STS 104/2014, 14 de Febrero de 2014

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10776/2013
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:104/2014
Fecha de Resolución:14 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. ALEVOSÍA. La alevosía ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio. El último "navajazo", que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Víctor contra la Sentencia 3/2013, de 18 de junio de 2013 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que desestimó y por tanto confirmó la Sentencia núm. 52/13, de 18 de febrero de 2013 dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/12 constituido en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , seguido por delito de asesinato contra Víctor ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, al haber emitido voto particular el Ponente inicial el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, siendo también parte el Ministerio Fiscal, como recurridos: el Abogado del Estado Don Javier Morales Abad y la Acusación particular Doña Delfina representada por el Procurador Don Carlos Delabat Fernández y defendida por el Letrado Don Jesús Monte Villén, y como recurrente el procesado Víctor representado por el Procurador Don Antonio Martín Fernández y defendido por el Letrado Don José Ignacio Cabrejas Hernández. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - Seguido por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera el Procedimiento del Jurado núm. 1/12 procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, por el Ilmo Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia con fecha 18 de febrero de 2013 , que recogen los siguientes Hechos Probados :

‹Expresamente se declaran probados de acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado que ha tomado como elementos de convicción las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en la investigación, las pruebas periciales tanto de los médicos forenses como de los policías nacionales que intervinieron en tal carácter de peritos, y las declaraciones de resto de los testigos propuestos, los hechos siguientes:

Víctor , mayor de edad, mantenía una relación sentimental en España con Silvia , relación sentimental que les llevó a hacer vida marital en el domicilio familiar sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Zaragoza, viviendo con la pareja una hija menor de edad procedente de dicha relación Fátima y un hijo menor, procedente de una relación anterior de Silvia , Romualdo de 11 años.

Víctor carece de antecedentes penales.

Silvia , con anterioridad, no precisada exactamente, pero que se puede cifrar en , al menos, una semana anterior al 3 de julio de 2011, simultaneaba dicha relación con otra que mantenía con Victoriano , primo de Víctor .

Víctor en unión de otros compatriotas, familiares y amigos, celebraba una fiesta de cumpleaños en las proximidades del Pabellón Príncipe Felipe, donde tras estar varias horas se trasladó, conduciendo el vehículo del que era usuario, a la calle General Sueiro, a buscar a Silvia a su lugar de trabajo.

Víctor el día 2 de julio de 2011, al llegar a la calle General Sueiro, observó en el interior de un vehículo parado en la entrada de un aparcamiento, a su compañera Silvia y a su primo Victoriano , el que, al ver igualmente a Víctor , se fue del lugar, dejando a Silvia en un lugar próximo a dos manzanas.

Víctor tras recibir una llamada de teléfono de Silvia fue con el vehículo a donde ella se encontraba, y una vez llegó, se introdujo ésta en el mismo, yendo ambos al domicilio conyugal.

Una vez en el domicilio en un tiempo que se puede cifrar entre las 0.00 horas y las 2.00 horas del día 3 de julio de 2011, continuó la discusión entre ambos, introduciéndose en el dormitorio donde siguieron discutiendo, y, sin solución de continuidad, Víctor , la agarró por el cuello estrangulándola, lo que le produjo una asfixia mecánica que determinó la muerte.

Silvia resultó con una contusión con hematoma intenso en región frontotemporal izquierda, dos equimosis paralelas en región glútea de 28,7 y 27 mm. de longitud y 11 mm. de anchura, equimosis y hematomas tanto en extremidades superiores como inferiores, lesiones causadas todas ellas por la acción del acusado mientras la estrangulaba.

Silvia a parte de los dos hijos referidos, tenía padres y cuatro hermanas.

Víctor no ingirió cerveza.

Víctor el día 3 de julio de 2011 con los golpes, empujones y agarrones proferidos, anuló la capacidad defensiva, y llevó a cabo el estrangulamiento, de tal manera que causó la muerte a Silvia .

Silvia había estado unida a Víctor por una relación de afectividad semejante a la del matrimonio.

Víctor tenía pleno conocimiento y voluntad de lo que hacía cuando llevó a cabo el estrangulamiento.

Al comparecer en el lugar de los hechos y entregarse a la policía Víctor , policía que ya se encontraba actuando como consecuencia de los hechos y en el lugar de los mismos, no supuso colaboración alguna en cuanto que la policía, tras unas primeras pesquisas, ya le buscaba como presunto autor del hecho».

SEGUNDO

Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente se emitió el siguiente pronunciamiento:

« FALLO : CONDENO al acusado Víctor cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN , a la accesoria de inhabilitación absoluta, en su triple sentido de privación de todo empleo, honores o cargos públicos que ocupe, de los que pueda obtener y de la facultad de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena; a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de su hija Fátima durante el tiempo de la condena, a la pena de inhabilitación especial, durante el tiempo de la condena para el ejercicio de cualquier tutela curatela, guarda o acogimiento respecto del menor Romualdo , y a que indemnice a cada uno de los dos hijos de la fallecida - Romualdo y Fátima - en la cantidad de 100.000 euros a cada uno de ellos, y a los padres de Silvia - Jose Miguel y Azucena - en la cantidad de 50.000 euros a cada uno de ellos; igualmente indemnizará a Delfina en la cantidad de 100.000 euros. Las cantidades referidas devengarán los intereses fijados en el art. 576 de la LEC .

Se impone a Víctor la prohibición de aproximación al lugar en que se encuentren Romualdo , Fátima , Jose Miguel , Azucena , Delfina , así como a sus domicilios y lugares de trabajo, y en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación por cualquier medio con los mismos, prohibiciones que tendrán una extensión temporal de 19 años.

Se aprueba el auto de insolvencia que, a tal efecto eleva y consulta, el juez instructor.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abona el tiempo que ha estado privado de ella por razón de esta causa. Instrúyase a los perjudicados una vez firme esta resolución, del contenido de la Ley 35/1995, y notifíqueseles la presente resolución».

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Víctor , remitiéndose las actuaciones a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó Sentencia con fecha 18 de junio de 2013 conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

«Fallamos que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el condenado Víctor contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de 2013 en el procedimiento Ley del Jurado 1/12 por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera.

Se impone al condenado y apelante el pago de las costas causadas en el recurso de apelación, incluidas las de la acusación particular».

CUARTO

Con fecha 17 de julio de 2013 la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dicta Auto, cuya Parte dispositiva es la siguiente:

«LA SALA ACUERDA: La rectificación del error que se ha apreciado tanto en el Hecho Segundo como en la Parte Dispositiva, debiendo decir artículo 849 en lugar de artículo 349».

QUINTO

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de Víctor , que se tuvo anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados en nombre de Víctor .

Motivo Primero. - Por la vía del apartado a) del art. 846 bis c) de la LECrim ., se denuncia el quebranto de normas y garantías procesales, que han causado indefensión a Víctor , con base a la existencia de defectos en el objeto del veredicto. MotivoSegundo .-Por la vía del apartado b) del artículo 846 bis c) de la LECrim . se denuncia infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 139.1 del C. penal , al haber sido condenado Víctor como autor de un delito de asesinato.

SEXTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión de los motivos aducidos y la subsidiaria desestimación del mismo; igualmente impugnó el recurso el Abogado del Estado por las razones expuestas en su informe de fecha 26 de septiembre de 2013 y la Acusación Particular Delfina ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de febrero de 2014, sin vista.

OCTAVO

Actúa como Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia conforme a lo prevenido en el art. 206 de la LOPJ , al formular voto particular el Ponente inicial el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, desestimó el recurso de apelación formulado por el acusado Víctor frente a la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida como Tribunal de Jurado, por la que se condenaba a aquel como autor de un delito de asesinato a las penas consignadas en los antecedentes de hecho. Es objeto de decisión en esta resolución judicial el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de apelación.

Se formalizan dos motivos que erróneamente se articulan, sobre lo que llama la atención la representante del Ministerio Público, por los respectivos cauces del art. 846 bis c) LECrim . No se utilizan los medios de impugnación específicos que se disciplinan para el recurso de casación en los arts. 849 y siguientes de la propia Ley, al punto que, como hace notar igualmente el Ministerio Fiscal, reproduce en esas causales la apelación formulada ante el Tribunal Superior de Justicia.

En el proceso del Tribunal del Jurado casación y apelación no tienen ámbitos coincidentes. La apelación frente a sentencia del jurado, pese a su denominación, es un recurso extraordinario, aunque con mayor holgura que la casación. El listado de motivos de apelación en el proceso del jurado es parcialmente diferente de los clásicos motivos de casación. El recurso de casación, por su parte, mantiene su naturaleza y perfiles propios en el procedimiento del Tribunal del Jurado.

De cualquier manera, la respuesta a esa deficiencia formal en la interposición no puede ser el rechazo sin más de los alegatos como reclama la acusación particular. Lo impide tanto el art. 11.3 LOPJ como el derecho a la tutela judicial efectiva que empuja a acomodar tales motivos a los correspondientes al tipo de recurso -casación- que ha de ventilarse. Es factible aquí ese "reformateo". Sería diferente -lo que es posible en algún caso- si el contenido del motivo de apelación no tuviese un correlativo cauce casacional por el que pueda discurrir.

SEGUNDO

El primero de los motivos contiene dos vertientes. Se denuncian defectos en el objeto del veredicto ofrecido al jurado que habrían generado indefensión lo que permite buscar abrigo casacional a esta alegación en el at. 852 LECrim (en relación con el art. 24.1 CE ). En verdad, aunque el recurso sugiere otras deficiencias en el objeto del veredicto (habla con justicia de excesos retóricos que habitualmente sobran en un objeto del veredicto pues tienden a confundir), se focaliza en dos puntos específicos esforzándose en argumentar por qué en concreto le han ocasionado indefensión.

El primer punto versa sobre la atenuante de confesión. El objeto del veredicto, una vez reelaborado por el Magistrado Presidente a la vista de las observaciones de las partes, al plantear el debate sobre la circunstancia atenuante de confesión, proponía al Tribunal Popular tres opciones: la señalada con la letra A) sugería una atenuante de confesión muy cualificada, que surgía de comparecer el acusado voluntariamente en el lugar del suceso y entregarse a la policía, colaborando «de una manera singular en el esclarecimiento de los hechos»; la opción B) refería esa misma comparecencia y entrega, aunque la colaboración venía limitada a «acelerar» la resolución del caso (atenuante ordinaria); finalmente la opción C) a tenor de la cual, tal acción «no supuso colaboración alguna en cuanto que la policía, tras unas primeras pesquisas, ya le buscaba como presunto autor del hecho». El cuestionario aclaraba que esta última opción era desfavorable para Víctor .

Fue esta opción C) precisamente la acogida por el Jurado que, según es de ver en el acta correspondiente (folios 187 y 188), la consideró probada por unanimidad (9 votos).

La defensa había interesado que se introdujese expresamente en la proposición la locución " confesó los hechos a la policía". Sin esa premisa sería imposible apreciar la atenuación. No se preguntó por ello al jurado.

Esa adición que requería la defensa, a la postre, no solo resulta irrelevante, sino que estaba implícitamente dada por probada o, más bien, reputada innecesaria para la atenuante (no es posiblemente exacta esa estimación pero desde luego favorecía la tesis de la defensa). En efecto, de las tres opciones planteadas, se anudaba la atenuante a la opción A) como muy cualificada; y a la opción B), como simple. En ninguna de ellas se menciona expresamente la confesión como exigía el recurrente porque de alguna manera está implícita en la expresión " entregarse a la policía" que aparece en las tres proposiciones. "Comparecer en el lugar de los hechos y entregarse a la policía" encierra un tácito reconocimiento de la culpabilidad. La expresión "entregarse a la policía" es tremendamente plástica. Si eso se hace tras acudir al lugar donde se ha cometido un delito de imposible ocultamiento (yace allí un cadáver recién estrangulado), sobran las palabras. Quien en ese escenario "se entrega" a la policía, aunque no diga nada, está confesando la autoría. Sobraba desde ese punto de vista la mención que echa en falta el recurrente.

Si se rechazó definitivamente la atenuante no es porque no hubiese "confesión" -que también puede hacerse mediante actos concluyentes no acompañados necesariamente de lenguaje verbal (quien llega al lugar del crimen y extiende sus manos ante los agentes ofreciéndolas para ser esposadas aunque no emita ni una sola palabra). Se niega la atenuante -y esto ya es una cuestión jurídica y no fáctica- porque en la situación descrita esa "entrega" ("confesión gestual") era fruto de una resignada aceptación de lo que se le presentaba como inevitable; y no aportaba nada de relieve a la investigación (casos en que la jurisprudencia ha admitido prescindir del elemento cronológico de la atenuante para construir una atenuación por analogía). Eso es lo que se quería esclarecer mediante la triple alternativa propuesta al colegio decisorio, a la vista de que el procedimiento se dirigía ya contra el culpable. Por "procedimiento" hay que entender a estos efectos también esas indagaciones preliminares policiales: no es necesario el dictado de un auto formal de incoación de un procedimiento penal ( SSTS 123/1998, de 7 de febrero ; 922/1999, de 7 de junio ; 1459/2002 de 10 de septiembre ; 663/2003 de 5 de mayo ; 1071/2006, de 8 de noviembre ; ó 179/2007, de 7 de marzo ).

Esa triple opción era respetuosa con el derecho de defensa. Ante esas circunstancias se disipa todo atisbo de indefensión.

No concurren, a mayor abundamiento, los requisitos básicos para la atenuación. La ausencia del elemento cronológico no se ve compensada por la aportación de un auxilio eficaz para la investigación. Abunda en ello la actitud del recurrente cuando llegó el momento de una eventual "confesión", ésta sí oficial: se mantuvo silente tanto en el interrogatorio policial como en el judicial, acogiéndose a sus legítimos derechos constitucionales.

El segundo reproche se refiere a las proposiciones que fundaban la agravante de alevosía, que ha cualificado el delito de asesinato. Como quiera que sobre este extremo pivota la censura casacional del segundo motivo, que ha de entenderse referido al «error iuris» ( art. 849-1º LECrim ), y que, por las razones que se verán, tal pretensión va a ser acogida, pierde este su objeto, lo que nos permite eludir su contestación sin perjuicio de que podamos recoger alguno de sus argumentos al hilo del examen del motivo de fondo.

El primero de los motivos merece el rechazo.

TERCERO

En relación a la alevosía se propusieron en el objeto del veredicto tres alternativas: a) el acusado al llevar a cabo el estrangulamiento lo hizo inesperadamente, siendo conocedor de la situación de indefensión de la víctima; b) anuló su capacidad defensiva a causa de «los golpes, empujones y agarrones proferidos» llevando a cabo tal acción de estrangulamiento; y c) no se produjo alevosía pues con tales «golpes», «al llevar a cabo el estrangulamiento de Silvia no dejó sin efecto la capacidad defensiva de esta».

El Jurado se decidió por unanimidad (9 votos) por la opción B), que fue incorporada a los hechos probados. De esa premisa fáctica hemos de partir para testar si la subsunción jurídico penal es correcta.

Veamos la redacción total del factum, que contextualiza y aporta datos decisivos para iluminar el tramo final del episodio en el que se consuma el delito.

El acusado, que mantiene una relación sentimental análoga a la matrimonial con Silvia , a última hora del día 2 de julio de 2011, cuando va a buscarla a su lugar de trabajo para dirigirse juntos a continuación a una fiesta familiar de cumpleaños, advierte que se encuentra en el interior del vehículo con quien la Sentencia de la Audiencia califica de su «amante», primo del acusado. Inicia la marcha el automóvil, dejando a Silvia a dos manzanas. Ésta llama al acusado quien «fue con su vehículo a donde ella se encontraba, y una vez llegó, se introdujo en el mismo, dirigiéndose ambos al domicilio conyugal». Ya en la vivienda, sobre las primeras horas del día 3 de julio, continúa la discusión iniciada «y sin solución de continuidad, Víctor , la agarró del cuello estrangulándola, lo que le produjo una asfixia mecánica que determinó la muerte».

Se expone asimismo que las lesiones halladas en el cuerpo de la víctima fueron «causadas todas ellas por la acción del acusado mientras la estrangulaba» y por fin, que «con los golpes, empujones y agarrones proferidos» anuló la capacidad defensiva de la víctima.

Ni la Sentencia de primera instancia, ni la de segundo grado, explican suficientemente cómo se produjo el mecanismo mediante el cual se anuló la capacidad defensiva de Silvia . Solamente se indica que fue mediante los referidos golpes (empujones y agarrones no producen naturalmente tal efecto), y a su vez que los golpes que produjeron las lesiones se causaron mientras el acusado estrangulaba a la víctima.

La sentencia argumenta que Silvia se hallaba «desvalida» en el momento en que se produjo su asfixia mecánica. La prueba pericial médica ponía de relieve tanto la existencia de lesiones que evitaron su defensa, como que la fuerza ejercida en el cuello, entre dos y cinco kilogramos, llevaba inexorablemente a la inconsciencia inmediata, evitando la defensa.

El Tribunal Superior de Justicia subraya que en los hechos probados se proclama que se ha privado de capacidad defensiva a la víctima, como consecuencia de los golpes producidos por el acusado. En tal mención fáctica se subsume cómodamente la circunstancia agravante de alevosía.

CUARTO

Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción. Aunque a algunas modalidades específicas parece connatural la alevosía -el veneno v.gr.- ni siquiera en esos casos son inimaginables supuestos en que no hay alevosía: -violento forcejeo en el que se acaba por reducir a la víctima para hacerle ingerir por la fuerza el veneno-. En concordancia con esta premisa general no puede afirmarse apriorísticamente que un estrangulamiento sea siempre alevoso. De hecho en la jurisprudencia encontramos casos de asfixia por estrangulamiento catalogados como alevosos frente a otros en que se calificó como homicidio ( SSTS 1068/2010, 2 de diciembre y 20 de diciembre de 2006 , 1279/2006 ó STS 76172007, de 26 de septiembre, 162/2009, de 12 de febrero por recoger un par de precedentes en cada dirección).

La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio. El último "navajazo", que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una cesura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

En un estrangulamiento que ha alcanzado su objetivo letal siempre obviamente hay un momento en que la víctima está totalmente indefensa y desvalida. Pero eso no es definitivo. El factor decisorio es cómo se ha llegado a esa situación. Si se hace de forma sorpresiva e inopinada, cuando la víctima no puede esperar ese ataque; o a traición, abordándola por la espalda; o cuando la víctima se encuentra durmiendo o inconsciente (desvalimiento), habrá un asesinato. Cuando el estrangulamiento es el último acto ejecutivo de una agresión que comenzó de frente, con forcejeos, y, venciéndose la resistencia opuesta por la víctima, se consigue doblegar sus esfuerzos por zafarse y postrarla sujetándole la garganta para asfixiarla, no hay alevosía. Esta ha de predicarse -con las salvedades hechas- de todo el episodio y no del instante final.

El jurado ha hablado de anulación de la capacidad defensiva dando por probado que mediante golpes, empujones y agarrones se abolió la capacidad de defensa. No está muy clara la secuencia pero la sensación es que los empujones y agarrones han de preceder al estrangulamiento. Como se deduce de lo argumentado ese relato es insuficiente. No basta con que la capacidad de defensa aparezca anulada al final. La agresión, según se infiere del relato, no muy expresivo, se produce en el curso de una fuerte discusión. Agarrones, golpes y empujones mediante los que posiblemente se consiguió arrojar en la cama a la víctima constituyen el preámbulo del estrangulamiento. En ese punto de partida de la acción homicida no está acreditada la alevosía y por tanto ha de negarse tal cualificación a todo el episodio, en la medida en que no se ha producido solución de continuidad.

Este motivo segundo ha de estimarse .

QUINTO

Habiéndose estimado el recurso parcialmente procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Víctor contra la Sentencia de fecha dieciocho de junio de 2013 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que desestimó y por tanto confirmó la Sentencia núm. 52/13, de dieciocho de febrero de 2013 dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado número 1/12 constituido en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , seguido por un delito de asesinato contra el mismo, por estimación parcial de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, así como a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil catorce.

Con fecha 18 de junio de mil trece, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se dictó sentencia en el recurso de apelación nº 4/2013 , (interpuesto contra la dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Zaragoza en la causa nº 1/2012, seguida por un delito de asesinato), que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En virtud de los razonamientos expresados en la anterior sentencia nos hallamos ante un delito consumado de homicidio, al no concurrir la alevosía que lo transformaría en asesinato.

SEGUNDO

La individualización de la pena ha de venir inicialmente marcada por la apreciación de una agravante: el parentesco del art. 23 CP . Eso nos sitúa en la mitad superior de la pena que se mueve entre doce años y seis meses; y quince años.

Dentro de esa horquilla hemos de elegir una duración concreta sopesando las circunstancias concurrentes ( art. 66 CP ). Entre ellas, y en beneficio del acusado podemos tomar en consideración que el recurrente "se entregó" a la policía. No hay base suficiente para la atenuante de confesión pero eso no impide recuperar la ponderación de tal elemento por la vía del art. 66 CP .

Junto a ello apreciamos singulares factores de agravación: es un episodio de violencia contra la mujer; revela ese latente ánimo de dominación o posesivo que ha justificado la legislación especial; nos hallamos ante una situación cercana a la alevosía -como se deduce de la sentencia anterior- y concurren elementos que el legislador considera reveladores de mayor gravedad: se perpetran los hechos en la vivienda común -vid. arts. 153 y 173 CP - en el reducto de la vida familiar, en el espacio de privacidad en el que menos puede esperar alguien un ataque de ese tipo, lo que en ocasiones ha permitido hablar expresivamente, aunque sin afán de precisión dogmática, de "alevosía doméstica". Esas circunstancias nos llevan a buscar dentro del recorrido de la pena imponible los tramos más altos: catorce años y seis meses de prisión, cercanos al máximo posible.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Víctor como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio con agravante de parentesco a la pena de CATORCE AÑOS y SEIS MESES de prisión, pena por la que sustituye la impuesta en la sentencia del jurado.

En lo demás ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, que aquí damos por reproducidos, en especial a lo relativo a las penas accesorias y a las indemnizaciones y costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:14/02/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar, A LA SENTENCIA 104/2014, DE 14 DE FEBRERO, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 10776/2013 P.

Con pleno respeto al criterio de la mayoría, formulo este Voto Particular en el extremo relativo a la circunstancia agravante de alevosía, que ha cualificado el delito de asesinato, sobre el que pivota la censura casacional del segundo motivo, que ha de entenderse referido al «error iuris» integrado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que lo hemos de reconducir.

Estamos de acuerdo con la mayoría en la defectuosa formalización de los motivos invocados por el recurrente, que aun así, debemos dar respuesta casacional.

En efecto, observando el objeto del veredicto sobre esta materia, se ofrecen al Jurado tres opciones al respeto: la opción A) reflejaba que el acusado al llevar a cabo el estrangulamiento lo hizo inesperadamente, siendo conocedor de la situación de indefensión de la víctima; la opción B) que anuló la capacidad defensiva de esta última a causa de «los golpes, empujones y agarrones proferidos» llevando a cabo tal acción de estrangulamiento; y la opción C) que estimaba como posible que no se produjera alevosía con tales «golpes», pues «al llevar a cabo el estrangulamiento de Silvia no dejó sin efecto la capacidad defensiva de esta». El Jurado se decidió por unanimidad (9 votos) por la opción B), que fue llevada a los hechos probados.

El factum refiere que se produjo una discusión entre la pareja a causa de una infidelidad de ella, con un primo del acusado, y que tras diversas vicisitudes, se dirigieron ambos al domicilio «conyugal»; y ya en tal domicilio, sobre las primeras horas del día 3 de julio de 2011, continúa la discusión «y sin solución de continuidad, Víctor , la agarró del cuello estrangulándola, lo que le produjo una asfixia mecánica que determinó la muerte».

También se expone que las lesiones que fueron halladas en el cuerpo de la víctima fueron «causadas todas ellas por la acción del acusado mientras la estrangulaba».

Igualmente que «con los golpes, empujones y agarrones proferidos» anuló la capacidad defensiva de la víctima.

Es verdad que ni la Sentencia de primera instancia, ni la de segundo grado, explican con detalle cómo se produjo el expediente mediante el cual se anuló la capacidad defensiva de Silvia , solamente se expone que lo fue mediante los referidos golpes, empujones y agarrones.

Ahora bien, la decisión acerca de si se produjo, o no, el desvalimiento de la víctima, es decir, si el acusado había ocasionado con su acción la anulación de su capacidad defensiva es un juicio sobre un extremo fáctico que fue sometido a prueba en el juicio oral, y sobre lo que versó una proposición del objeto del veredicto acerca del cual el Tribunal Popular debía pronunciarse, y de suma importancia, puesto que determinaba la modificación de la categoría delictiva del hecho juzgado, agravándola considerablemente.

Tan es así, que al Jurado se le ofrecen tres alternativas: la primera contempla una alevosía súbita y repentina (al llevar a cabo el acusado el estrangulamiento de la víctima lo hizo inesperadamente, siendo conocedor de la situación de indefensión de la víctima); la segunda, comprendía una alevosía producida por los golpes previos infligidos a la víctima, lo que determinaría la anulación de su capacidad defensiva; y la tercera opción barajaba la posibilidad de que no se hubiera producido alevosía por con tales «golpes», «al llevar a cabo el estrangulamiento de Silvia [lo que] no dejó sin efecto la capacidad defensiva de esta».

Como hemos dicho antes, el Tribunal del Jurado votó con unanimidad por la segunda alternativa, de manera que consideró que mediante tales golpes y empujones se produjo la anulación de su capacidad defensiva.

Es cierto que no se ha explicado con mucho detalle el acontecimiento, pero ello depende naturalmente de la prueba practicada en autos, y como a continuación veremos, del informe de los médicos forenses al respecto. Lo que resulta incuestionable es que el Jurado, al valorar la prueba -aspecto en el que ostenta una privilegiada posición- y a quien incumbe dar probados, o no probados, los asertos fácticos en los que descanse la acusación, se pronunció decididamente hacia la consideración de la anulación de la capacidad defensiva de la víctima, lo que determinaba la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía.

Este aspecto fáctico ha de ser tomado en consideración por los jueces profesionales, tanto al trasladar esa conclusión a la redacción del factum, como a la hora de analizar su concurrencia. Aquí, el Jurado se ha expresado con suficiente claridad en la valoración de un hecho, que ha de ser respetado tal y como ha sido definido en la sentencia de primer grado, confirmada después en apelación. En tal relato consta, pues, que se produjo la anulación de la capacidad defensiva de la víctima a causa de los golpes y empujones ocasionados por el acusado al llevar a cabo su acción (el estrangulamiento de Silvia ).

Abundando en esta anulación de la capacidad defensiva, la Audiencia explica que tal víctima se hallaba «desvalida» en el momento en que se produjo su asfixia mecánica, y ello es consecuencia de que la prueba pericial médica puso de relieve la existencia de lesiones que evitaron su defensa, y que la fuerza ejercida en el cuello, entre dos y cinco kilogramos, lleva inexorablemente a la inconsciencia inmediata, evitando la defensa.

Luego la apreciación del Jurado estaba sustentada en elementos probatorios consistentes, que determinaron el pleno convencimiento en este extremo de los integrantes del colegio popular, que así lo votaron unánimemente.

Como ha dicho la STS 76/2009, de 4 de febrero : "la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido".

En este sentido, y en un caso parecido, la STS 162/2009, de 12 de febrero , esta Sala Casacional declaró lo siguiente: «... Y de las modalidades instrumentales expresadas, es bien patente la presencia de la alevosía sorpresiva, en cuanto el recurrente ejecutó la agresión de modo súbito e inesperado, sobre la glotis de su víctima a la que asfixió, impidiendo toda reacción defensiva, en una situación y en unas circunstancias que de ningún modo hacían prever tal agresión, que fue buscada de propósito por el acusado».

En consecuencia, a mi juicio, debió ser respetada la decisión del Jurado en el sentido de que se había anulado la capacidad defensiva de la víctima por medio de los golpes y empujones causados por el acusado mientras estrangulaba a la víctima, y en consecuencia, desestimado este reproche casacional.

Julian Sanchez Melgar