ATS 163/2014, 6 de Febrero de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:1152A
Número de Recurso2178/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución163/2014
Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), en el Rollo de Sala 49/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 5/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 25 de febrero de 2013 , en la que se condenó a Ernesto , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante la condena, y multa de 2.000 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ernesto mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito, articulado en los siete motivos siguientes: tres por infracción de precepto constitucional, uno por error en la apreciación de la prueba, dos por infracción de ley y uno por quebrantamiento de forma.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

  1. Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia ha incurrido en arbitrariedad e irracionalidad en la valoración de la prueba practicada.

  2. La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).

  3. Los elementos probatorios en los que se ha basado la Sala de instancia para llegar a la conclusión de que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, son los siguientes:

- Las declaraciones en el juicio oral de los agentes policiales intervinientes en el dispositivo de vigilancia y seguimiento del acusado hasta proceder a su detención, quienes aseguraron que el acusado portaba en el interior del casco de moto, 24 bolsitas de cocaína con un peso total de 14,14 gramos y una riqueza del 28,19%, así como 140 euros en billetes de 20 euros.

- Las declaraciones en el juicio oral de los agentes policiales que participaron en la entrada y registro en el domicilio del acusado, donde incautaron: un envoltorio que contenía cocaína con un peso de 0,2 gramos con una riqueza de 25,46%, otro envoltorio que contenía cocaína con peso de 1,4 gramos con una riqueza de 22,77%, y otro envoltorio que contenía cocaína con un peso de 0,17 gramos con una riqueza de 22,59%. Por último se encontró un envoltorio que contenía cannabis sativa con un peso de 2,1 gramos con una riqueza de 10,31%. En el domicilio se ocupó también la cantidad de 2.150 euros que se encontraban escondidos dentro de un jarrón, tres balanzas de precisión y un rollo de alambre enfundado en plástico verde, efectos utilizados por el acusado para preparar las papelinas para su venta.

- La declaración del acusado en la que mantiene que la sustancia incautada era para su propio consumo, no es creíble para la Sala de instancia ante la cantidad de envoltorios incautados, su forma de distribución para un venta más fácil, el dinero encontrado en la vivienda del acusado que es incompatible con su situación de pensionista que gana 380 euros al mes, así como la existencia de tres balanzas de precisión.

-De las pruebas periciales practicadas, ha quedado acreditado que la dependencia del acusado a la cocaína no le afecta a su inteligencia ni voluntad.

- El análisis de la sustancia intervenida, que no ha sido impugnado por el recurrente.

Pese a todas las alegaciones sobre la vulneración del art. 24 de la CE , en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la sustancia incautada al recurrente (un total de 16,05 gramos de cocaína de diversos porcentajes de riqueza) estaba destinada a su venta, teniendo especialmente en cuenta, no sólo la cantidad de la sustancia aprehendida, que excede del acopio normal para el autoconsumo, sino también el resto de circunstancias objetivas anteriormente expuestas que llevan al convencimiento del Tribunal de instancia y de esta Sala, según las normas de la lógica y de la experiencia.

Por ello el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECRIM .

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

  1. Señala el recurrente como documentos donde existe error de hecho cometido por el Tribunal de instancia, los siguientes: el informe del Medicina Legal que recoge las muestras de orina que le realizaron, con resultado positivo en la determinación del consumo de cocaína; el informe analítico de la sustancia incautada, en el que no se ha cuantificado el principio activo resultante de toda la droga incautada y que está dentro del autoconsumo; el informe del médico forense en el que hace constar que la historia clínica del recurrente es compatible con dependencia a la cocaína y consumo esporádico de cannabis; por último, los documentos médicos que acreditan la existencia de enfermedades crónicas de larga duración en el recurrente con motivo del consumo de drogas desde hace más de 40 años.

  2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

  3. Los informes citados no son literosuficientes para demostrar el error en la apreciación de la prueba denunciado. El Tribunal de instancia valora los referidos informes y no se aparta de su contenido, pues declara, sobre la base de los mismos, que el acusado no tiene afectada su inteligencia y su voluntad, ya que éstas se hallan en los límites de la normalidad. Además considera que la suma de todos los envoltorios de cocaína hallados con sus correspondientes riquezas, excede ampliamente de los 50 miligramos como cantidad límite para la existencia del mínimo psicoactivo, por tanto, tampoco comete error el Tribunal de instancia al considerar típica la cantidad incautada; y en el mismo sentido, sobre los documentos médicos que acreditan el consumo y la dependencia de cocaína por parte del recurrente, pero sin que ello le afecte en sus facultades.

    No se acredita, sin embargo y más allá de sus propias manifestaciones, que fuera un adicto de larga evolución ni que la adicción fuera de especial intensidad, y tampoco consta que presentara algún trastorno asociado a dicho consumo, por lo que, correctamente, se rechaza la pretensión de apreciar la atenuante de drogadicción, como expondremos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

    El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

    El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM .

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, se invoca la infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

  1. Sostiene el recurrente que partiendo del relato fáctico de la sentencia, los hechos pueden ser calificados jurídicamente con la aplicación del párrafo atenuado del art. 368 del CP .

  2. El vigente art. 368 párrafo segundo del CP , otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

  3. Nada de ello sucede aquí, el Tribunal sentenciador, rechaza implícitamente la pretensión de penar la conducta conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del CP , ante la cantidad de sustancia intervenida en poder del acusado dispuesta para futuras ventas, distribuida en bolsitas conteniendo cocaína; aspecto éste de la relevancia cuantitativa que impide considerar los hechos como de escasa cantidad. A lo que se añade la incautación de dinero y útiles para la distribución de la droga.

Ninguna infracción legal se desprende de lo acordado por el Tribunal sentenciador. La cantidad de sustancia objeto de tráfico, el número de dosis existentes y su valor impiden considerar los hechos, como de escasa entidad.

Tampoco son significativas a estos efectos, las condiciones personales del recurrente, ya que no presenta ninguna alteración de sus facultades volitivas e intelectivas.

Por tanto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECRIM .

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, se invoca la infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 21.2 del CP en relación con el art. 21.7 del mismo cuerpo legal .

  1. Según el recurrente, concurre la atenuante simple o analógica de drogadicción.

  2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica ( STS 1902/2002, de 15 de noviembre y STS 642/2007, de 6 de julio ).

  3. En el caso que nos ocupa, no ha quedado acreditado que el consumo habitual, que alega el recurrente, incida de forma notable en sus facultades intelectivas o volitivas. De hecho, nada consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Por tanto, no presenta una grave adicción a las drogas ni que realizara estos hechos con motivo de las mismas. Los documentos a que se refiere el recurrente y que han sido analizados en el Fundamento segundo de esta resolución, no acreditan que el acusado, en el momento de los hechos, tuviera afectadas sus facultades volitivas e intelectivas. Además el médico forense afirmó en el plenario que la inteligencia y voluntad del acusado se encuentran dentro de los límites de la normalidad.

Por tanto es acertada la conclusión del Tribunal de instancia sobre la no concurrencia de la atenuante simple o analógica de drogadicción, máxime cuando no hay una descripción fáctica que la apoye.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

En el motivo quinto, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1-1 º y 4º de la LECRIM .

  1. Según el recurrente se denegó injustamente la declaración de la testigo Tetyana Brodel, al no suspender la vista oral ante la incomparecencia de esta testigo, cuyo testimonio era necesario para acreditar el consumo del acusado, su situación en el domicilio y el dinero incautado. Asimismo denuncia la denegación de una serie de pruebas solicitadas en el escrito de defensa como pruebas anticipadas, cuya práctica tenía como finalidad acreditar su toxicomanía y sus efectos.

  2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECRIM ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta y las preguntas que pretendía formular al testigo.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

  3. En el caso que nos ocupa, la prueba testifical propuesta, admitida y no practicada en el Juicio Oral, no era necesaria ni relevante. Además consta que la testigo se encontraba en Rusia, sin que quede constancia de si va a regresar. No se hicieron constar en el acta de juicio las preguntas que se iban a formular a esta testigo. Aún así, la finalidad de su declaración era acreditar que vivía en el domicilio donde se realizó la entrada y registro. Por tanto, lo que el recurrente trata de cuestionar es la conclusión a la que llega el Tribunal de que el recurrente vive en el lugar donde se practica la entrada y registro. Y a esa conclusión llega de forma lógica al ser él mismo el que abre la puerta con sus llaves a la policía para que realicen el registro. Por tanto su testimonio no es necesario ni relevante, máxime cuando el mismo acusado reconoce que la sustancia incautada era suya y estaba destinada a su propio consumo.

    En relación a la denegación de las pruebas anticipadas destinadas a acreditar la situación de toxicomanía del recurrente, tampoco eran necesarias, ya que el mismo Tribunal de instancia se basó en el informe del médico forense para considerar que no concurría la circunstancia atenuante solicitada.

    Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO

En el motivo séptimo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECRIM .

  1. Según el recurrente, la motivación de la pena es insuficiente y ésta resulta desproporcionada al no haberse impuesto en el mínimo legal de 3 años de prisión.

  2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. Ahora bien, una vez dicho lo anterior se ha de recordar que esta Sala Casacional puede suplir la falta de motivación sobre dicho extremo cuando los presupuestos de la pena sean perfectamente identificables en la resolución impugnada, de manera que no quepa duda acerca de su fundamento probatorio y legal ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ).

  3. Aplicando dichos criterios al presente caso, de los elementos fácticos de la resolución impugnada, acreditados, especialmente, por el testimonio de los agentes de policía actuantes, se desprende que tenía en su poder 24 envoltorios con un peso total de 14,14 gramos y una riqueza del 28,19%, así como 140 euros en billetes de 20 euros. Además se incautó en su domicilio: un envoltorio que contenía cocaína con un peso de 0,2 gramos con una riqueza de 25,46%, otro envoltorio que contenía cocaína con peso de 1,4 gramos con una riqueza de 22,77%, y otro envoltorio que contenía cocaína con un peso de 0,17 gramos con una riqueza de 22,59%.

El Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada, en lo que se refiere a la graduación de la pena, impone la de 4 años de prisión. Atiende a la totalidad de las circunstancias concurrentes en la causa citando expresamente la cantidad intervenida y su disposición en dosis para una venta futura.

Por lo tanto, no observamos la ausencia de motivación alegada por el recurrente en tanto en cuanto se individualizó la pena a imponer teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho.

No existe exasperación en la pena habida cuenta de que la pena de 4 años de prisión se encuentra dentro del arco penológico aplicable y dentro de éste, en su mitad inferior. No existe pues, en sede casacional, necesidad de subsanar un presunto defecto de motivación en la individualización de la pena, no habiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO

En el motivo octavo del recurso (denominado así por el recurrente), se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. Según el recurrente se vulnera su derecho a un proceso con todas las garantías, con base en dos motivos: 1) Por la denegación de la ampliación del informe por el médico forense a efectos de valorar el resultado positivo al consumo de cocaína; y 2) Por no haberse aclarado la sentencia en los términos propuestos de añadir al relato de hechos que "la historia clínica es compatible con la dependencia a cocaína y consumo esporádico de cannabis ".

  2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

  3. La primera de las cuestiones ya ha sido resuelta en los Fundamentos anteriores. Asimismo el recurrente pudo hacer las preguntas que a este respecto considerara oportunas en el acto del juicio oral. Por tanto no se le ha generado situación de indefensión alguna. Lo que realmente cuestiona es la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia realiza en relación al informe citado.

En segundo lugar, en relación a la solicitud del dictado de un auto de aclaración para completar los hechos probados, la solicitud del recurrente excede el marco previsto para el auto de aclaración conforme a lo dispuesto en los arts. 161 de la LECRIM y 267 de la LOPJ , ya que lo que realmente pretende el recurrente, no es la aclaración de cualquier término incompleto u oscuro, sino la introducción de nuevos hechos probados.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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