STS 149/2014, 24 de Febrero de 2014
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2014:610 |
| Número de Recurso | 1212/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 149/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil catorce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por el procesado Samuel , representado por el Procurador D. José Javier Feixa Iruela, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Vizcaya, con fecha 25 de abril de 2013 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado nº 1900/2012, contra Samuel , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 25 de abril de 2013, en el rollo nº 5/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Sobre las 17,30h del día 17 de diciembre de 2011, encontrándose el acusado D. Samuel a la altura del nº 6 de la calle Autonomía de Bilbao contactó con D. Carlos Miguel entregándole éste a cambio de dinero una bolsita termosellada que le dio el primero conteniendo en su interior 4,794 gramos de heroína con una riqueza del 1% expresada en diacetilmorfina base, separándose ambos a continuación.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.
La sustancia ocupada podía alcanzar en el mercado ilícito un valor de 30 .
D. Samuel , nacido el NUM000 /1960, en Guinea Bissau, con NIE nº NUM001 a la fecha de comisión de los hechos había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 4 de mayo de 2011, firme el 14 de mayo de 2002 , dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, en causa 14/2012, como autor de un delito contra la salud pública a una pena de cuatro años y tres meses de prisión.
No ha resultado probado que a la fecha de los hechos el acusado fuera consumidor habitual de sustancias estupefacientes." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- CONDENAMOS A D. Samuel COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LA PENA DE DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 EUROS CON 3 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y demás efectos a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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y 2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 368 del CP .
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- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por existir documentos que evidencian el error del juzgador en la valoración de las pruebas, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art.. 24 de la CE y del derecho a la presunción de inocencia.
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- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida de la agravante de reincidencia, art. 22.8 del CP .
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- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de febrero de 2014.
Hace una inicial protesta el recurrente sobre supuesta nulidad de actuaciones por no haber sido grabada correctamente la vista del juicio oral.
No es necesario examinar la línea argumental del motivo, ni siquiera su admisibilidad en este momento. Basta advertir el error padecido por el recurrente.
En efecto, dice éste que el vídeo termina cuando el Ministerio Fiscal comienza su informe final. Pues bien, si el recurrente advirtiera que el CD, que correctamente recoge la actuación de aquel acto reúne dos vídeos, bastaría que pulsara para obtener la reproducción del segundo. Y así habría gozado de la total información. Por más que no le fue ajena la relevante, es decir toda la práctica de la prueba. Y que en el acta escrita aún se completaba.
En el primero de los motivos alega vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia una valoración diversa de la prueba practicada, discrepando de las conclusiones de la sentencia recurrida. Se refiere también a la fecha que se indica en la sentencia como data de los hechos, pero, dado que al respecto se vuelve en otro motivo posterior específico, allí daremos la respuesta correspondiente a este particular.
El cauce procesal invocado no ampara ese alegato. La vulneración de preceptos constitucionales debe efectuarse conforme a lo que autoriza el artículo 852 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Ni la garantía constitucional puede justificar la mera discrepancia valorativa de la actividad probatoria. Muy al contrario, debe partir de la ausencia de esa actividad. O, al menos, de la constatación de que la valoración de la prueba directa es arbitraria e irrazonable, lo que también reconduce a ese déficit de mínima actividad probatoria de cargo. O, si se trata de prueba indiciaria, habrá de acreditarse la falta de coherencia entre lo probado como hechos base de la inferencia y la conclusión inferida.
Pues bien, los argumentos del recurrente se alejan de ese presupuesto que autorice a tildar de inconstitucional la sentencia recurrida. Que la actitud de espera de los agentes les predisponga a ver lo que en la realidad no ocurre es, en el mejor de los casos, una aventurada especulación teórica, carente de constatación empírica en el caso concreto.
Las deficiencias que se indican sobre el contenido del testimonio de los agentes son irrelevantes y no pueden desvirtuar la contundente exposición de la sentencia: dos agentes ven al luego identificado como comprador en actitud de espera, se le acerca el identificado como vendedor que entrega un envoltorio a cambio de billetes, cada uno de los dos agentes sigue a sendos protagonistas de dicho encuentro, que avisan a otros agentes, sin perder de vista a los vigilados, e identifican a éstos dando lugar a las correspondientes detenciones con ocupación de envoltorio.
Es difícil obtener mayor nitidez en la percepción del hecho delictivo y de su relato en el juicio oral. Ni mayor adecuación a las exigencias constitucionales de la prueba que enerve la presunción de inocencia.
La conclusión alternativa, a partir del testimonio del adquirente diciendo que había sido otro el vendedor, es razonablemente desestimada en su valoración por el Tribunal de instancia, conforme a pautas de la experiencia más elemental y, con mayor razón, de la experiencia del día a día de la práctica jurisdiccional en casos similares.
El segundo de los motivos discurre también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Estima que se ha vulnerado el artículo 368 del Código Penal .
Estima que la dosis de droga intervenida ¬1% (porcentaje de pureza) de 4,794 gramos (cantidad incautada) de heroína, que, por ello, el recurrente fija en un total de 0,0479 gramos¬, no alcanza la considerada dosis mínima con potencial lesivo de la salud, por lo que postula la atipicidad del comportamiento que se declara probado.
Cita la doctrina jurisprudencial que viene fijando dicha dosis mínima en 0.66 miligramos ( STS 1396/2005 ) y que, como la más reciente STS 920/2013 de 11 de diciembre , establece, a los efectos de dicha dosis mínima, la de 0.66 miligramos cuando al droga es heroína. Dicha cantidad, expresada en gramos, equivale a 0,00066 gramos. Es decir una cantidad muy inferior a la intervenida.
El motivo se rechaza.
Por el cauce del artículo 849.2 de la ley de enjuiciamiento criminal denuncia errores en la conclusión probatoria relativa a la fecha de los hechos y a las cantidades de dinero ocupadas.
El error en la fecha de los hechos resulta de la propia sentencia, que estima la agravante de reincidencia por razón de sentencia firme en el año 2012, y, no obstante, proclama que los hechos juzgados ocurrieron el diciembre de 2011. Tal como admite el Ministerio Fiscal en su impugnación, los hechos juzgados ocurrieron realmente el día 27 de mayo de 2012.
El error que denuncia el recurrente es relevante, precisamente para, estimándolo, con el apoyo del Ministerio Fiscal, poder aplicar la agravante de reincidencia.
Por el contrario, lo que concierne a la cantidad de dinero ocupado no puede ser objeto del motivo invocado ya que en la declaración de hechos probados no se proclama cual sea la cantidad de dinero ocupada y el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente puede tener por objeto la modificación de la declaración de hechos probados, que se tacha de errónea. En realidad, lo que el recurrente alega es que las declaraciones testificales de los agentes, sobre ese particular, se contradicen con la que exponen en el atestado. El dato de la cuantía del dinero no es objeto de consideración en la sentencia recurrida. Por ello lo alegado es irrelevante y, ajeno a lo que el precepto procesal autoriza.
El motivo se estima parcialmente sin que ello implique dictar nueva sentencia ya que no acarrea variación de la parte dispositiva.
En el cuarto motivo se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Vuelve el recurrente a cuestionar la declaración de los agentes testigos.
Nos remitimos a lo dicho más arriba para dar por rechazado este motivo.
El quinto motivo denuncia la supuesta vulneración del artículo 21.8 del Código Penal al estimar, contra que la sentencia de instancia considera, que no es aplicable la agravante de reincidencia.
Parte de que la fecha que el hecho probado declara, como data de la actuación del acusado, una anterior a la de la sentencia en que fue ejecutoriamente condenado.
Pero precisamente la atinada advertencia del propio acusado ha permitido corregir ese error y fijar como fecha de los hechos una posterior a la de dicha sentencia ejecutoria condenando al acusado.
Se dice que no consta en autos el testimonio de la liquidación de pena impuesta en esa ejecutoria.
Pero como advierte el Ministerio Fiscal en su impugnación, si la ejecutoria data de 14 de mayo de 2012 -es obvio que no puede ser firme en 2002, como dice el hecho probado y se corrige en el fundamento jurídico tercero párrafo final- y deriva de una sentencia dictada en 2011; y el hecho aquí juzgado ocurre en 27 de mayo de 2012, como el recurrente proclama y hemos admitido en motivo anterior, cualquiera que fuera aquella liquidación, no cabría nunca considerar cancelables los antecedentes constituidos por la pena impuesta en la precedente sentencia, que fue de cuatro años y seis meses de prisión, habiendo recurrido los hechos allí juzgados el 9 de enero de 2010.
El sexto motivo denuncia vulneración de precepto legal porque entiende el recurrente que debió aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal imponiendo una pena inferior en grado a la prevista para los delitos del párrafo primero de aquel precepto.
Baste leer la sentencia con un mínimo de atención para observar que ya ha sido aplicado ese subtipo atenuado. Si bien la pena se impone en la mitad superior por razón de la reincidencia cuya exclusión, dada la desestimación del motivo anterior, no procede.
Dada la estimación parcial del motivo relativo a la fecha de los hechos, procede declarar de oficio las costas
Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por Samuel , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Vizcaya, con fecha 25 de abril de 2013 , en el único particular de fijar como fecha de los hechos penados la del 27 de mayo de 2012, confirmando en todo lo demás la parte dispositiva de la sentencia recurrida sin hacer imposición de costas del recurso que se declaran de oficio, sin que haya lugar a dictar segunda sentencia.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Vizcaya 27/2014, 1 de Abril de 2014
...la de 0,66 miligramos o lo que es lo mismo, 0'00066 gramos (en este sentido, últimamente SSTS 920/2013, de 11 de diciembre y 149/2014, de 24 de febrero ) y por lo tanto, cuando la transacción se refiere a una sustancia estupefaciente que no supera este límite, el hecho es atípico, lo que aq......