ATS 179/2014, 23 de Enero de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:1328A
Número de Recurso1013/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución179/2014
Fecha de Resolución23 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 3º), en el Rollo de Sala 7/2012 dimanante de las Diligencias Previas 4589/2005, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2013 en la que se condenó a Florentino como autor de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículo 248 , 249 y 250 .1.1º del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, pago de la mitad de las costas procesales, y de la indemnización.

Se absolvió al acusado del delito de apropiación indebida que se le imputaba.

Se absolvió a Miguel de los delitos que se le imputaban, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María Alvarez Buylla López, actuando en nombre y representación de Florentino con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional del artículo 24 de la CE . 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por vulneración de los artículos 248 , 249 , y 250.1 y 2 del CP . 3) Por error en la apreciación de la prueba. 4) Por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.6 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

El recurrido Luis Carlos , representado por el Procurador D. José Luis García Guardia, se opuso al recurso. También se opusieron los recurridos Carla , representada por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón; y Miguel , representado por la Procuradora Dña. Rosa María Arroyo Robles.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, del artículo 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de desconocimiento de los hechos que se consideran delictivos. En los Fundamentos de Derecho de la sentencia se afirma que el acusado percibió el dinero mediante engaño, al no informar a los perjudicados de que el piso ofertado estaba pendiente de una herencia, siendo éste un dato que no se mencionó en los escritos de acusación, por lo que provoca indefensión, puesto que tal afirmación pudiera haber sido desmentida mediante prueba documental.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por vulneración de los artículos 248 , 249 , y 250.1 y 2 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no concurren los elementos del tipo penal de la estafa.

Se señala que no puede hablarse de engaño pues la empresa se dedica a la intermediación inmobiliaria y tiene 10 tiendas abiertas en Barcelona. Se realizan docenas de contratos de arras al mes, por lo que no hay ánimo de obtener un beneficio ilícito, ni engaño válido, ni error en la otra parte.

Además el acusado dejo de ser administrador de la empresa en el año 2005, en el mes de abril, ocupando su puesto el Sr. Celestino , fallecido, siendo a partir de este momento cuando se repiten las denuncias por irregularidades en la inmobiliaria.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

  1. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias, nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    En el delito de estafa, como viene manteniendo esta Sala la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado ( STS 26-1-05 ).

  2. En la sentencia se recogen como hechos probados, en relación con el delito por el que se condenó al acusado, que éste desde el mes de julio de 2004 hasta el 15 de abril de 2005, fue el administrador de "Ofipiso SL", sociedad dedicada a la intermediación en el sector inmobiliario. Guiado por obtener un beneficio económico ilícito, en fecha no determinada entre los meses de octubre y noviembre de 2004, recibió 600 euros procedentes de Luis Carlos y Carla , como reserva para la adquisición de una vivienda. El acusado ocultó a los Sres. Luis Carlos y Carla que ese piso estaba pendiente de una herencia. Posteriormente Luis Carlos y Carla realizaron un contrato de arras penitenciales con fecha 30 de noviembre de 2004 con "Ofipiso SL", recibiendo el acusado por ese concepto un primer pago de 15.000 euros en cheque, comprometiéndose a hacer gestiones con los bancos a efectos de obtener la correspondiente financiación, cosa que no ha quedado probado que hiciera. El acusado dijo a los perjudicados que la hipoteca no había salido pero que si ponían más dinero se la podían conceder, obteniendo así un segundo pago por importe de 10.000 euros en metálico, no realizándose la compraventa ni restituyéndose a los perjudicados las cantidades entregadas.

    No ha quedado probado que el acusado Miguel , que era empleado de "Ofipiso SL", actuara de común acuerdo con el acusado, ni que se apropiara de cantidad alguna.

    En relación con el contenido de los motivos alegados, comenzando por la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puede señalarse lo siguiente:

    -En primer lugar, en relación con el dato de que la primera vivienda ofrecida a los perjudicados estaba sujeta a un proceso de herencia, y que este dato no se hizo constar en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la acusación particular, se considera que este extremo no provocó ninguna indefensión al acusado. Desde el momento inicial, la cuestión que se plantea por las acusaciones, y que constituye la esencia del engaño y por lo tanto del elemento principal de la estafa, es que se ofertó a los perjudicados un piso que el acusado sabía perfectamente que no estaba disponible, y que por lo tanto no podría ser transmitido a los compradores, no habiéndose efectuado tampoco ninguna gestión para la obtención de la hipoteca para el pago de la citada vivienda. Por lo tanto, el extremo concreto de que la imposibilidad viniera determinada por una herencia, no hace sino complementar los hechos iniciales, pero no constituye un hecho nuevo, y no provoca por lo tanto indefensión. La defensa, a la vista de las acusaciones formuladas, pudo presentar toda la prueba que estimó pertinente para acreditar que el piso ofrecido podía haber sido objeto de libre transmisión, por lo que no vio limitadas sus posibilidades por las alegaciones posteriores.

    -En segundo lugar, en lo que se refiere a la prueba practicada, ésta ha de considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

    Se cuenta con la declaración de los perjudicados y la prueba documental.

    El perjudicado manifestó que fue a la oficina de OFIPISO, donde conoció al acusado Miguel , y después a la central donde estaba el acusado Florentino . Que habló de la venta del piso de la CALLE000 con ambos, y que en ningún momento le comunicaron que hubiera problemas de herencia con el mismo. Formalizaron en la central el contrato de reserva, entregando primero 200 euros y después 400 euros más. Mas tarde formalizaron también en la central el contrato de arras, estando presentes de nuevo los dos acusados. Les pidieron un total de 25.000 euros, pero inicialmente entregaron solo 15.000, si bien ante la insistencia de la otra parte, entregaron 10.000 euros más, transcurriendo un tiempo entre ambas entregas, puesto que tras la primera les dijeron que en plazo de un mes podrían firmar la hipoteca, si bien después les comunicaron que no había sido posible, pero que si ponían más dinero era probable que se la concedieran. Finalmente no adquirieron la vivienda y perdieron el dinero. Cuando les dijeron que el primer piso no estaba disponible, supuestamente toda la cantidad entregada en concepto de arras se quedaba para una segunda vivienda que les ofrecieron, que tampoco llegó a buen fin.

    El perjudicado manifestó que les dijeron que si no se conseguía la hipoteca perderían los 600 euros iniciales, pero no la cantidad entregada en concepto de arras, y que los acusados se encargaban de todos los trámites para la obtención de aquella.

    En el mismo sentido declaró la perjudicada Carla .

    Considera la Sala que queda probado por la declaración de los perjudicados y la documental obrante en autos, que se efectuaron las entregas de dinero en concepto de reserva y contrato de arras para la adquisición de la vivienda, sin que las compraventas llegaran a realizarse y sin que se restituyeran las cantidades entregadas.

    En lo que se refiere a la autoría del recurrente, señala la sentencia que en la fecha en que los perjudicados entregaron el dinero, octubre y noviembre de 2004, el administrador único de Ofipiso era el acusado. Don. Celestino aún no había entrado a la empresa y solo contactó con los perjudicados cuando éstos, posteriormente, fueron a reclamar y él era ya administrador de la sociedad.

    La Sala consideró por el contrario que el coacusado Miguel no consta que se apropiara de cantidad alguna, ni que participara de forma consciente en el engaño. Como reconoce el propio recurrente era un simple empleado que actuaba a sus órdenes y que no se encargaba de buscar financiación, ni tenía poder alguno, ni firma en las cuentas bancarias.

    Sin embargo, sigue diciendo la sentencia, la participación del recurrente es clara, es él quien percibe el dinero de los perjudicados mediante engaño. Exhibidos los contratos celebrados con los perjudicados, manifestó que si bien no era su firma, era la de su secretaria, y que por tanto es como si fuere suya. En el momento en que recibió el dinero la sociedad ya estaba en muy mala situación económica, de hecho tan solo cinco meses después, el 15 de abril de 2005, el acusado vendió sus participaciones a Juan Ramón y Celestino , acompañándose un Anexo en el que aparecen las numerosas deudas de la sociedad, considerándose que incluso Celestino presentó una querella contra el acusado por haber falseado las cuentas de la sociedad, entre otros hechos.

    El propio Florentino declaró que fue administrador único de la sociedad en 2004 y 2005 y que era la única persona con acceso al dinero y a las cuentas.

    En cuanto al engaño, la Sala entiende que se produce cuando el acusado Florentino recibe el dinero de los perjudicados y no les informa que el piso que les interesaba estaba pendiente de herencia, engañándoles para que tras un primer pago de 15.000 euros, realicen una segunda entrega de 10.000 euros más, bajo la excusa de que la hipoteca no había salido, y que con más dinero se la concederían, sin que se haya acreditado que se hiciera gestión alguna en aras a obtener financiación.

    Consideramos que la decisión de la Sala es correcta. De conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos. El acusado actuó de forma creíble para una persona de diligencia media. No puede olvidarse que supuestamente era un profesional del campo de la inmobiliaria, que tenía varios negocios en Barcelona, por lo que se entiende que los futuros compradores confiaran en sus consejos y le entregaran las cantidades que este les pidió, incluso los últimos 10.000 euros, con el fin de lograr la concesión de una hipoteca. Por su parte, el acusado sabía desde el momento inicial que la vivienda no podía venderse y no realizó gestión alguna destinada a la venta ni tampoco a la concesión de la hipoteca.

    Acreditado el engaño, es evidente que concurren el resto de elementos que integran el tipo penal de la estafa. Dicho engaño provocó un error en los compradores, que creyeron que obtendrían financiación y se les entregaría la vivienda; en consecuencia efectuaron un desplazamiento patrimonial, que lógicamente supuso un perjuicio para su patrimonio

    Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) Como tercer motivo se alega error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invoca la ausencia de documento que fundamente la existencia de la herencia sobre el inmueble que se pretende vender por el acusado, que no se acredita mediante ninguna prueba. En consecuencia se ha producido indefensión.

  1. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

  2. Desde el momento en que no se invoca documento alguno que haya sido erróneamente valorado por el Tribunal, el motivo no puede prosperar, La ausencia de prueba de un determinado hecho, deberá fundarse, en su caso, en una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, mas no es posible alegarla por medio del presente motivo puesto que excede del contenido y finalidad del mismo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

A) Como cuarto motivo se alega infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.6 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que los hechos ocurren en el año 2005, el acusado declara como imputado en el año 2007, y el juicio no se ha realizado hasta el año 2013. Con respecto a la complejidad de la causa, es posible que pudiera serlo inicialmente por existir varios acusados, pero lo cierto es que hay periodos de más de un año sin realizar actividad alguna, y de meses en los que nada se avanza.

  1. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 24 de febrero de 2012 ).

    También hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

  2. La sentencia ya se pronunció sobre esta petición en el Fundamento de Derecho cuarto y resolvió que por la defensa no se habían indicado los plazos en los que la causa había estado detenida. En cualquier caso la Sala indicó que, examinada la tramitación de la misma, no se aprecia que haya estado paralizada atendiendo a las circunstancias concurrentes. Así, constan numerosas denuncias de perjudicados, inhibiciones, acumulaciones de autos, libramiento de exhortos, declaraciones de perjudicados, averiguaciones de domicilio, etc.

    La decisión de la Sala ha de estimarse correcta. De un lado, de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos, no basta con una afirmación genérica del tiempo transcurrido durante la tramitación de una causa, sino que ha de indicarse expresamente qué concretas paralizaciones se han producido con el fin de poder examinar si las mismas están o no justificadas. De otro lado, la tramitación de la presente causa ha presentado complejidad por cuanto que, tal y como se indica en la sentencia, puede apreciarse que existen varios denunciantes, que se produjeron acumulaciones, y que se practicaron numerosas diligencias, que han motivado una extensa duración de la instrucción.

    A lo anterior ha de añadirse que, en cualquier caso, se ha impuesto la pena en la mitad inferior, por lo que, aún habiéndose apreciado la circunstancia atenuante invocada, de conformidad con el artículo 66.1.1º CP , la pena estuvo dentro de los límites fijados por el citado artículo.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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