ATS, 8 de Enero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 24 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 99/2012 seguido a instancia de D. Jose Miguel contra ROCA SANITARIO S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de enero de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 27 de marzo y 11 de abril de 2013, se formalizaron por los letrados D. Rubén Doctor Sánchez-Migallón en nombre y representación de ROCA SANITARIO S.A. y D. Ricardo Pradas Montilla en nombre y representación de D. Jose Miguel , recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de octubre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

En estos autos consta que el actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada como Director General, con antigüedad desde el 23-3-1993.

Inicia su relación laboral como Ingeniero Técnico Nivel B y suscribe un contrato de trabajo ordinario indefinido de fecha 22-03- 1994, con la empresa Roca Radiadores, S.A. (antigua denominación social de la empresa demandada).

El 29-12-1994 fue expatriado a Marruecos para desempeñar la dirección de la filial Sanitaire Roca, S.A. nombramiento que fue ratificado por Acuerdo del Consejo de Administración de dicha sociedad, otorgándole poderes de Director Administrativo y Financiero, formalizándose el correspondiente contrato de trabajo con fecha 1-02-1995.

El 5-1-1998 el Consejo de Administración de Sanitaire Roca, S.A. le nombra Director General con los mismos poderes que tenía "con" Roca Radiadores, S.A. otorgándose los correspondientes contratos de duración determinada bianuales por así determinarlo la legislación marroquí para los trabajadores extranjeros, contratos que han de ser visados por el Ministerio de Trabajo.

Constan en el hecho probado tercero los poderes conferidos a la Compañía Roca Radiadores, S.A., Presidente Delegado, en 1993, sin embargo no constan las modificaciones habidas en dichos poderes en 1994.

La empresa entregó una carta al actor en fecha 21-12-2011, comunicándole su despido disciplinario, con efectos desde la fecha. La causa alegada era que el actor había procedido al despido del Sr. Carlos (Director Administrativo y Financiero de la filial marroquí), después de haber cesado como Director General, abusando de su cargo, sin conocimiento de la empresa y habiéndole causado a ésta un doble perjuicio, al situarla en una posición de ilegalidad frente a la legislación laboral marroquí, al haber obviado el procedimiento de despido que establece dicha normativa, y también en el plano interno al despedir sin autorización a un empleado que contaba con la máxima confianza de la dirección.

El actor venía percibiendo de la sociedad marroquí Roca Maroc las siguientes cantidades: Salario anual 98.525 euros; salario especie 70.098 euros. Las nóminas del actor abonadas por Roca Sanitario S.A., de enero a diciembre de 2011, suman la cantidad de 113.133,91 euros.

El actor, en fecha 15-3-2012, ha presentado demanda en Marruecos reclamando: daños y perjuicios, despido improcedente, preaviso, nómina desde 1 al 21 de diciembre, vacaciones anuales y paga extra.

La sentencia de instancia estimó la demanda del actor y declaró la improcedencia de su despido (tomando como salario de referencia 274.904 euros anuales), con abono de salarios de tramitación.

Recurre en suplicación la empresa ROCA SANITARIO, S.A. para que se desestime la demanda y declare la procedencia de la extinción sin derecho a indemnización alguna.

Subsidiariamente: se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de fijar una indemnización de 113.133,91 euros y sin derecho a salarios de tramitación, previa consideración de la relación laboral mantenida como de alta dirección.

Subsidiariamente: se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de fijar una indemnización de 211.658,91 euros y sin derecho a salarios de tramitación, previa consideración de la relación laboral mantenida como de alta dirección.

Y subsidiariamente y para el supuesto en el que se considere que existió relación laboral ordinaria: se revoque parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de fijar una indemnización de 262.687,64 euros y sin derecho a salarios de tramitación (RD- Ley 3/2012).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3-1-2013 (rec. 5901/2012 ), estima el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria segunda (por error dice tercera) y, revocando la resolución de instancia, declara la improcedencia del despido al amparo del art. 11.2 del RD 1382/1985 , condenando a la empresa ROCA SANITARIO S.A. al pago de la indemnización de 211.658, 91 euros, en defecto de acuerdo sobre readmisión.

Entiende la Sala que sí se ha producido una infracción del art. 1.2 del RD 1382/1985 de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. Ámbito de aplicación, ya que consta que al actor desde el 31-12-1997, se le nombra como Director General, de conformidad con la ley y los Estatutos, quien en la junta ha declarado que acepta sus funciones, en cuya virtud, tendrá los poderes que se indican con la reserva la restricción que se expresa. Así, consta que el actor, "Director General, tendrá los mismos poderes que los concedidos a la 'COMPAÑÍA ROCA RADIADORES, S.A.' por el Consejo de Administración reunido el 28 de diciembre de 1993 modificados por el Consejo de Administración reunido el 18 de enero de 1994 y a las sociedades CUMI, S.L. y TECNOSERVICIO, S.A. por este último Consejo.

Con la reserva de la restricción que más adelante se expresa, la sociedad se obligará en lo sucesivo por la firma de tres Administradores- Delegados y Don Jose Miguel , Director General, obrando solidariamente dentro de los poderes que se le han otorgado.

Se precisa que los siguientes actos no obligarán válidamente si no son llevados a cabo por Don Jose Miguel obrando conjuntamente con el legal representante de una de las sociedades COMPAÑÍA ROCA RADIADORES, S.A., CUMI S.L. y TECNOSERVICIO, S.A.:

- Retirar todas las cantidades y títulos entregados, emitir y firmar todos los cheques y pagarés, emplear los fondos, pedir y utilizar todos los descubiertos de cuenta, cerrar toda clase de cuentas, saldarlas, retirar finiquitos, recibir el saldo, entregar recibo;

- Contratar todo tipo de préstamos mediante apertura de crédito o de otra forma, sin garantía de los bienes sociales distintas de los mercados administrativos." De manera que la sociedad se obligará en lo sucesivo por la firma de los Administradores- Delegados y el actor, Director General, obrando solidariamente dentro de los poderes que se le han otorgado, sin que a ello obste que los poderes estén o no en escritura pública o inscritos el Registro Mercantil. Y sí tenía el actor la facultad para poder despedir Don. Carlos , ya que en la medida que no constan los poderes otorgados al actor (pues no figuran las modificaciones habidas en el año 1994), y, contrariamente, lo único que se menciona de forma expresa son los actos en los que se necesita la firma de los administradores delegados y del actor, obrando solidariamente dentro de los poderes que le han otorgado, y entre los que no está el poder despedir a trabajadores, cabe concluir que el actor no necesitaba autorización ni firma de los administradores delegados de las empresas que se citan en el mismo anteriormente referidas para despedir al Sr. Carlos .

En cuanto al despido, considera el Tribunal Superior que no se produce la infracción de los arts 12 y 13 del RD 1382/1985 , pues no queda acreditado que el actor tuviera la obligación de comunicar al órgano de administración de Roca Maroc la decisión de que iba a despedir al Sr. Carlos , por lo que, teniendo en cuenta el cargo de director general que tenía, es ajustado a derecho que procediese al despido del indicado señor si lo consideraba conveniente y justificado. Y dadas las fechas en las que se producen los hechos de los dos despidos, el del actor y el del Sr. Carlos , no queda acreditado que el despido de este último fuese realizado por el actor para presionar sobre la extinción de su propio contrato, como se alega de contrario. Y consta igualmente que la decisión de despedir al Sr. Carlos por el actor no es discrecional ni arbitraria (el actor solicitó informe jurídico, en el que se le indica la conveniencia de dicho despido por los perjuicios que el Sr. Carlos puede ocasionar en la empresa por la firma de documentos en calidad de director general), de manera que el despido del actor debe calificarse de improcedente.

Desestima también la Sala la alegación de violación del art. 7.2 CC en relación con el enriquecimiento injusto por haber presentado el actor demanda en Marruecos reclamando daños y perjuicios y despido improcedente, ya que no consta si ha sido presentada ad cautelam a resultas de este procedimiento o, en su caso, ha sido admitida a trámite, y si se ha dictado sentencia condenatoria; es decir no se puede llegar a la conclusión de que el actor haya percibido cantidad alguna en relación con el procedimiento citado en Marruecos que permita afirmar la alegación de la parte recurrente en cuanto al enriquecimiento injusto, que no ha quedado probado cuando se dicta la sentencia.

Por lo que hace a la indemnización, siendo de aplicación el art. 11.2 del RD 1382/1985 y no constando pacto alguno para el supuesto de despido improcedente, hay que estar al salario al que tiene derecho la parte actora. Y los 70.098 euros en concepto de salario en especie deben de ser excluidos del salario pues el art. 11.2 del RD 1382/1985 hace mención únicamente al salario en metálico, y por ello el salario del actor no es el de 274.904 euros anuales, sino el de 113.133.91 euros, que es el salario que abona Roca Sanitario S.A. según se deduce de las nóminas del mes de enero a diciembre de 2011, y la cantidad que percibe anualmente en Marruecos de 98.525 euros, por lo cual es ajustado a derecho que el total del salario del actor sea de 211.658, 91 euros. Y no procede la condena a salarios de tramitación.

Interponen recurso de casación para unificación de doctrina tanto el trabajador como la empresa, alegando ambos un único motivo para el que aportan la correspondiente sentencia de contraste.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Comenzando por el recurso del trabajador, pues su estimación podría condicionar el de la empresa, cabe indicar que el mismo tiene por objeto la declaración de que la relación que une al actor con la empresa es una relación laboral común, con las consecuencias inherentes a efectos de su despido. El recurrente basa su argumentación, en esencia, en la consideración de que la Sala de suplicación no ha entendido el alcance de la atribución de facultades que le fue realizada en su día y que las mismas no son las que tenía en la empresa matriz, ROCA SANITARIO S.A. (porque nunca las tuvo), sino las que dicha empresa matriz tenía en la filial marroquí; mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos que hace la sentencia recurrida (en particular el hecho segundo).

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13-9-2005 (rec. 2490/2005 ). En estos autos consta que el actor prestó servicios para la empresa Comstor Networking S.L., de nacionalidad española, si bien la sociedad matriz de la que la misma dependía era de nacionalidad norteamericana, teniendo también filiales en varios países de Europa.

El actor entre 1989 y 1997 trabajó en Francia para otras empresas dependientes de la referida compañía matriz estadounidense, como comercial, primero, y jefe de ventas, después.

En 15-10-1997 pasó a trabajar como Director General en Comstor Networking S.L. por la suscripción de un contrato de trabajo de alta dirección.

El 28-7-2004 Comstor Networking S.L. extinguió el vínculo laboral de alta dirección que le unía al demandante, por "desistimiento del empresario", de acuerdo con lo que prevé el art. 11-1 RD 1382/1985 .

El Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que concluye que la relación laboral de autos es una relación especial de alta dirección, por lo que el cese del actor es licito, y por ello desestimó la demanda del actor.

El demandante interpuso recurso de suplicación, que fue estimado en parte por la Sala, al considerar que el vínculo laboral era una relación de trabajo ordinaria y por tanto el cese del demandante constituía un despido improcedente.

Al respecto, señala la Sala que los límites impuestos a las facultades de dirección del actor son tan numerosos e intensos que difícilmente se puede incardinar a éste en el art. 1-2 referido. Así, "existe un departamento de recursos humanos y de asuntos legales centralizados que se dirige desde Estados Unidos. Departamento que tiene que dar la aprobación previa a todas las operaciones de recursos humanos o legales, como contrataciones de empleados, despidos, contratos con proveedores, clientes, comunicación con la prensa, etc., que se adoptan en la empresa demandada". Es obvio, por tanto, la especial gravedad y extensión de las mermas y reducciones de las facultades de dirección y gestión existentes en el caso de autos.

1) Así las cosas, de acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal anterior no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, si bien en ambos casos se trata de extinciones de los contratos de trabajo de sendos empleados que ejercían en sus respectivas empresas funciones directivas, teniéndose que dilucidar en los dos supuestos si se trataba de una relación laboral de carácter especial de alta dirección, o de una relación de trabajo ordinaria, las diferencias apreciadas son de tal entidad que obstan a la contradicción. A este respecto, y como señalara la sentencia de esta Sala IV de 16-1-2008 (rec. 4964/2005 ), que resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de contraste, "...debe tenerse en cuenta que la solución del problema esencial comentado (si la relación jurídica examinada es laboral ordinaria o especial de alta dirección) exige examinar con detalle las facultades, poderes y funciones que el empleado respectivo ostentaba en cada caso, para poder dilucidar si el mismo ejercitaba o no "poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad", como establece el art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto . De ello se desprende que cualquier divergencia en esos poderes o facultades puede ser relevante a la hora de dar solución a dicho problema, pues esa diferencia puede significar o no el ejercicio de esos poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con la debida autonomía."

En la sentencia de contraste la empresa demandada es una filial española de una compañía multinacional norteamericana, existiendo directrices o instrucciones de ésta limitadoras de las facultades o funciones a desarrollar por la filial española; en concreto, existe un departamento de recursos humanos y de asuntos legales centralizados que se dirige desde Estados Unidos, departamento que tiene que dar la aprobación previa a todas las operaciones de recursos humanos o legales (contrataciones de empleados, despidos, contratos con proveedores, clientes, comunicación con la prensa, etc..), que se adoptan en la empresa demandada. Mientras en la sentencia recurrida, la demandada es la empresa española que cuenta con una filial en el extranjero (Marruecos), para la que también prestaba servicios el actor; sociedad que se obliga por la firma de los Administradores- Delegados y el actor, Director General, obrando solidariamente dentro de los poderes que se le han otorgado, con determinadas limitaciones, que son claramente inferiores a las de la sentencia de contraste, hasta el punto que figura expresamente la facultad del actor para despedir personal, ejercicio de facultad que, por otro lado, ha estado en la base de su propio despido.

2) El recurrente alega al hilo de sus argumentaciones sobre la existencia de contradicción que la Sala de suplicación debió de haber tomado en consideración que con anterioridad su relación laboral era de carácter común y la misma no podía considerarse extinguida, sino suspendida, debiendo de haber resuelto en consecuencia, lo que no ha hecho.

Al respecto debe indicarse que la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada, que es lo que aquí sucede; sin perjuicio, además, de que dicho extremo tampoco es tratado en la sentencia de contraste.

3) El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Concurre la falta de denuncia y/o fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada, pues al respecto, el recurrente se limita a indicar de forma genérica que se ha producido infracción de doctrina jurisprudencial, sin indicación en forma de cuál sea ésta.

4) La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).

La aplicación de esta doctrina muestra que el presente recurso carece de contenido casacional, pues lo que se pretende por el recurrente, pese a que insiste en que parte de un hecho conforme de la sentencia recurrida, es la revisión de los hechos probados, a fin de obtener una resolución favorable sobre unos hechos distintos a los acogidos por la sentencia recurrida.

El recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la empresa ROCA SANITARIO, S.A. tiene por objeto determinar si a efectos de la fijación del salario regulador de la indemnización debe tenerse en cuenta el percibido en Marruecos y en España o, contrariamente, al existir un procedimiento instado en Marruecos, debe tenerse en cuenta únicamente el salario abonado en España.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13-9-2005 (rec. 2490/2005 ). En estos autos actor, en enero de 2002, suscribió un contrato con la empresa CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A. para prestar servicios en Brasil con la categoría de ingeniero. En el contrato o "convenio de expatriación", las condiciones económicas de la relación se dividían en dos partidas: una, bajo el título "condiciones España" y denominada sueldo o salario (cantidad que en la fecha del despido, el 31-1-2008, ascendía a 235,30 euros diarios); y la segunda, bajo el título "condiciones en destino a añadir a las anteriores", se distribuía en dos conceptos ("plus de destino y plena dedicación", y "plus mayores gastos") y se le atribuía "naturaleza extrasalarial de dietas y suplidos por el incremento de gastos que se originen en este país [Brasil]".

A lo largo de la relación laboral el demandante ha estado dado de alta en la Seguridad Social española y en la brasileña y ha recibido las percepciones económicas de forma dividida y documentadas en recibos distintos: una parte como satisfecha por CYMI S.A., sujeta a cotización en la Seguridad Social española; la otra como satisfecha por CYMI DO BRASIL y sujeta a la Seguridad Social brasileña.

Consta la demanda presentada y el Acta del juicio celebrado en el correspondiente Tribunal Regional de Trabajo de Brasil, y en concreto, que el 8-5-2008 por parte del actor se hace entrega a la rea (demandado) de un notebook de la marca Toshiba, y la rea (demandado) paga al actor el valor de Rs 56.275,31 y hace prueba del depósito de la indemnización del 40% sobre el FGTS, en el valor de Rs 49.531,54, y se procede en ese acto a la baja en la CTPS del actor con fecha de 31-1-2008.

La sentencia de instancia toma como salario regulador del despido las percepciones económicas reflejadas en los recibos españoles y excluye las cantidades documentadas en los recibos brasileños, a las que califica de percepciones extrasalariales, en línea con lo estipulado en el "convenio de expatriación". El demandante, por el contrario, entiende que todas ellas son retribuciones salariales.

La Sala, en lo que aquí interesa, tras desestimar la modificación fáctica propuesta por contener elementos valorativos, concluye que con los datos acreditados y ya en el plano valorativo, resulta que ha de atribuirse la condición de salario a la cantidad reconocida como tal salario por la empresa filial [141.519,36 reales/año (11.793,28 x 12) o 56.607,74 euros], y han de excluirse las demás cantidades, sobre las cuales no se desvirtúa por el actor el carácter extrasalarial indicado en el "convenio de expatriación". Y sumada dicha cuantía a la consignada en la sentencia el salario diario ascendería a 390,38 euros.

Ya en sede de censura jurídica, alega el recurrente que se está en presencia de una sola relación laboral, iniciada en enero de 2002 y extinguida sin causa justa por la empresa demandada, CYMI S.A., a la que corresponderían todas las percepciones económicas recibidas por el trabajador (las procedentes de esa empresa y las de su filial brasileña consecuencia de un aparente desdoblamiento en dos de la relación, incluso con un contrato de trabajo sujeto a la legislación laboral de Brasil). Como ya se dijo, entiende la Sala que frente a lo formalmente convenido en España, las percepciones satisfechas al trabajador en Brasil por el concepto de salario base son claramente de carácter salarial; sin embargo, existe otro problema y es que hay una equívoca actuación del actor, que defiende en España lo que niega en Brasil. Así, el demandante, en el marco de un proceso judicial promovido en Brasil, ha recibido de CYMI DO BRASIL, entre otras percepciones económicas derivadas de la relación laboral, la indemnización prevista en el ordenamiento laboral de ese Estado para el despido sin causa y mantiene una reclamación judicial contra esa misma empresa por diversos conceptos retributivos y por su repercusión en el importe de la indemnización extintiva. El actor, por tanto, sustenta en Brasil la autonomía del contrato de trabajo celebrado con CYMI DO BRASIL y su sujeción al derecho laboral brasileño y a los Tribunales de dicho país. Tal comportamiento es contradictorio, pues en cada Estado ha sustentado una posición diferente, pretendiendo obtener en ambos los beneficios que por la extinción injustificada del contrato de trabajo dispone el respectivo ordenamiento jurídico laboral. Incurre con ese proceder en un abuso de derecho, ya que ahora intenta aumentar las consecuencias económicas del despido improcedente fijadas en la sentencia de instancia, con la suma que ha servido de cálculo para la indemnización percibida en Brasil por la extinción sin causa, actitud que de aceptarse supondría un enriquecimiento injusto a favor del demandante, lo que no se acepta.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal segundo no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. Así, no obstante tratarse en ambos casos de trabajadores que habían sido contratados por una empresa española en España y también por la empresa filial radicada en otro Estado, siendo los trabajadores retribuidos por ambas empresas (la española y la filial extranjera), debatiéndose si en la indemnización por despido reclamada en España debe tenerse en cuenta únicamente el salario percibido en España o también el percibido de la filial extranjera, al margen otras cuestiones que también obstan a la contradicción, tales como, ser diferentes países en los que han prestado servicios los trabajadores (Brasil y Marruecos), como también son distintas sus regulaciones en materia laboral, los hechos acreditados en las dos resoluciones son muy diferentes, lo que impide apreciar la contradicción que el recurso exige. De este modo, en la sentencia de contraste consta claramente que el trabajador ha seguido un proceso judicial en Brasil por el contrato celebrado en dicho país, en cuya virtud ha obtenido, entre otras percepciones económicas derivadas de la relación laboral, la indemnización prevista en el ordenamiento laboral de ese Estado para el despido sin causa; mientras en la sentencia recurrida no existe una situación similar, sino que únicamente está acreditada la presentación de una demanda en Marruecos, y no consta si la misma ha sido presentada ad cautelam a resultas de este procedimiento o si ha sido admitida a trámite, y si se ha dictado sentencia condenatoria, es decir no se puede llegar a la conclusión de que el actor haya percibido cantidad alguna en relación con el procedimiento de Marruecos.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que el trabajador esgrime en su escrito de alegaciones de 24 de octubre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de octubre de 2013, insistiendo en la existencia de contradicción, en que las alegaciones efectuadas son bastante a efectos de determinar las normas infringidas, y, en fin, en que no se pretenden unos hechos distintos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla. En consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte actora, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Igualmente, tampoco las alegaciones efectuadas por la empresa ROCA SANITARIO, SA en su escrito de 24 de octubre de 2013 a los razonamientos contenidos en la indicada providencia de esta Sala de 8 de octubre de 2013, insistiendo en la existencia de contradicción, tratando de hacer valer su propio criterio, son suficiente para desvirtuar su contenido. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de la empresa demandada. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a dicha empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.