ATS, 9 de Enero de 2014

Ponente:ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Número de Recurso:1820/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 9 de Enero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil catorce.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Elche se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 349/12 seguido a instancia de D. Marcos contra ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL METAL DE ELCHE y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional social formulada por la demandada, absteniéndose de conocer sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 2 de mayo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 19 de junio de 2013 se formalizó por el Letrado D. Alfonso Hernández Quereda en nombre y representación de D. Marcos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 31 de octubre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de mayo de 2013 (rec. 661/2013 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. La cuestión litigiosa consiste en decidir si la relación que ha unido al actor con la demandada ASOCIACION DE EMPRESARIOS DEL METAL DE ELCHE (AEME) es laboral o no, lo que condiciona la competencia del orden social. En instancia y en suplicación se descarta el carácter laboral de la relación. La actividad profesional consistía en el asesoramiento fiscal de los asociados de la entidad demandada, que ha sido concebida como un servicio a los asociados, que les permite recibirla sin acudir a un lugar ajeno al ámbito de sus intereses profesionales, al llevarse a efecto en los propios locales de la Asociación. Pues bien, razona la Sala que no puede apreciarse dependencia por el mero hecho de que la prestación de servicios se llevase a cabo en las dependencias de la comercial, pues tanto el horario como la cita de los asociados las decidía libremente el actor, para compatibilizarlo con otras actividades profesionales, pues la de autos sólo se producía un día por semana. A lo dicho añade la sentencia que en realidad el servicio era a favor de los terceros -asociados--, limitándose a la tramitación de las declaraciones trimestrales de los autónomos y a asesorarles en temas de orden fiscal, dándose la circunstancia de que este segundo tipo de servicio -asesoramiento en temas fiscales-era retribuido directamente por los asociados y tenía lugar en el despacho profesional del actor, fuera de la empresa demandada. A lo que se suma el hecho de que el actor tuviese abiertos despachos profesionales en otras localidades, estando dado de alta en el censo de empresarios, profesionales y tenedores y en el RETA.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, insistiendo en su pretensión de que se declare laboral la prestación y la competencia del orden social, y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de febrero de 2008 (rec. 5385/2007 ), referida a un fisioterapeuta que prestaba servicios para la empresa CENTRO MÉDICO BOADILLA S.L. desde 2006, a la que acudía todos los días de la semana, en horario de 8.30 a 14.30 horas. Consta que durante dicha jornada atendía a los pacientes que las Mutuas remitían al Centro Médico o particulares que acudían al Centro Médico y este remitía al actor las visitas programadas por el centro, sin que conste ningún tipo de relación directa del actor con los pacientes; el actor citaba a los pacientes fijando el día en que debían acudir y lo anotaba en unos estadillos que le entregaba la empresa; la empresa facturaba los servicios médicos prestados a las sociedades médicas y de la cantidad percibida entregaba un 30% a la actora, aplicándose una retención del 9% e concepto de IRPF. El resto del dinero era para el centro demandante; y las facturas de los servicios médicos prestados por la actora se emitían por la empresa, casi todas el día 7 del mes siguiente a la prestación de servicios. Con estos datos concluye la Sala que la relación es laboral al no poder negarse la voluntariedad ni la ajenidad, ya que es la entidad demandada quienes hacen suyos los frutos de la actividad. A lo que añade la sentencia que la dependencia se manifiesta en la obligatoriedad de la realización del servicio en el local de la demandada todos los días de la semana en horario de 8.30 a 14.30 horas, siendo intrascendente que fuera la propia actora quien fijara el día. En suma, en este otro caso la relación se entabla entre el fisioterapeuta y la entidad demandada, y no entre aquélla y los pacientes. Además, es el centro médico el que proporciona al fisioterapeuta todos los medios necesarios para la prestación de su servicio, sin que a tal conclusión obste el dato de la libertad del demandante en la ordenación de su trabajo, al ser de índole netamente profesional y difícilmente susceptible de directrices y comunicaciones detalladas. Por último, la retribución el actor la percibe de la demandada y no de los pacientes, y carece de toda intervención en la fijación de la facturación que lleva a cabo la entidad demandada, que también determina el porcentaje que abona al actor, sin participación de éste.

De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, no en vano se trata de profesionales diversos que prestan servicios en condiciones que no guardan la más mínima relación. Ciertamente, en el caso de autos la actividad profesional consistía en el asesoramiento fiscal de los asociados de la entidad demandada, y si bien el servicio se llevaba a cabo en las dependencias de la comercial, tanto el horario como la cita de los asociados las decidía libremente el actor, para compatibilizarlo con otras actividades profesionales, pues la de autos sólo se producía un día por semana. Además la prestación se limitaba a la tramitación de las declaraciones trimestrales de los autónomos y a asesorarles en temas de orden fiscal, dándose la circunstancia de que este segundo tipo de servicio -asesoramiento en temas fiscales-era retribuido directamente por los asociados y tenía lugar en el despacho profesional del actor, fuera de la empresa demandada. De otro lado, el actor tenía abiertos despachos profesionales en otras localidades, estando dado de alta en el censo de empresarios, profesionales y tenedores y en el RETA. Por el contrario, en el caso de referencia, se trataba de un fisioterapeuta que prestaba servicios para un centro médico, al que acudía todos los días de la semana, en horario de 8.30 a 14.30 horas, en él atendía a los pacientes que las Mutuas remitían al Centro Médico o particulares que acudían al Centro Médico, constando que el actor citaba a los pacientes fijando el día en que debían acudir y lo anotaba en unos estadillos que le entregaba la empresa, que la empresa facturaba los servicios médicos prestados a las sociedades médicas y de la cantidad percibida entregaba un 30% a la actora, aplicándose una retención del 9% e concepto de IRPF. Además era el centro médico el que proporciona al fisioterapeuta todos los medios necesarios para la prestación de su servicio, y la retribución el actor la percibía de la demandada y no de los pacientes, y carecía de toda intervención en la fijación de la facturación que llevaba a cabo la entidad demandada, que también determina el porcentaje que abona al actor, sin participación de éste.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alfonso Hernández Quereda, en nombre y representación de D. Marcos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 2 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 661/13 , interpuesto por D. Marcos , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Elche de fecha 26 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 349/12 seguido a instancia de D. Marcos contra ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL METAL DE ELCHE y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.