ATS 127/2014, 20 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya, se ha dictado sentencia de 27 de mayo de 2013, en los autos del Rollo de Sala de Tribunal del Jurado 5/2012 , dimanante del procedimiento del Tribunal del Jurado 320/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Durango, por la que se condena a Mariana , como autora, criminalmente responsable, de un delito de homicidio, previsto en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de reparación parcial, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización de 10.000 euros a Conrado , Eulogio , Virginia , Guillermo y Julián . a cada uno de ellos, con los intereses legales correspondientes.

Contra la mencionada sentencia, Mariana formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que fue desestimado en su totalidad en sentencia de 16 de octubre de 2013 .

Contra la citada sentencia, Mariana , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Antonio Sendín Fernández, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del articulo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional y de precepto penal, en cuanto a la pena impuesta, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta por cuanto no se aprecia ni la exención de responsabilidad penal por alteración o anomalía psíquica que determinaba que no pudiera conocer o comprender la ilicitud del hechos o actuar conforme a esa comprensión, o, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21 apartado 1 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional y de precepto legal y, en consecuencia, de la determinación de la pena y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto carece de toda base razonable la condena impuesta en lo que se refiere a la agravante de abuso de superioridad; como tercer motivo, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional y de precepto penal, en la determinación de la pena, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por carecer de base razonable la condena impuesta en lo que se refiere a la valoración de la atenuante de reparación del daño; y, como cuarto motivo, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional y de precepto legal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por carecer de toda razonabilidad la inapreciación de la atenuante de confesión por vía analógica.

Durante su tramitación, se dio escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, ha sido designado ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

La recurrente alega, como primer motivo, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta por cuanto no se aprecia ni la exención de responsabilidad penal por alteración o anomalía psíquica que determinaba que no pudiera conocer o comprender la ilicitud del hechos o actuar conforme a esa comprensión, o, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21 apartado 1 del Código Penal .

1. En el desarrollo del motivo, la parte recurrente aduce, por un lado, y al propio tiempo, que la prueba practicada era insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y, por otra parte, que se ha obviado la patología psíquica que padece Mariana , con antecedentes familiares de esquizofrenia, que le determinaba que no pudiese comprender totalmente la ilicitud del acto. Señala que el Doctor Silvio . mantuvo que la acusada tenía afectada el 70% de sus capacidades de querer y entender. Por ello, estima que se debería haber apreciado, al menos, la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación el artículo 20.1º del Código Penal .

   La recurrente también ataca los razonamientos por los que el Tribunal del Jurado desestimó la honda perturbación de las facultades mentales alegada y sostiene que la acusada cuenta con un amplio historial médico que se encuentra, básicamente, en los folios 368 a 420 de las actuaciones y tiene diagnosticado un trastorno límite de la personalidad.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS de 24 de noviembre de 2006 ; 19 de mayo de 2007 ; 19 de julio de 2007 ; 24 de noviembre de 2009 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ) ( STS 29/2012, de 18 de enero ).

3. En lo que se refiere a la primera de las alegaciones hechas, se observa que se trata, realmente, de una invocación meramente retórica, pues como indica el Tribunal Superior de Justicia, la cuestión relativa a la autoría por la acusada de los hechos no fue objeto de debate procesal, entre otras razones porque la propia defensa así lo admitió y no ofreció como objeto de veredicto otra posibilidad que apuntase a una causación de la muerte de la víctima por accidente o imprudencia. Ello dio pie a que el objeto de veredicto en lo que se refería a la participación en lo hechos de Mariana sólo contuviese una única proposición, que fue aprobada por los miembros del Jurado por unanimidad y, en tal sentido, señalaron como principal elemento de convicción la confesión de la acusada; en segundo lugar, los análisis de las muestras biológicas recogidas por los agentes NUM000 y NUM001 en las que se encontraron restos de ADN de la acusada y de la víctima; y, en tercer lugar, a las declaración de los testigos Fructuoso . y María Angeles . que manifestaron haber visto a Mariana , cerca del lugar de los hechos el día en que ocurrieron.

   Respecto de la segunda cuestión, a diferencia de la anterior, se sometió a los miembros del Jurado a una serie de distintas proposiciones que cubrían prácticamente todas las alternativas sobre la alteración en la percepción o de anomalía psíquica. También se sometió a veredicto del Jurado la cuestión fáctica de si Mariana había consumido aquel día dos dosis de cocaína y de, contestarse afirmativamente, se solicitaba del Jurado que se pronunciase sobre su incidencia en el trastorno que sufría la imputada. Este dato fáctico fue aportado por la defensa como elemento coadyuvante a la alteración psíquica que postulaba sufría la acusada, sin referencia a la atenuante de grave adicción del artículo 20.2º del Código Penal . Esta última cuestión quedó zanjada cuando el Jurado estimó que no existía prueba mínima acreditativa del consumo real de las dos papelinas de cocaína, excepto las propias manifestaciones de la acusada, sin otro respaldo.

   Respecto de la primera de las cuestiones citadas, el Jurado admitía que Mariana padecía un trastorno de personalidad de tipo límite, en el que coincidieron todos los médicos forenses y los peritos que declararon en el acto de la vista oral, pero entendió que, pese a ello, no estaba acreditada ni una anulación ni una disminución severa de sus facultades y fundamentaba su decisión en el informe del médico forense y psiquiatra Maximiliano ., que precisó que la acusada tenía sus facultades íntegras, antes y después de la agresión, y que ésta no era el producto de una actuación impulsiva o incontrolada sino que era resultado de una actuación reflexiva. El Jurado ahondó en esta información suministrada por el perito que indicaba que la acusada, tanto antes como después de los hechos, desplegó una serie de medidas, que, obviamente, eran incompatibles con un escaso dominio de sus capacidades de control o con un proceso morboso de formación de los designios personales. Así, el perito, al que los miembros del Jurado se remitían, había indicado la cuidadosa preparación de la agresión que había determinado realizar contra la víctima. Así, antes de los hechos, se hace con unos guantes y un chubasquero y se lo coloca justo antes de la agresión, a efectos de ocultar su identidad, como también hace después, deshaciéndose del arma con el que ha cometido el hecho.

   Hacía constar el Tribunal Superior que las afirmaciones citadas, que, en resumen, apuntan a una actuación premeditada y reflexiva y no a una actuación desbocada, se reflejaban también en los dos informes forenses de los que dispuso el Jurado.

   De todo ello, se desprende que si el Jurado no atendió el resto de los informes fue porque estimó más completo y más ajustado el prestado por Don Maximiliano . Así lo denota, claramente, el acento que el Jurado pone en la precisión dada por el perito sobre la mecánica de los hechos, el cuidadoso planteamiento que hace de ellos, para su propósito y su intento de ocultación posterior, desprendiéndose del arma.

   De todo ello, se desprende que el Tribunal del Jurado ha motivado con suficiencia las razones para estimar que la acusada, en el momento de los hechos, pese al trastorno de personalidad que padecía, no tenía sus facultades mermadas. Es cierto que Don Silvio . habló de una alta merma en la capacidad de control de la acusada y que, en el momento de los hechos, Mariana no era capaz de entender y conocer la ilicitud de su conducta y que en actuaciones, obran numerosos documentos de asistencia y el historial médico de la acusada en los que se pone de manifiesto, en general, el trastorno que padece y la realización de ciertas intentonas autolíticas. No obstante, como se ha dicho, el Jurado oyó a Don Maximiliano ., Flor ., Silvio ., estos propuestos por la defensa, y estimó más preciso y convincente el primero, a la hora de describir la actuación de la acusada el día de los hechos y poner de relieve que, y en esto coincidían todos los peritos, Mariana padecía una trastorno de personalidad pero no una auténtica psicosis y que su actuación reflejaba control y planeamiento.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional y de precepto legal y, en consecuencia, de la determinación de la pena y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto carece de toda base razonable la condena impuesta en lo que se refiere a la agravante de abuso de superioridad.

1. Argumenta que, cuando ocurrió la agresión, la víctima y la acusada se encontraban de pie, frente a frente, y que tuvo lugar en el exterior del vehículo y que apenas se conocían, por lo que habría de desecharse cualquier género de animosidad. En definitiva, considera que, conforme a la prueba practicada, no puede sostenerse que hubiera una notable diferencia de poder entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, más bien al contrario, pues Andrés . era notablemente más corpulento que Mariana sin que, pese a la edad que aquél poseía, tuviese su capacidad de reacción y su agilidad reducida.

   También considera que no se probó, en absoluto, que la recurrente se aprovechara intencionadamente de esa superioridad y, en esta línea de ideas, aduce que parece claro que la víctima vio acercarse a Mariana con el cuchillo en la mano y que la agresión tuvo lugar cuando Andrés se encontraba fuera del vehículo, de pie y frente a la recurrente, además, de la existencia de lesiones defensivas en la víctima y de la constancia de que la agresión se produjo en movimiento.

2. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala lo ha declarado (así, véase la sentencia 85/2009, de 6 de febrero ), "concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito".

3. Como lo apreció el Tribunal Superior de Justicia, el Tribunal del Jurado estimó, tal y como se le sometió en el punto tercero del objeto de veredicto, la concurrencia de los dos elementos que definen la circunstancia de abuso de superioridad. En primer lugar, la utilización de un arma de notable capacidad agresiva, que no era negado por ninguna de las partes. La acusada señaló personalmente el lugar donde se deshizo de ella y, unida como pieza de convicción, se les exhibió a los miembros del Jurado; y cuya existencia determinaba de inicio un desequilibrio de fuerzas entre agresora y víctima, que, además, estimaba se acrecentaba por la edad de la última ( Andrés . tenía en el momento de los hechos 68 años de edad), lo que consideraba el Tribunal del Jurado, pese a la diferente corpulencia entre uno y otra, le determinaba al último una dificultad en la agilidad y en la capacidad de reacción. En segundo lugar, el elemento subjetivo propio de la agravante citada: el aprovechamiento consciente por la acusada de esa circunstancia, que se deduce de la propia dinámica comisiva. En tal sentido, que la víctima se encontrase fuera del vehículo (extremo, por lo demás, declarado probado) no desarbola la consideración hecha por el Tribunal del Jurado y respaldada por el Tribunal Superior de Justicia: un serio desequilibrio de fuerzas entre víctima y agresora, que se define por la utilización de un arma (un cuchillo de trece centímetros de hoja, con una capacidad lesiva evidente), y la diferencia de edad entre ambas en clara ventaja para la acusada.

   La respuesta dada por el Tribunal Superior se ajusta a las circunstancias fácticas declaradas probadas y a la situación de desequilibrio de fuerzas en ellas descritas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como tercer motivo, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional y de precepto penal, en la determinación de la pena, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por carecer de base razonable la condena impuesta en lo que se refiere a la valoración de la atenuante de reparación del daño.

1. Muestra su disconformidad con el grado otorgado por el Tribunal del Jurado a la atenuante de reparación del daño. Aunque su principal petitum lo constituye la solicitud de que la atenuante invocada se califique como muy cualificada, realmente, alega que la indemnización establecida carece de todo soporte que lo respalde.

   Manifiesta, en apoyo de su argumentación, que la recurrente ha hecho el máximo esfuerzo por su parte para reparar el daño causado, entregando la totalidad de lo que dispone.

   Conforme a los anteriores razonamientos, entiende que debería reducirse la pena en dos grados.

2. La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del C.P .( STS de 21 de julio de 2011 )

3. El Tribunal del Jurado estimó concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño, atendiendo a la cantidad consignada por la acusada (13.000 euros), en relación con la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal (85.000 euros). El Tribunal Superior entendió, acertadamente, que esta ponderación resultaba equilibrada y que, aunque la defensa de la acusada había blandido la alegación de que era la totalidad de sus ingresos disponibles, se carecía de toda información sobre su situación patrimonial o los ingresos que percibiese. Por ello, concluía que no se daba base bastante para apreciar la atenuante como muy cualificada, en atención al porcentaje de la cantidad ingresada en relación a la solicitada por la acusación y determinada finalmente por el Tribunal de instancia.

   Los razonamientos expresados por el Tribunal Superior merecen total respaldo. La jurisprudencia de esta Sala, a la hora de delimitar qué es una circunstancia atenuante muy cualificada, se ha fundamentado en un criterio de intensidad en la conducta que justifica su carácter mitigador, que excede de los términos normales. Así, la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011 , citando las de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 afirma que: "como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

   En el presente caso, como lo entendió el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, no se aprecia, en la conducta reparadora de la acusada, ningún elemento que indique un exceso sobre los términos mismos de la atenuante invocada.

   Respecto al quantum indemnizatorio de las indemnizaciones por responsabilidad civil, esta Sala, en sus sentencias de 26 de Enero de 2005 , de 16 de Febrero de 2007 , de 28 de noviembre de 2007 y de uno de Julio de 2008 , entre otras, tiene declarado que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generales y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación.

   Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieren determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a l acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS 126/2013, de 20 de Febrero ).

   En el presente caso, la cantidad establecida resulta proporcionada y equilibrada en relación a los hechos declarados probados, sin incurrir en arbitrariedad.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional y de precepto legal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por carecer de toda razonabilidad la inapreciación de la atenuante de confesión por vía analógica.

1. Aduce que se demostró en el acto de la vista oral que, una vez que Mariana confesó, colaboró de forma efectiva; como lo hace patente que, cuando en el interior de su vivienda, se encontraba esperando a la comisión judicial, para verificar la diligencia de entrada y registro, hizo saber que no se encontraría nada allí, pues se había desprendido de todo los enseres y señaló el lugar donde se encontraba el cuchillo utilizado y aceptó someterse voluntariamente a su registro personal y la extracción de muestras biológicas.

   Solicita la disminución correlativa de la pena a la apreciación de la atenuante impetrada.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )" ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).

3. El Tribunal Superior entendió que el Tribunal de instancia había dado respuesta adecuada y razonable a la solicitud de la defensa de que se apreciase la atenuante de confesión, que ésta había intentado construir sobre datos como la indicación por la acusada del lugar donde se encontraba el cuchillo, en el que se encontraron restos biológicos de carácter incriminador. El Tribunal entendió que no concurría ese arrepentimiento, atendiendo, sustancialmente, a dos datos: en primer lugar, el transcurso del plazo de diez días entre la causación de la muerte de Andrés . y la detención de Mariana , que estimaba era un periodo suficiente para que la acusada, de pretender realmente confesar los hechos se hubiese presentado a las autoridades y, en segundo lugar, fundamentalmente, la declaración del agente NUM002 , que, en el acto de la vista oral, precisó los términos en los que la acusada, finalmente, accedió a colaborar. El agente relató que la acusada negó firmemente los hechos y que sólo, finalmente, decidió colaborar, cuando se sintió acorralada.

   En tales condiciones, como lo indicaba el Tribunal Superior de Justicia, remitiéndose a la jurisprudencia de esta Sala, no existía base fáctica adecuada para la apreciación de la circunstancia atenuante. Esta Sala, en numerosas sentencias, ha negado carácter mitigador a aquellos actos de colaboración que se realizan cuando los hechos ya se han descubierto, el acusado está identificado y la detención resulta inevitable (por todas, de 26 de mayo de 2011).

   Por todo lo que antecede, el motivo carece de fundamento y se acuerda su inadmisión, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: