recurrente se centran en la forma de dirigir las sesiones del Presidente de la Sala y en la inadmisión de ciertas preguntas que estimaba que eran reiterativas, según la recurrente, "anteponiendo su comodidad a la averiguación de la verdad mediante la práctica de la prueba acordada".

   La queja, en sí, carece de fundamento. Precisamente, la facultad directora del Presidente de la Sala significa el otorgamiento de su capacidad de decidir en torno a la naturaleza de las pruebas que se sometan al debate procesal y, en especial, en lo que se refiere a la prueba testifical, cuál es improcedente, porque se refiere a hechos intranscendentes, o se plantea de forma inadecuada o pretende inducir la respuesta o cuál es innecesaria, porque su contestación en nada va a servir o porque el Tribunal ya se considera suficientemente ilustrado sobre el dato, hecho o extremo que se pretende demostrar por otras pruebas. Esa facultad implica una moderación, que, de ser incorrecta, abriría el portón de las vías de impugnación de vicios formales como el que, en quinto lugar, blande la parte recurrente.

   Nada de eso ocurre en el presente caso. Las alegaciones de la parte recurrente se refieren a una de las facultades de que goza el Presidente, que es la de evitar declaraciones innecesarias sobre puntos que estima ya de sobra probados. Ninguna de esas alegaciones deja entrever una actuación en contra o en favor de una de las partes. No se puede tampoco obviar que el presente asunto implicó la realización de cinco sesiones de vista oral, con un total de quince grabaciones. En tales condiciones, no puede estimarse arbitrario que el Presidente de la Sala intente acortar la vista en aquellas cuestiones innecesarias.

   En lo que se refiere a las preguntas dirigidas a un testigo y a dos peritos, se comprueba que las denegadas al primero se referían, unas a las labores de control que realizaba el siguiente que iba a entrar en Sala, que iba a responder acto seguido, y las segundas sobre el funcionamiento de las filiales de "Rewe". El Presidente de la Sala consideró más capacitado para responder al propio testigo que desarrollaba esas funciones. Y, respecto de las segundas, referidas al funcionamiento de las filiales del grupo de empresas "Rewe" en España, el Presidente de la Sala estimó que esa cuestión había sido punto central del debate desde el inicio de los debates y, por lo tanto, abundaba ya prueba suficiente al respecto. Asímismo, la recurrente se quejaba de la ausencia de consentimiento en la exhibición de unos folios de las actuaciones, que se referían a extremos indiscutidos y que habían sido objeto ya de numerosa prueba al respecto.

   Respecto de los peritos, las preguntas formuladas al perito Jorge . se centraban en que determinase, partida por partida, lo que le había llevado a las valoraciones finales y al perito Segundo . para que informase sobre la existencia de otras fincas de menor precio y en mejores condiciones. La Presidencia no autorizó la primera porque supondría un alargamiento de las sesiones hasta la extenuación, bastando, en definitiva, que el perito señalase sus conclusiones finales y globales. Respecto del segundo, se había demostrado que la compañía "Rewe" disponía de toda una red de personal técnico para la localización y estudio de las fincas e inmuebles, cuya adquisición formaba parte del objeto social de aquélla. Tampoco puede estimarse que la decisión de la Presidencia fuese arbitraria o tendenciosa. El ejercicio del derecho fundamental a la proposición de la prueba, sin menoscabo de su relevancia, no puede llegar a unos términos tan hiperbólicos que frustre su propio propósito. Por otra parte, la recurrente tampoco cita ni señala en qué estimaba que la información suministrada por ese testigo en concreto ni los informes de los peritos le deparaba indefensión o hubiera sido determinante para modificar el fallo de la sentencia dictada.

   En lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba, la parte recurrente incumple las exigencias que la jurisprudencia de esta Sala exige para el correcto planteamiento de esa vía. La recurrente hace un análisis global de la prueba practicada, en la que se mezclan documental obrante en autos con prueba testifical, cuyas preguntas y respuestas, glosa parcialmente. Todo ello en aras a una reinterpretación propia en favor de su tesis. Por lo demás, los documentos citados, como se menciona, mezclados con testificales y revalorados, fueron tomados en consideración por el Tribunal de instancia. De hecho, realiza un estudio caso por caso, razonando por qué estimaba probada- teniendo en cuenta la propia documental y las declaraciones de los testigos - ninguna de las conductas que se imputaban a los acusados.

   Valorando la totalidad de la prueba, la Sala estimó acreditado que el acusado Jose Luis desempeñaba el puesto de administrador de dos mercantiles, filiales en España, de el grupo de empresas alemanas "Rewe", cuyo objeto era la adquisición de inmuebles para su venta y arrendamiento a empresas que instalaban y gestionaban supermercados dentro del territorio español. También estimaba acreditado que, en el ejercicio de sus funciones, el acusado Jose Luis estaba sometido a control por parte de la "compañía madre" que autorizaba las operaciones y que, para ello, además, contaba incluso con modelos de contratos que se habían acomodado a la legislación española mediante la oportuna asesoría de letrados españoles. Estos contratos no podían alterarse sin el conocimiento y consentimiento de la empresa central.

   Así mismo, también se había acreditado que, para la localización de inmuebles, la empresa contaba con el Departamento de Expansión, cuyos responsables declararon en el acto de la vista oral.

   Tomando en consideración las declaraciones de tres testigos, especialmente relevantes por las funciones que habían desempeñado durante su actividad profesional en el grupo de empresas, dos de ellos alemanes y el otro, español, Director financiero de la empresa en España, el Tribunal consideraba plenamente probado que la filial española se limitaba a la ejecución de los proyectos que se remitían para su aprobación a Alemania; que éstos, siempre funcionaban bajo un sistema de control y comprobación por parte de la filial alemana, si bien el pago de las operaciones también se verificaba desde aquel país, en virtud de los informes elaborados por el acusado Jose Luis , no para una operación concreta sino para un cierto periodo de tiempo. Uno de los testigos de nacionalidad alemana, Fernando ., declaró ante la Sala que los proyectos de adquisición de inmuebles se comprobaban, personalmente, por él, en el tiempo que ejerció su profesión en la empresa alemana, sobre el propio terreno, estudiando la zona y su aptitud al desempeño de la actividad comercial que era su objeto social. El otro testigo, Nazario ., era, precisamente, el Director financiero de "Rewe" y afirmó que él era el responsable de autorizar las transferencias del dinero con base en las peticiones que se cursaban desde la filial española.

   La Sala entendía que este escenario no propiciaba admitir que el acusado actuase libremente sin los controles expuestos anteriormente. Analizaba, así, cada una de las operaciones realizadas y advertía que, si era verdad que alguna de ellas habían comportado mayor precio y coste del originariamente señalado, ese incremento se justificaba por la adquisición de una mayor extensión de terreno (así, en el caso de Amposta y en el caso de Cunit) y que, además, en el primer caso, se llevaron a cabo obras de construcción, de las que no cabía pensar que "Rewe" no las conociese ni las consintiese. También advertía la Sala que, si era cierto que algún testigo había manifestado que la empresa alemana no autorizaba la adquisición con promesa de venta ni a la entrega de cantidades adelantadas a cuenta, constaba documental en la que se le ponía de manifiesto a la central que el contrato implicaba una promesa de venta y que la adquisición no se hacía al titular registral.

   Otro tanto apreciaba el Tribunal respecto de las operaciones realizadas en Vilaseca y Vinaroz y respecto de las operaciones frustradas, esto es, aquellas de las que "Rewe" no obtuvo su titularidad. Una vez más, en el caso de las fincas sitas en los términos de Tarragona y Tortosa, se apreciaba que, aunque el contrato de promesa de venta es anterior al 17 de enero de 2000, fecha en la que Jose Luis deja de trabajar para "Rewe", el plazo estipulado para la formalización y elevación a escritura de la compraventa se había fijado para fecha posterior a aquélla, de forma que la querellante, que, como se ha dicho, ejercía esos controles, tenía conocimiento de ellas, y seguía aplicando su fiscalización.

   Respecto de las operaciones frustradas, resultaba acreditado que o bien no estaba pactado plazo para la escrituración, a partir del contrato de promesa de venta, o se pactaba para una fecha que era posterior a la salida de Jose Luis de la empresa, y que, si bien era cierto que se adelantaban ciertas cantidades, no lo era menos que no constaban las razones, por las que, finalmente, "Rewe" no las adquirió.

   Además, la Sala hacía constar, a partir de la documental obrante en autos, que el acusado, cuando fue nombrado administrador de la empresa "Rewe Ibérica" en el año 1995, siempre lo fue con carácter de administrador mancomunado y, por lo tanto, no ejercía sus competencias en exclusiva.

   A la misma conclusión llegaba respecto de los inmuebles arrendados, en los que se daba la circunstancia de que su efectividad se había producido siempre con posterioridad a la salida de Jose Luis de la empresa. La Sala hacía constar que, si bien era cierto que, en algún supuesto, se había pactado el arrendamiento del local y la posibilidad de su rescisión o compra en el futuro con aplicación de las rentas al precio, e incluso, se habían adelantado cantidades, la fecha de efectos era siempre posterior a la fecha indicada y, por lo tanto, la posibilidad de extender un contrato de compraventa había sido siempre posterior a la fecha en la que el acusado había dejado de prestar servicios para la querellante.

   Respecto de los restantes acusados, la Sala subrayaba que la tesis acusatoria, sostenida en el acuerdo entre los tres para hacerse con el exceso de las cantidades pagadas, no se mantenía en prueba concluyente alguna.

   Como se ha comprobado, el Tribunal de instancia hizo un estudio detallado de cada operación, en la que la acusación presuponía el concierto entre Jose Luis y Amadeo , para hacerse con las cantidades que aquélla sostenía que se habían pagado de más.

   A la vista de todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de instancia ha dado una respuesta en derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se planteaban y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión de la totalidad de los motivos formulados, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.