ATS 172/2014, 13 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:1336A |
| Número de Recurso | 2076/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 172/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en el Rollo de Sala 96/2012 derivado de las Diligencias Previas 776/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 2013 , en la que se condenó a Moises como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 , con responsabilidad personal en caso de impago de 1 día de privación de libertad.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Moises mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Arnaiz Granda, articulado en dos motivos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 852 LECRIM , y 5.4 LOPJ , se invoca la infracción de precepto constitucional, del art. 24.2 de la CE .
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Sostiene el recurrente que no existe una actividad mínima probatoria de cargo que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Asimismo alega que únicamente han sido tenidas en cuenta las declaraciones de los funcionarios policiales, sin embargo, falta la declaración del supuesto comprador y se ha obviado su condición de toxicómano acreditada en las actuaciones.
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Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente, que la Sala de instancia valora en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. Así, considera probados los hechos con base en los siguientes elementos:
- Las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana con nº NUM000 y NUM001 , que fueron rotundos al señalar que vieron al acusado llegar en bicicleta, sacar un paquete de kleenex y buscar algo blanco que entregó al comprador a cambio de billetes y monedas. Dichos agentes detuvieron al acusado y retuvieron al comprador que portaba una bolsita con 0,034 gramos de metanfetamina con una riqueza del 77%+-3% Al recurrente le incautaron 19 euros en billetes y monedas y un paquete de pañuelos con otros envoltorios con cuatro bolsitas con metanfetamina, con un peso de 1,024 gramos, con una riqueza del 79%+- 3%.
- Nada consta en las actuaciones de la circunstancia de toxicómano del recurrente. El acusado no declaró en el plenario y el informe del médico forense no determina su condición de consumidor o su dependencia a esta sustancia.
- La prueba pericial sobre la cantidad y calidad de la sustancia incautada.
Aunque el testigo comprador no ha declarado en ninguna sede, las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006, de 14.2 , ya precisaron que no es necesario, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados al recurrente y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre la transacción de la droga a cambio de dinero; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo segundo del recurso, se invoca la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art. 368 del CP .
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Sostiene el recurrente que en los hechos son atípicos porque la sustancia incautada estaba destinada a su propio consumo. Alternativamente a este planteamiento, alega que el delito se cometió en grado de tentativa y que debe aplicarse la atenuante de drogadicción.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 ).
La doctrina de esta Sala -STS 674/2006 , con citación de otras muchas- señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa pero ello cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.
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En el caso que nos ocupa, los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto la transacción de anfetaminas (cualquiera que sea su clase) por dinero se configura como un acto de favorecimiento del consumo ilegal de estas sustancias, y ello es subsumible en este precepto penal, con lo que no existe infracción de ley por la aplicación del mismo.
El delito se consuma desde el momento mismo en que surge el acuerdo de voluntades entre vendedor y comprador para realizar la transacción y basta con tener la potencialidad de disponer de la sustancia estupefaciente para consumar el hecho delictivo. En este caso el vendedor tiene la disponibilidad real de la sustancia y a cambio del dinero la entrega al comprador. No existe grado alguno de imperfección en la ejecución criminal pues la disponibilidad real de la droga impide la tentativa.
Tampoco concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, ya que el informe del médico forense sobre el consumo de esta sustancia y sus efectos, nada determina al respecto. Por ello, no procede la pretendida aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, máxime cuando el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia considera expresamente que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al no haber solicitado la defensa ninguna atenuante en su escrito de conclusiones definitivas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
