ATS, 21 de Enero de 2014
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:1077A |
| Número de Recurso | 1730/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Jesús Souto Prieto
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cartagena se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 61/2011 seguido a instancia de D. Evelio , Dª Adelina , Dª Gloria , Dª Teodora , Dª Dolores , Dª Penélope y Dª Benita contra SERUNIÓN S.A., MEDITERRÁNEA DE CATERING S.L., GESTORA DE INFRAESTRUCTURAS SANITARIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA S.A.U. (GISCARMSA) y SERVICIO MURCIANO DE SALUD, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada SERUNIÓN S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 8 de octubre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de mayo de 2013, se formalizó por el letrado D. Enrique Moreno Almárcegui en nombre y representación de SERUNIÓN S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 31 de octubre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia que se recurre -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 (R. 274/2012 )- confirma la de instancia que declaró la improcedencia de los despidos impugnados, condenando a la demandada Serunión SA y absolviendo al resto de las codemandadas - Mediterránea de Catering SL, Gestora de Infraestructuras Sanitarias de la Comunidad Autónoma Murciana -en adelante, la Gestora- y Servicio Murciano de Salud.
La situación, en esencia, consiste en que los demandantes, que fueron contratados por Serunión SA, prestaban servicios en las cafeterías del Hospital General Básico de la Defensa de Cartagena, cuya explotación tenía fue adjudicada a la empleadora por el Servicio Murciano de la Salud. En enero de 2010 se publicó el convenio suscrito por el Servicio Murciano de Salud y la Gestora de Infraestructuras Sanitarias de la Comunidad Autónoma Murciana en virtud del cual la Gestora se obligaba a subrogarse en la posición del Servicio Murciano Salud con respecto al personal que a 1/1/2009 tuvieran contratado las empresas adjudicatarias de servicios complementarios en los hospitales de Santa Mª del Rosell y Hospital General Básico de la Defensa, si bien de dichos servicios se excluía el de cafeterías, respecto al cual se acordó que correspondería a la Gestora el uso y explotación, comprometiéndose a constituir bolsa de trabajo integrada por el personal dependiente de las anteriores adjudicatarias.
La Gestora adjudicó a la codemandada Mediterránea de Catering SL la prestación del servicio de restauración y explotación de cafeterías del nuevo Hospital de Cartagena.
Como consecuencia de la apertura de distintas áreas en el Hospital Santa Lucía y el cierre de otras tantas en el Hospital donde venían prestando servicios los actores, su servicio de cafetería ha ido inicialmente reduciendo su horario, siendo finalmente cerrado y resuelto el contrato administrativo suscrito a instancias de Serunión el 31 de marzo de 2011. Serunión ha ido comunicando en los meses de febrero y marzo de 2011 a los actores que pasarían a prestar servicios para Mediterránea de Catering, si bien dicha empresa ha rechazado la subrogación.
La Sala de suplicación, tras rechazar la modificación del relato fáctico propuesta por Serunión, considera que no existen razones ni legales art. 44 ET - ni convencionales - art. 4 del Convenio Colectivo de Hostelería de Murcia - ni contractuales -contrato suscrito el 22/3/2010 por la Gestora y Mediterránea de Catering- que avalen la aplicación del mecanismo subrogatorio pretendida por la recurrente.
Y ello porque no estamos ante una sucesión de empresas en una misma contrata administrativa, sino de dos contratos administrativos que derivan de dos concursos públicos distintos, para la prestación de servicios en Hospitales distintos y con un lapso temporal de un año entre el fin de una contrata y el inicio de la otra. A lo que se suma el que no se ha producido transmisión de elementos patrimoniales ni de unidad productiva autónoma y que del contrato de 22/3/2010 no se desprende obligación subrogatoria alguna.
Recurre en casación unificadora Serunión alegando infracción del art. 44.2 del ET y 59 del ALEH IV. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de enero de 2006 (R. 5166/2005 ), recaída en proceso de despido instado por una trabajadora que había venido prestando servicios desde el año 1987 para las distintas empresas adjudicatarias del servicio de limpieza de centro de atención primaria Sant Gervasi sito en Barcelona. La última empleadora es la empresa Limpiezas Kasa SA. La entidad pública Parc Sanitari Pere Virgili -en adelante, Parc- se ocupa de la gestión de los servicios asistenciales de atención primaria en el Hospital de Barcelona. Parc contrató la prestación del servicio de atención primaria con la empresa Eba Vallcarca SL, que a su vez subcontrató con Limpiezas Kasa el servicio de limpieza.
En el contrato suscrito por Parc y Eba Vallcarca SL se establece que el servicio de atención primaria se llevaría a cabo definitivamente en el edificio Garbí, pero que provisionalmente se seguiría prestando en el centro de Sant Gervasi, donde trabajaba la actora.
El 23 de marzo de 2004 se hizo efectivo el traslado del servicio al edificio Garbí, cuyo servicio de limpieza fue adjudicado por el Parc a la empresa Aisman SA el 11 de marzo de 2003. Lo que determinó que Limpiezas Kasa comunicara a la actora su baja "por subrogación".
La sentencia referencial, con revocación de la de instancia que había declarado el despido improcedente y condenado a Limpiezas Kasa SA, considera que debe operar el mecanismo subrogatorio del art. 44 ET . Y ello porque, aunque el lugar de prestación de servicios ha cambiado pero no la empresa principal y la actividad contratada. Y en cualquier caso, de no ser aplicable la norma antes citada, lo cierto es que se habría de estarse a lo recogido en el art. 43 del Convenio Colectivo de empresas de limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona, ya que la actora empezó a prestar servicios en el centro Sant Gervasi el 1/3/2003, operándose el traslado el 23/6/2004, es decir, mas de los tres meses exigidos por el Convenio para que opere la subrogación.
En consecuencia, manteniendo la calificación del despido como improcedente, se condena a la empresa entrante -Aisman SA- absolviendo a la condenada en la instancia -Limpiezas Kasa SA.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada pues las actividades contratadas son tanto más distintas cuanto que en la sentencia recurrida se trata del servicio de cafetería de un centro hospitalario, mientras que en la de contraste consiste en el servicio de limpieza de un centro de atención primera. Ello determina que en el supuesto de contraste la Sala entienda que se dan las condiciones exigidas en el Convenio de limpieza de Barcelona para que opere la subrogación, mientras que en el de autos no es de aplicación tal norma convencional. A lo que se suma que, si bien en ambos casos se produce un cierre del centro sanitario en el que prestaban servicios los actores, en el de autos dicho cierre determina que la empleadora resolviera el contrato para la explotación de las cafeterías del Hospital naval que suscribió en su día con el Servicio Murciano de la Salud. Además, es la nueva empresa pública encargada de la gestión del nuevo Hospital de Cartagena al que adjudica la explotación del servicio de cafetería del nuevo Hospital a Mediterránea de Catering.
Mientras que en el supuesto de referencia es la misma empresa pública -Parc- la que en su día adjudicó la prestación del servicio de atención primaria con la mercantil privada -Eba Vallcarca- que a su vez subcontrató con la empleadora -Limpiezas Kasa- la prestación del servicio de limpieza del centro de atención primaria de Sant Gervasi y la que adjudica el servicio de limpieza del nuevo centro a Asiman. En este caso es la empresa Eba Vallcarca la que comunica a Limpiezas Kasa la rescisión del contrato de limpieza. Dándose también la circunstancia trascendente de que es la empresa pública la que, de hecho, aporta el personal de limpieza del nuevo edificio a pesar de que tal servicio fue adjudicado a Aisman SA. No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada o al aval aportado el destino legal.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Enrique Moreno Almárcegui, en nombre y representación de SERUNIÓN S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 8 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación número 274/2012 , interpuesto por SERUNIÓN S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cartagena de fecha 8 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 61/2011 seguido a instancia de D. Evelio , Dª Adelina , Dª Gloria , Dª Teodora , Dª Dolores , Dª Penélope y Dª Benita contra SERUNIÓN S.A., MEDITERRÁNEA DE CATERING S.L., GESTORA DE INFRAESTRUCTURAS SANITARIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA S.A.U. (GISCARMSA) y SERVICIO MURCIANO DE SALUD, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada o al aval aportado el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
