ATS, 10 de Febrero de 2014

Con fecha 26 de noviembre pasado la Procuradora Doña María Teresa Cruz Fernández, en la representación que ostenta de DON Constantino , presentó en el Registro General de este Tribunal, escrito formulando querella contra los Excmos. Sres. Magistrados del DIRECCION000 DON Jose Enrique , DON Adolfo , DON Bienvenido , DON Eloy , DON Heraclio , DOÑA Loreto , DON Marcos , DON Romualdo , DOÑA Sara , DON Carlos Manuel , DON Abilio , DON Borja , a los que imputa un delito de prevaricación por, "concesión arbitraria de un inexistente régimen de impunidad jurisdiccional a los Magistrados del TC" al dictarse la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2013 . Prevaricación que se imputa también a la Fiscal Jefe ante el referido Tribunal DOÑA Hortensia en razón a su informe favorable a la estimación del recurso de amparo interpuesto.

Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20762/2013, por providencia de 27 de noviembre pasado, se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre y se requirió al querellante por diez días a los efectos del art. 277 de la LECrm.).- Cumplimentado el cual por comparecencia en Secretaría del querellante, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 14 de enero pasado, interesando se acepte la competencia de esta Sala para conocer de las diligencias incoadas conforme a lo establecido en el art. 57.2 de la LOPJ y la inadmisión de la querella de conformidad con lo establecido en el art. 313 de la LECrm. al no constituir delito los hechos en que se funda.

La Procuradora Sra. Cruz Fernández, en nombre y representación de DON Constantino presenta escrito de querella contra los Magistrados del DIRECCION000 Excmos. Sres. DON Jose Enrique , DON Adolfo , DON Bienvenido , DON Eloy , DON Heraclio , DOÑA Loreto , DON Marcos , DON Romualdo , DOÑA Sara , DON Carlos Manuel , DON Abilio , DON Borja , y la Excma. Sra. Fiscal Jefe ante el referido Tribunal DOÑA Hortensia , a los que imputa un delito de prevaricación por haber dictado la sentencia núm. 133/13 de 5 de junio , que reputan "prevaricadora por concesión arbitraria de un inexistente régimen de impunidad jurisdiccional a los Magistrados del Tribunal Constitucional incluidos los propios autores de la sentencia" , la sentencia aparece publicada en el BOE de 2 de julio de 2013.

Al dirigirse la querella contra Magistrados del DIRECCION000 , esta Sala es competente conforme establece el art. 57.1.2º LOPJ como también lo es respecto a la Fiscal Jefe ante el mismo Tribunal, por el contenido de la Disposición Adicional Primera del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre .

Los hechos de la querella son básicamente: El 23 de enero de 2004 la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , estimó la demanda de responsabilidad civil del ahora querellante contra el entonces Presidente del DIRECCION000 Excmo. Sr. D. Justiniano y diez Magistrados más del citado Tribunal. La Sala del Tribunal Supremo declaró a los Magistrados del DIRECCION000 incursos en responsabilidad civil. Admitida la demanda civil del hoy querellante, por Auto del Pleno de la Sala de lo Civil, los once Magistrados del DIRECCION000 demandados promovieron declinatoria de jurisdicción alegando inmunidad jurisdiccional frente a sus resoluciones judiciales. La declinatoria fue rechazada por auto del Pleno de la Sala de 28 de abril de 2003. Los once Magistrados condenados por la Sala de lo Civil en la repetida sentencia de 23 de enero de 2004 interpusieron recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La sentencia dictada el pasado 5 de junio de 2013 resolviendo el amparo es la resolución que se estima prevaricadora en razón a declarar la prohibición de revisar y controlar resoluciones del Tribunal Constitucional la "inviolabilidad". Prevaricación que se imputa también a la Fiscal Jefe en razón a su informe favorable a la estimación del amparo.

Los hechos presuntamente delictivos que se imputan a los querellados son: la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2013 , los Magistrados querellados se autoproclaman inviolables como el Rey, ya que según dicen expresamente, no responden civilmente por sus decisiones, y añade el querellante "cabe inferir, pueden incurrir en prevaricación...Los argumentos de la STC Pleno son indefendibles: que los magistrados del TC responden civil y penalmente, pero no por sus resoluciones, que están amparadas por inmunidad, sino por los otros actos que en el ejercicio de su profesión no son resoluciones jurisdiccionales (darle una bofetada a alguien en horario de trabajo, herir, injuriar fuera de las resoluciones, etc.). En suma es una argumentación arbitraria y peregrina carente de todo basamento racional.Dicen que al establecer el art. 22 LOTC la inmunidad de las opiniones (que no de las decisiones), ello comporta un borrado de todas las otras declaraciones legales (y constitucionales) de responsabilidad de los magistrados del TC y así crean, a la pura conveniencia de los querellados, un derecho fundamental a la irresponsabilidad, que, por supuesto, impediría, como se ha dicho, incluso a la válida presentación de esta querella que, de seguir la tesis de la sentencia, debería de ser inadmitida, por "injusticiabilidad" del acto querellado..." "...LA Fiscal Jefe del TC, al unirse al delirio interpretativo de los querellados magistrados ha emitido un informe patentemente ilegal que la pone al alcance de la figura de la prevaricación, esta vez administrativa ex art. 404 CP , aplicable a los informes de funcionarios públicos que resultan incursos en patente arbitrariedad según reiterada jurisprudencia de la Sala que por conocida exime de su cita..." .

El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....".

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido de la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad.

Por tanto, como hemos dicho en STS. 101/2012 de 27.2 , en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9 , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

En la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero , hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como en la STS. 102/2009 de 3.2 , se decía "La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".

En definitiva, se entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad.

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que "...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia", ( STS 2/1999 ). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En la STS nº 102/2009 de 3.2 , se consideró delictiva la resolución del juez territorialmente que ordenó, sin observación del principio de contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando a un letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados, argumentando que "...la libertad acordada en una causa seguida por delito grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real".

En la STS nº 1243/2009, de 30 de octubre , se consideró constitutiva de prevaricación la conducta del juez consistente en la adopción de una serie de acuerdos en un expediente de adopción en el que una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte, también mujer, entendiendo esta Sala que aquellas "...no sólo implican unas injustas resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una resolución injusta".

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -«iura novit curia»-.", ( STS nº 2338/2001 ).

Pero, como precisa la STS. 79/2012 antes citada, no se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta porque el juez la considere así, lo que importa, desde el punto de vista atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho.

El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.

La acción que es propia del delito de prevaricación judicial no puede identificarse con el hecho de negar la razón al recurrente. La injusticia de una resolución tampoco puede predicarse de la frustración de las expectativas de tutela que, en cada caso, asistan al recurrente.

El examen de los documentos aportados con la querella permite a esta Sala, en este caso, concluir la falta de la relevancia penal de los hechos imputados. Como hemos apuntado supra, no toda interpretación del derecho aplicable a una determinada controversia colma las exigencias del delito de prevaricación. En el presente caso, el querellante, muestra su rechazo a las consecuencias de la sentencia que tacha de prevaricadora en tanto en cuanto con su dictado "se autoproclaman inviolables como el Rey" .- La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre , en su art. 22 dice: "Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma, no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones, serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas que esta Ley establece" , en definitiva este artículo regulaba implícitamente la imposibilidad de que sea objeto de recurribilidad las decisiones del Tribunal Constitucional y de corrección jurídica su interpretación de la Constitución o de su Ley Orgánica en sus resoluciones, y con la modificación llevada a cabo por la LO 6/2007, en el art. 4.2 se establece "Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado" , queda regulado expresamente tal imposibilidad de recurribilidad y de corrección jurídica de sus resoluciones. Esta normativa, dice la sentencia del Tribunal Constitucional que se tacha de prevaricadora "pone de manifiesto no solo la irrecurribilidad de las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional por ningún otro órgano del Estado sino la imposibilidad misma de que sea objeto de enjuiciamiento la corrección jurídica de la interpretación que realice de la Constitución o de su Ley Orgánica en sus resoluciones jurisdiccionales. Aspecto, este último, que si bien ha venido a ser recogido expresamente en la nueva redacción dada al art. 4.2 LOTC por la LO 6/2007, ya estaba implícito en la regulación vigente en el momento en que se dictó la resolución ahora impugnada en amparo..." . Por tanto, la conclusión judicial de que cabía sustanciar un procedimiento de responsabilidad civil individual contra cada uno de los Magistrados del Tribunal Constitucional basado en una supuesta incorrección jurídica de la interpretación de concretos preceptos de la LOTC realizada en dos resoluciones jurisdiccionales del Pleno del Tribunal Constitucional -resoluciones que estaban dictadas en el legítimo ejercicio de la función jurisdiccional de amparo que corresponde a dicho Tribunal-, no resulta compatible con la interdicción constitucional, ex- artículo 24.1 CE , de incurrir en una argumentación irracionable...Al tener el recurso como objeto la interpretación de preceptos de contenido jurisdiccional de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de las que este Tribunal es supremo intérprete, no cabe una interpretación distinta a la proyectada en esta resolución.

La lectura del fragmento de la resolución que estaría en el origen del delito imputado, lejos de evidenciar una aplicación arbitraria consagra una estricta aplicación del mandato del legislativo contenido en los preceptos aplicables, por ello siendo decisión del legislador, en el sentido y con el alcance antes expuesto en la citada resolución, es evidente que en modo alguno puede calificarse de injusta.

Respecto al delito de prevaricación administrativa que se imputa al Fiscal Jefe del DIRECCION000 , por haber emitido el preceptivo dictamen, el mismo resulta evidente que en modo alguno puede cubrir las exigencias del tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS 866/2008, 1 de diciembre ; 443/2008, 1 de julio ; 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio , entre otras). En la STS núm. 300/2012, de 3 de mayo , se recuerda que la jurisprudencia y la doctrina entienden por "resolución" todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos políticos, y, de otra, los denominados actos de trámite (v.gr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva, ( SSTS de 28 enero 1.988 , 12 febrero 1.999 , 27 junio 2.003 , 14 noviembre 2.003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2.008 , 1 julio 2.009 , 2 febrero 2.011 , entre otras).Por lo expuesto y conforme a lo previsto en el art. 313 LECrm., procede la inadmisión a trámite de la querella por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno.