ATS, 15 de Enero de 2014
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2014:1229A |
| Número de Recurso | 18/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. ROSA MARÍA VIROLÉS PIÑOL
1.- Esta Sala dictó auto el 6 de junio de 2013 en cuya parte dispositiva se acuerda: "Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Jesús de la Granja Sainz, en nombre y representación de AUSA TRADING, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 9 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación número 2185/12 , interpuesto por AUSA TRADING, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vitoria de fecha 10 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 785/11 seguido a instancia de AUSA TRADING, S.A. contra MOISÉS DEL PIÑO VENTURA y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre cantidad."
2.- La inadmisión fue por motivos procesales, en concreto por falta del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias necesario para viabilizar el recurso de casación unificadora, a saber: porque "la doctrina de la resolución de referencia --según la cual, ha de ser el trabajador quien en aplicación de lo dispuesto en la letra b) del número 5 del art. 209 LGSS proceda a llevar a cabo la devolución de las prestaciones por desempleo cuando la empresa no puede llevar a cabo su compensación con los salarios de tramitación por haberse abonado éstos por el Juzgado en el que se tenía hecha la consignación de los mismos durante el trámite del recurso- no resulta de aplicación al caso que nos ocupa pues está dictada para el concreto supuesto en el que no resulta posible la compensación de salarios con prestación porque lo consignado en el juzgado ha sido entregado al trabajador en concepto de salarios de trámite, abono por el juzgado que no acontece en el caso de autos, al menos no respecto del segundo despido. De hecho, consta que las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial el 28-1-2011, y en el apartado correspondiente a salarios figura un total de 4.000 netos y por el periodo que abarcaba del 1-5-2010 y hasta la fecha indicada, periodo que coincide parcialmente con aquel en que se devengaron salarios de tramitación por el segundo de los despidos, y la suma reseñada no distingue mensualidades".
3 .- El referido auto fue notificado a la parte recurrente, que presenta escrito formulando incidente de nulidad de actuaciones.
6.- El Ministerio Fiscal insta la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones, en informe presentado en fecha 28-11- 2013.
Se han observado los requisitos legales.
Se invocan en el incidente de nulidad de actuaciones los arts. 14 , 24.1 de la Constitución y como cuestión previa la inconstitucionalidad del art. 241 de la LOPJ . Y al respecto de esta última cuestión pretende la parte que se plantee cuestión de inconstitucionalidad del señalado precepto ( art. 241 de la LOPJ ) por atribuir competencia para la resolución del incidente de nulidad al mismo órgano judicial que dictó la resolución que se impugna, lo que le priva de la objetividad e imparcialidad precisa.
Respecto de la imparcialidad objetiva a que se alude, ha de recordarse que la imparcialidad de Jueces y Magistrados constituye el antecedente preciso de la función judicial, como ha venido recordando la jurisprudencia constitucional; la cual se ha venido haciendo eco del art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 14.1 de pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 6.1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos ( STC 199/1991 , 151/1991 , 206/1994 , 60/1995 , 64/1997 , 98/1997 y 14/1999 , entre otras).
Se trata ahora de una imparcialidad relacionada con el objeto del proceso que impide juzgar a quien ha intervenido antes en el pleito (STSDH Cardona Serrat contra España, de 26 de octubre de 2010), que en el ámbito del proceso laboral supone la incompatibilidad de las funciones de juez de instancia y de tribunal "ad quem" (STC 282/1993 , 137/1994 y 299/1994 ). Sin embargo, tal incompatibilidad no abarca la intervención en una misma fase procesal ( STC 151/2000 ). La imparcialidad objetiva se estructura alrededor de la confianza de los ciudadanos en la labor de sus jueces. De ahí que cuando la ley expresamente señala la competencia de un órgano judicial para revisar sus propias resoluciones, los mecanismos de garantía quedan plenamente cubiertos, no solo porque la intervención se produzca en la misma fase procesal, sino porque la atribución de tal competencia actúa como mecanismo de salvaguarda a ultranza. Tal sucede con el incidente de nulidad de actuaciones que parte del presupuesto de que la resolución cuya nulidad se postula no es susceptible de otro recurso.
Pretende, en todo caso, la empresa que la Sala plantee cuestión de inconstitucional respecto del citado art. 241. 1 párrafo 2º LOPJ que atribuye la competencia al Tribunal que dictó la sentencia.
Como ha señalado la Sala, entre otros en Auto de 23-7-2012, rec. 67/2011, en el que también se formulada esta pretensión en el marco de una nulidad de actuaciones, «Es requisito ineludible para el planteamiento de la cuestión al Tribunal Constitucional el que esta Sala aprecie que la norma legal citada puede ser contraria a la Constitución. La parte que plantea el incidente entiende que el precepto mencionado sería contrario al art. 24 de la Constitución en tanto que éste garantiza el derecho al órgano judicial objetivamente imparcial.
De este modo se abunda en cuestiones ya abordadas en los argumentos que hemos expresado en los razonamientos anteriores.
El incidente de nulidad de actuaciones no constituye un nuevo enjuiciamiento de la cuestión resuelta por la resolución judicial que se ataca. No puede olvidarse que dicha resolución judicial es, en todo caso, una sentencia que ha ganado firmeza; precisamente porque, por mandato legal, no cabría contra ella recurso alguno. Por consiguiente no estaba en juego ya la pervivencia del derecho a la tutela judicial efectiva, que se ha de considerar plenamente satisfecho por agotamiento de todas las fases procesales.
Por el contrario, ante tal situación procesal, el incidente de nulidad de actuaciones se arbitra como una garantía adicional, que permite que el propio órgano, que hubiere incurrido en la vulneración de un derecho fundamental dentro del proceso repare la lesión retrotrayendo las actuaciones al momento anterior. Nótese que el mecanismo propio para la restauración del derecho fundamental lo constituye el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, de ahí que el art. 44 de la L.O. 2/1979, de 3 de octubre , del Tribunal Constitucional, en la vigente versión tras la modificación introducida por la L.O. 6/2007 , exige tanto que se hayan agotado las medidas de impugnación previstas por las normas procesales, como que se haya denunciado formalmente en el proceso la vulneración (apartado 1 a) y c) del art. 44 citado).
Por tanto, esta denuncia en el mismo proceso justifica el trámite como vía de agotamiento jurisdiccional previo al amparo en la que, al carecer de más instancias, se obliga a la revisión del acto por el propio Órgano».
En suma, ninguna duda ofrece a esta Sala la adecuación del art. 241. 1 párrafo segundo LOPJ al mandato constitucional. Y, como esta Sala ha mantenido en multitud de resoluciones, y recuerda el Abogado del Estado en su impugnación, «... su formulación [..] por la Sala de instancia no es un derecho de los recurrentes a cuya estimación estuviera obligado el órgano judicial cuando se lo pida una parte, a la par que tal extremo no es controlable jurisdiccionalmente por vía de recurso». Por ello, la exclusiva solicitud de que el Tribunal eleve cuestión al Tribunal Constitucional «como si la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad por la Sala de instancia fuera un derecho de los recurrentes a cuya estimación estuviera obligado el órgano judicial cuando se lo pida una parte y tal extremo fuera controlable jurisdiccionalmente por vía de recurso, obliga a desestimar el recurso» (por todas, STS 16-1-2012, rec. 13/11 ).
Tampoco puede acogerse la pretensión que parece formular la parte respecto de la abstención de los magistrados que han conocido del asunto al hacerlo ahora del incidente de nulidad de actuaciones por supuesta carencia de la debida imparcialidad objetiva.
Conviene tener presente que el art. 219 LOPJ señala que son causa de abstención y, en su caso, de recusación, entre otras: "10ª. Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa" y "11ª. Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".
Y no señala el recurrente las circunstancias de las que deduce el interés directo o indirecto en el pleito por parte de los miembros de la Sala; el cual, de haber existido, podría haberse puesto de relieve también en el momento anterior. No hay elementos que permitan deducir aspectos ideológicos, opiniones, expresiones o actuaciones anteriores de la Sala de las que extraer algún tipo de apariencia o sospecha ( STC 154/2001 y STEDH Buscerni contra Italia de 16 de septiembre de 1999 ).
En suma, no concurre causa alguna de abstención ya que la intervención de los mismos Magistrados que dictaron el auto es obligada por la propia LOPJ, art. 241 . Lo que lleva necesariamente a la desestimación de la pretensión descrita. Debiendo además recordarse lo ya dicho, y a lo que alude el Abogado del Estado, sobre la no consideración de la nulidad de actuaciones como una nueva instancia a los efectos que aquí interesan.
Por las mismas razones ya expuestas, tampoco merece mayor razonamiento la alegación de la parte sobre la inutilidad del incidente de nulidad de actuaciones o incluso del recurso de amparo. Pues el instrumento que ahora se utiliza para impugnar el auto de esta Sala tiene una finalidad específica y concreta, que dista mucho de la consideración como segunda instancia.
Seguidamente la parte recurrente formula tres motivos de nulidad, alegando lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por considerar que el auto recurrido incurre en motivación errónea, y en manifiesta irrazonabilidad en su motivación (los dos últimos motivos se sustentan en la señalada irrazonabilidad de la motivación). Pero ninguno de los tres motivos puede tener favorable acogida.
En primer término mantiene la empresa que el auto ignora que la comercial puso a disposición del juzgado los salarios de tramitación lo que impidió descontar las prestaciones de desempleo. Parece olvidar la parte que en el caso que nos ocupa se produjeron dos despidos y sólo respecto del primero consta el abono de los salarios, es más en contra de lo que sostiene la parte la sentencia de suplicación mantiene expresamente que respecto del segundo despido no se ha acreditado el abono de salarios, y es respecto de esta segunda extinción que se analiza la contradicción con la de contraste, supuesto en el que acontece un único despido, lo que ya de por sí, como también advierte el Abogado del Estado en su oposición, impediría apreciar la contradicción alegada.
Llama particularmente la atención, como destaca también el Abogado del Estado, que se alegue ahora el error descrito cuando la redacción de hechos probados en suplicación resultó del acogimiento de la pretensión revisoria de la comercial. En suma, no hay error alguno en la motivación y si lo hubiese habido traería causa, únicamente, en la propia actuación de la empresa, y lógicamente la negligencia de la parte no puede ahora beneficiarle de uno u otro modo. Pues, como el Tribunal Constitucional ha aclarado «No cabría, sin embargo, apreciar que se ha producido una situación de indefensión contraria al art. 24.1 CE cuando el menoscabo de las posibilidades de defensa del recurrente se haya debido a la pasividad, error técnico, negligencia o impericia del propio interesado o de los profesionales que le hubieran asistido, pues en tales hipótesis la situación creada deja de ser imputable al órgano judicial, que no sería ya el origen inmediato y directo [ art. 44.1 LOTC ] de la violación» ( STC 8/2009, de 12 de enero , FJ 4). En efecto, a nadie le es lícito beneficiarse de su propia torpeza ( SSTC 227/91, de 28 de noviembre, FJ 3 ; 18/1996, de 12 de febrero, FJ 3 ; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3 ; 145/2000, de 29 de mayo, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; y 42/2002, de 25 de febrero , FJ 3. AATS 13-4-2010, rec. 3001/09 , 28-9-2010, rec. 41/10 ).
Conectando con lo anterior resulta imposible apreciar la existencia de la contradicción alegada insistentemente por la parte (en la que se fundamenta el segundo y tercer motivo), pues como debidamente se motivó en el auto recurrido la resolución de referencia alude al concreto supuesto en el que no resulta posible la compensación de salarios con prestación porque lo consignado en el juzgado ha sido entregado al trabajador en concepto de salarios de trámite, abono por el juzgado que no acontece en el caso de autos respecto del segundo despido, que es al que se refiere el recurso, por mucho que la parte pretende ahora en fase de nulidad de actuaciones desviar el fondo del asunto -y la concurrencia de contradicción-- al primer despido.
El mismo juicio desfavorable merece cualquier alegación sobre la posible existencia de enriquecimiento injusto por parte de la entidad gestora, que ninguna relación guarda con la exigencia de identidad entre las resoluciones comparadas. Y respecto de la jurisprudencia de la Sala sobre que no resulta necesaria la concurrencia de una identidad absoluta, pues en el caso de autos, tal como se razonó en el auto impugnado, no concurre la identidad mínima necesaria.
Con respecto a lo solicitado en el OTROSI DIGO, en modo alguno procede acceder a ello, al no ser este el momento procesal oportuno para la práctica de prueba testifical alguna, que como se sabe debe llevarse a efecto en el instancia, sin que se acredite dificultad de ningún tipo para hacer pretendido en su momento la testifical del trabajador sobre el punto que ahora se pretende.
En síntesis, el art. 241.1 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , según la redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , permite la promoción del incidente de nulidad de actuaciones que se funde "en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Resulta evidente que, a la vista de esta normativa reguladora del incidente de nulidad de actuaciones, el ahora promovido no puede merecer una favorable acogida.
En efecto, la Sala apreció razones para inadmitir el recurso. En concreto la falta del presupuesto de contradicción de sentencias, explicando detenidamente las razones de tal decisión. Cuestión diferente es que los razonamientos de nuestra resolución no coincidan con las opiniones de la parte recurrente; pero sobre esta discrepancia nada habría que decir en un trámite excepcional, cual es el incidente de nulidad de actuaciones. Si lo que la recurrente pretende realmente ahora, a través de esta inadecuada vía procesal, es la reiteración de los motivos y argumentos que fracasaron ya en la tramitación ordinaria del propio recurso de casación para la unificación de doctrina, ello supone un fraude procesal que ha de ser rechazado (en este sentido, entre otros, AATS IV 20-4-2010, rec. 874/2009 , 17-5-2010, rec. 1194/2009 , 19-5-2010, rec. 4/2009 , 17-5-2010, rec. 1852/2009 , 19-5-2010, rec. 1714/2009 , 27-9-2010, rec. 93/2009 , 14-10-2010, rec. 45/2009 ).
Además es reiterada doctrina de esta Sala (entre otros muchos, ATS/IV 8-10-2009, rec. 2215/2008 ), que " el incidente de nulidad no constituye el cauce procesal adecuado para proceder a un nuevo examen que permita declarar la nulidad de la resolución litigiosa, en cuanto, bajo el cauce formal de un incidente de nulidad, lo que se pretende realmente es establecer, unilateralmente, una nueva y distinta valoración jurídica a la realizada por la Sala de casación ".
De conformidad con lo razonado, procede decretar la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones suscitado por la parte recurrente, dado que, en definitiva, la parte plantea de nuevo, como también aprecia el Ministerio Fiscal en su informe, las razones de fondo, que a su juicio, debieran haber dado lugar a la estimación del recurso de casación unificadora, sin que contra este auto quepa recurso alguno en vía jurisdiccional.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación de AUSA TRADING S.A. respecto al auto de esta Sala de fecha 6 de junio de 2013 (rec. 18/2013), recaído en el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la referida parte contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 2185/2012 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Vitoria de fecha 10 de mayo de 2012 , recaída en autos núm. 785/2011 , dictada en proceso de reintegro de prestaciones de desempleo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
