ATS, 25 de Febrero de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha25 Febrero 2014
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil catorce.

HECHOS

  1. - La representación procesal de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. presentó con fecha 12 de febrero de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Séptima con sede en Algeciras), en el rollo de apelación nº 11/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 166/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ceuta.

  2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 15 de febrero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

  3. - El Procurador D. Florencio Araez Martínez, en nombre y representación de "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.", presentó escrito ante esta Sala personándose en concepto de parte recurrente. La Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , presentó escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrida.

  4. - Por Providencia de fecha 7 de enero de 2014 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado.

    5 .- Mediante escrito presentado el día 29 de enero de 2014 la parte recurrente ha mostrado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado al entender que cumple con todos los requisitos exigidos por la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de enero de 2014 ha mostrado su conformidad con esas posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto con relación al recurso extraordinario por infracción procesal.

  5. - Interpuestos por la parte recurrente dos recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se han efectuado los dos depósitos precisos para recurrir de conformidad con lo exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

    HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo .

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

  1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre vicios ruinógenos. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

  2. - Más en concreto la parte recurrente interpuso RECURSO DE CASACIÓN articulado en seis motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 1591 del Código Civil . Argumenta la parte recurrente que las anomalías referentes a las características constructivas del cerramiento, la calidad del mármol instalado o la de la carpintería de madera no son subsumibles en el concepto de ruina funcional en tanto que no impiden la normal habitabilidad del edificio ni ha determinado un uso gravemente irritante o molesto. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 1591 y 1257 del Código Civil . Señala la parte recurrente que tales preceptos han sido infringidos por la resolución recurrida por cuanto la disconformidad entre los proyectado y ejecutado corresponde a la esfera de obligaciones del promotor, no siendo imputable al constructor, excediendo por tanto de las obligaciones asumidadas por este último en el contrato de obra suscrito. En el motivo tercero se alega la infracción del art. 1591 del Código Civil en relación con la individualización de la responsabilidad. Más en concreto la parte recurrente reitera que debe excluirse su responsabilidad respecto de todos aquellos vicios cuya causa no obedezca a su intervención en la obra como es la disconformidad entre los proyectado y ejecutado al corresponder a la esfera de las obligaciones del promotor, manteniéndose aquella sólo en aquellos supuestos en que sea imposible deslindarse la autoría. En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 1101 del Código Civil así como de la doctrina jurisprudencial relativa al principio de la restitutio in integrum en relación con el enriquecimiento injusto. Señala la parte recurrente que la infracción se produce en relación con las indemnizaciones fijadas por la sentencia recurrida en tanto que se le condena a abonar unas indemnizaciones en las que se incluyen elementos cuya reparación no va a llevarse a cabo, cuando dichas indemnizaciones incluyen conceptos como el beneficio industrial, gastos generales, licencia de obra y proyecto cuando dichos conceptos no pueden integrar el resarcimiento por merma de calidades y cuando existen propietarios que ya han realizado obras de reparación en sus viviendas y que no han aportado facturas por los gastos soportados en tal concepto pues tales circunstancias supondrían un enriquecimiento injusto. En el motivo quinto se alega la infracción del art. 1101 del Código Civil así como de la jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto en relación con el principio de la compensatio lucri cum damno . Argumenta la parte recurrente que en relación con la merma de calidades debe ser descontado de la indemnización el beneficio obtenido por el material instalado y que hasta la fecha presente ha venido siendo utilizado por los propietarios de la viviendas. Por último, en el motivo sexto, se alega la infracción de los arts. 1100 y 1108 del Código Civil por cuanto a la vista de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la oposición razonable para la determinación de la procedencia o no de intereses moratorios, actual en materia, no cabía la imposición de intereses moratorios a la hoy recurrente, no resultando de aplicación la doctrina sobre el iliquidis non fit mora que utiliza la resolución recurrida.

    Igualmente se interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, el cual se articula en cuatro motivos. En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 326.1 y 319 de la LEC , examinando la prueba documental pública y privada para concluir la improcedencia de indemnizar por las mermas de calidad de los materiales empleados en la construcción del edifico, en concreto en lo que se refiere a la carpintería de madera y la solería de mármol. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 326.1 y 319 de la LEC , examinando la prueba documental para concluir la identidad de objeto de ambos procedimientos, concurriendo litispendencia que justificaría el sobreseimiento del procedimiento. En el motivo tercero, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 400 y 421 de la LEC con base en la existencia de litispendencia al concurrir tanto identidad subjetiva como objetiva con el procedimiento precedente. Por último, en el motivo cuarto, dividido en dos apartados, en el apartado primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción del art. 218 de la LEC , denunciando la falta de pronunciamiento sobre algunos de los motivos del recurso y por tanto de incongruencia omisiva de la resolución. En el apartado segundo, al amparo de los ordinales 2 º y 4º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción del art. 348 de LEC , denunciando la errónea valoración de la prueba pericial.

  3. - Comenzaremos con el examen del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL formalizado.

    Pues bien, el recurso extraordinario por infracción procesal, en relación con los cuatro motivos en que se articula, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2 de la LEC 2000 por las siguientes razones: a) porque en definitiva se pretende por la parte recurrente a través del recurso extraordinario por infracción procesal una nueva valoración de la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)» . En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia». Igualmente es doctrina de esta Sala que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 - dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad no concurrente en el presente caso si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida; b) porque denunciada la incongruencia omisiva de la resolución recurrida es doctrina ya muy reiterada de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación sobre la cuestión que ahora se dice omitida que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( SSTS, entre otras, de fechas 12 de noviembre de 2008, recurso nº 113/2003 , 16 de diciembre de 2008, recurso nº 2635/2003 , 5 de mayo de 2009, recurso de casación nº 786/2004 y 28 de junio de 2010, recurso nº 1146/2006 ); y c) en cuanto a la alegación de litispendencia diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia, más en concreto la STS de 13 de marzo de 2012, recurso nº 656/2008 , recoge la doctrina en la materia. Dicha resolución establece lo siguiente: "La STS 706/2007, de 11 junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 : "La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6- 1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )". La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que "[...] nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio ). Pues bien, aplicando tal doctrina no cabe sino concluir, al igual que la sentencia recurrida, la inexistencia de litispendencia porque, pese a las alegaciones de la parte recurrente, si bien existe una identidad subjetiva no existe identidad en cuanto a la causa de pedir por cuanto en el procedimiento que se siguió por la Sra. Agustina , propietaria de vivienda en el EDIFICIO000 , junto a su esposo, contra FCC CONSTRUCCIONES se solicitó en el mismo una indemnización al no poder utilizar la vivienda debido a las humedades que el mismo presentaba mientras que en el presente procedimiento se solicita la subsanación de los defectos constructivos, siendo por tanto las acciones ejercitadas en ambos procedimientos distintas.

  4. - Por lo que respecta al RECURSO DE CASACIÓN, en cuanto a los seis motivos en los que se articula, procede admitirlos al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

  5. - Consecuentemente procede inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación.

  6. - Siendo inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal tal circunstancia determina la pérdida del depósito constituido en relación con tal recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  7. - De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000 , entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA

  1. ) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Séptima con sede en Algeciras), en el rollo de apelación nº 11/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 166/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ceuta.

  2. ) CON PÉRDIDA del depósito constituido en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal.

  3. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Séptima con sede en Algeciras), en el rollo de apelación nº 11/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 166/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ceuta.

  4. ) Y entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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