ATS 112/2014, 30 de Enero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:1193A |
| Número de Recurso | 10966/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 112/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, en autos nº Rollo de Sala 40/2013, dimanante de las Diligencias Previas 1967/12, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarrasa, se dictó Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2013 , en la que se condenó a Higinio , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Higinio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Gómez Rodríguez.
El recurrente alega como motivos de casación:
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- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho garantizado en el art. 18 1 , 3 CE , del derecho a la presunción de inocencia, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, del art. 24.1 CE .
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- Infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.-
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No obstante el recurrente invoca dos vías casacionales diversas, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., por vulneración del derecho garantizado en el art. 18 1 , 3 CE , del derecho a la presunción de inocencia, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, del art. 24.1 CE ., e infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP ., de la lectura de ambos motivos se desprende con claridad que sólo la infracción de precepto constitucional es la verdadera alegación, pues el segundo motivo entra en consideración en el caso de ser estimado el primero de manera total o parcial, solicitando la libre absolución o en su defecto la condena únicamente con base en el art. 368 CP .
El recurrente alega que el auto de autorización de la entrega vigilada del envío de mercancías, efectuado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, no hace sino vestir de licitud procesal toda la actuación efectuada en New Jersey, donde fue detectado por el Departamento de Seguridad Nacional droga en el interior de las poleas que se enviaban desde Costa Rica a España, procediendo allí a la apertura de una de ellas, descubriendo la droga, perforándose las otras 17 poleas con taladro, confirmándose igualmente el contenido de sustancia estupefaciente. No consta la documental citada en el atestado, siendo parte de ella fotocopias simples o fotocopias remitidas por fax, sin que aparezca firma de autoridad alguna. Todo ello genera un supuesto de nulidad absoluto, ante la existencia de dudas sobre la licitud de la actuación llevada a cabo en EEUU. No consta que se haya cumplido la cadena de custodia en aquel país.
Igualmente impugna la apertura del paquete efectuada en España, ordenada por la autoridad judicial, a presencia de la Secretaria Judicial y de 6 agentes de la Policía Judicial, pero no estuvo presente ni el juez ni el detenido, por lo que la citada apertura también fue ilícita. No existe prueba de las piezas de convicción de los envoltorios de los paquetes.
En otro orden de cosas considera insuficientemente acreditado el elemento subjetivo del injusto. El acusado desconocía la existencia de la droga en el paquete. Prueba de ello es que se haya considerado el hecho en grado de tentativa. Añade que no constan actos concretos de favorecimiento o facilitación de la droga. El acto de recoger el paquete, si el que lo realiza carece de dominio funcional sobre el hecho, no puede nunca determinar una agravación de la conducta, en referencia a la notoria importancia de la droga incautada. Por tanto en cualquier caso no sería aplicable el art. 369.1.5º CP ., sino el tipo básico del art. 368 CP ., por lo que únicamente podría imponerse una pena de 1 año y 6 meses de prisión.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente y legítima, para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
En primer lugar y en cuanto a la apertura de la mercancía, procedente de la entrega controlada, consta el auto de 3-08-12 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarasa, de autorización de apertura, apertura que se efectuó a presencia de la Secretaria Judicial, del interesado-acusado, y de los agentes policiales, constando que se extrajo del interior de las poleas, un total de 17 bolsas de plástico idénticas, que contenían polvo de color blanco que resultó ser cocaína.
Con relación a la referida vulneración del derecho a las comunicaciones, en primer lugar en el presente caso no nos encontramos ante correo que viene amparado por tal derecho fundamental, pues se trataba de mercancía, cajas de cartón (reportaje fotográfico folios 234 ss), cuyo contenido eran unas poleas, en cuyo interior se encontraban 17 bolsas con la droga. En segundo lugar elabora el recurrente su argumentación a partir de una mera hipótesis, puesto que no consta la infracción de la legislación de dicho Estado para averiguar el contenido de la mercancía, por lo que partiendo de dicha premisa resulta lógicamente imposible extraer las radicales consecuencias de nulidad que se denuncian. En la sentencia se citan los folios 503 y 504, donde se explica el método utilizado por las autoridades policiales norteamericanas para la detección de la sustancia en las poleas, que abrieron una y las otras 17 fueron perforadas con taladro. A raíz de ello pidieron colaboración a las autoridades españolas para que la mercancía circulara en avión hasta su destino. La sentencia expone que, si bien en España esta detección se realiza por rayos X, en ningún caso se encuentra presente la autoridad judicial, por lo que en virtud del principio de reciprocidad, esta forma de detección no es nula, al no existir indefensión, no habiendo justificación alguna que permita considerar que la sustancia la colocaran los agentes policiales en EEUU, en las poleas, argumento que parece desprenderse de la alegación del recurrente.
Es jurisprudencia de esta Sala que es necesario presumir que las autoridades extranjeras, en tales casos, se atuvieron a la normativa interna e internacional. A lo que se añade que queda fuera de toda duda que la apertura de la mercancía, que no paquete ni correo, que finalmente se realizó en España, se efectuó con cumplimiento de todas las garantías que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo, tal y como consta en los hechos probados. En cuanto a la alegación del recurrente de que no estuviera presente en la apertura del paquete, en el folio 64, en el acta de apertura del envío de mercancía procedente de entrega controlada, consta la presencia, junto a la Secretaria Judicial, y a los 6 agentes de la policía judicial, de Higinio . No siendo necesaria la presencia judicial, tal y como expone convenientemente la Sentencia.
En cuando a la acreditación del dolo en el caso que nos ocupa, la lectura del fundamento jurídico segundo de la sentencia permite constatar que para formar su convicción el Tribunal de instancia contó con numerosos elementos probatorios, a saber:
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- Las declaraciones de los diferentes agentes intervinientes en los hechos. Relataron que se les notificó que se detectó la presencia de droga en un análisis de riesgo llevado a cabo en USA por el departamento de Seguridad Nacional, en el recinto aduanero del aeropuerto de Newmark, concretamente en 5 cajas de cartón que contenían 18 poleas en total, en cuyo interior se detectó la posible existencia de cocaína. Se comunicaron con las autoridades policiales españolas para que el envío siguiera su trayecto a fin de proceder a la detención de los destinatarios.
La citada mercancía procedía de Costa Rica, figurando como remitente la entidad "Constaimex Automotrices S.A." de Costa Rica y como destinatario Alonso , con domicilio de entrega en el taller Autotaller Galáctico de Tarasa. La mercancía llegó de USA, en el vuelo previsto al aeropuerto de El Prat de Llobregat, por lo que previa petición policial el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat dictó auto autorizando la circulación y entrega vigilada de dicha mercancía hasta el domicilio de Tarrasa.
En ejecución del dispositivo de la entrega vigilada, funcionarios de la Policía Judicial de la Guardia Civil, se hicieron pasar por empleados de la empresa consignataria, se personaron en la dirección de Tarrasa, donde se encontraba Higinio , quien se hizo cargo de la mercancía, plasmando el sello de la empresa Auto Taller Galáctico, en el albarán de entrega, momento en el que fue detenido.
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- La pericial que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, precisando que se trató de 4.772 grms de cocaína pura.
A partir de dichos indicios, la conclusión del Tribunal de instancia es conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia ya que racionalmente se deduce que el acusado conocía el contenido del paquete que se le enviaba y que dada la cantidad y su disposición no es posible inferir otro fin que el de su tráfico.
Ciertamente el paquete no venía a su nombre, pero el Tribunal consideró que de los indicios que constan, quedó acreditado que se puso de acuerdo con un tercero para recogerlo de manera transitoria, con objeto de entregarlo por sí o a través de otros, al verdadero destinatario y sin que resulte acreditado que el acusado hubiera encargado la mercancía a los remitentes, ni que se hubiera puesto de acuerdo con ellos para tal fin y ni siquiera que los conociese. Para ello valoró la declaración del acusado y sus contradicciones, pues si bien en el acto de la vista negó haber recibido mercancía alguna, que no firmó el albarán, ni puso el sello de la empresa, y que lo habían contratado ese mismo día para iniciar su actividad laboral en la empresa, pudiendo precisar únicamente que lo contrató un hombre de Cambrils cuya filiación y domicilio ignora, y que por tal trabajo percibiría 1000 euros. En su declaración en sede instructora afirmó que el día del hecho estaba en el taller esperando recibir un paquete por encargo, y que una vez recibido, tenía que llamar a un tal " Germán ", para lo que le facilitaron un teléfono. Precisó que el encargo se lo hizo una persona de Cambrils con el que coincidía pescando, pero que no le conoce, y que sólo pensó en el dinero, porque carece de empleo y desconocía el contenido de la mercancía recibida. El Tribunal justificó convenientemente, que su simple negativa de haber manifestado lo que aparece recogido en su declaración en instrucción, permite dar prevalencia a aquella declaración por ser más espontánea, fidedigna y sobre todo verosímil, al resultar corroborada por los agentes. Negar haber firmado el albarán, no es verosímil, cuando hay un testigo directo que declaró que le vio firmarlo. Y ello a pesar de que si bien de la pericial se desprendió que las palabras escritas en el albarán no las puso el acusado, si aclaró el perito que pudo disimular su escritura en el cuerpo efectuado en la Audiencia.
Finalmente de todo ello se desprende que el acusado reconoció el paquete y conocía que el contenido de la mercancía era sustancia de tráfico ilícito. La conclusión de que el dolo de su acción abarca el transporte de la totalidad de la droga, resulta una conclusión lógica y racional, suficientemente motivada por el Tribunal. Los hechos son subsumibles en el art. 369 del C.P ., dado que concurren los elementos objetivos y subjetivos de la figura agravada del delito contra la salud pública por la cantidad de notoria importancia.
Por consiguiente, no se aprecia vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede dictar la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
