Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 15 de Enero de 2014

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:909/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:15 de Enero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

ENFERMEDAD PROFESIONAL. INCAPACIDAD PERMANENTE. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. El factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina "préjudice d' agreément", concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Se desestima la casación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil catorce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Carlota Riquelme Borrero, en nombre y representación de URALITA, SA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 14 de septiembre de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 8194/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, dictada el 8 de octubre de 2010 , en los autos de juicio nº 142/2009, iniciados en virtud de demanda presentada por Cosme , Valle (VIUDA de Jacinto ), Saturnino (VIUDO de DOÑA Estela ), Serafina (VIUDA de Anselmo ), Ezequiel , Daniela (VIUDA de Maximiliano ) Y Jose Daniel (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA), contra URALITA, S.A. Y FIBROCEMENTOS NT, S.A sobre RECLAMACION DE CANTIDAD (DAÑOS Y PERJUICIOS).

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de octubre de 2010, el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, dictó sentencia en los autos número 142/09, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de Falta de Legitimación Pasiva de la codemandada URALITA, S.A. y estimando parcialmente la demanda presentada por Cosme (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), Valle (VIUDA de Jacinto ), Saturnino (VIUDO de DOÑA Estela ), Serafina (VIUDA de Anselmo ), Ezequiel (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL), Daniela (VIUDA de Maximiliano ) Y Jose Daniel (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) frente a URALITA, S.A. Y FIBROCEMENTOS NT, S.A., en reclamación de CANTIDAD (DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL), debo condenar a la empresa URALITA, S.A. a que abone a los actores por dicho concepto las siguientes cantidades: a D. Cosme la cantidad de 86.158,38 euros (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), Valle (VIUDA de Jacinto ) la cantidad de 77542,54 euros, a Saturnino (VIUDO de DOÑA Estela ) la cantidad de 77.542,54 euros, Serafina (VIUDA de Anselmo ) la cantidad de 77.542,54 euros, a Ezequiel (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) la cantidad de 86.158,38 euros, a DOÑA Daniela (VIUDA de Maximiliano ) la cantidad de 77.542,54 euros y a D. Jose Daniel (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) la cantidad de 137.082,60 euros; debiendo absolver la empresa codemandada FIBROCEMENTOS NT, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- Que el actor DON Cosme , titular de DNI nº NUM000 y nacido el NUM NUM001 -1929 presto sus servicios como operario para la empresa ROCALLA, S.A. desde el 18-02-1964 hasta el 23-11-1984 siendo en ese momento Oficial de Fabricación, estando expuesto a polvo (fibras) de amianto. Por Resolución del INSS de fecha 20-06-2008 indica que el actor de profesión habitual Operario ROCALLA esta afecto a una Incapacidad Permanente Total Cualificada, derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL, por contacto con AMIANTO, siendo las secuelas reconocidas: "ABESTOSIS PULMONAR. DISNEA A GRANDES ESFUERZOS PFR CV: 50%, VEMS 48%. EVITAR CONTACTO CON AMIANTO", siendo la Base Reguladora de dicha prestación la de 22789,14 euros, percibe pensión de Jubilación procedente de Incapacidad Total por Enfermedad Profesional, según expediente administrativo. La actora DOÑA Valle con DNI nº NUM002 es viuda de D. Jacinto , nacido el NUM003 -1940 y fallecido en fecha 21-11-2003, presto sus servicios desde el 06-04-1964 hasta el 08-01-1981para la empresa ROCALLA, S.A., consta en la ficha que presenta dicha empresa que ingreso de peón, el 01-01-1971 pasó a especialista 2ª y el 01-01-1977 pasó a Especialista 1ª para la empresa ROCALLA, S.A., estando expuesto a polvo de amianto. Por Sentencia de fecha 31-10-2002 del Juzgado de los Social número 3 de los de Barcelona , fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total Cualificado, derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL, por contacto con AMIANTO, en el hecho probado 2º se establece que: "Las funciones desempeñadas por el demandante en la empresa ROCALLA, S.A. se llevaron a cabo en las secciones y por el tiempo que se indica: 1) en los dos primeros meses su trabajo consistió en la manipulación de placas de fibrocemento 2) durante los tres primeros años ejecuto sus tareas en la sección de molturación de amianto, 3) del año 1967 a 1974 ejecuto trabajos en la sección de almacén de expediciones cargando placas en los camiones."; por Resolución del INSS de 21-10-2008 se modifica la pensión de viudedad que percibía la actora y se pasa a calcular reconociendo que el fallecimiento del trabajador Jacinto , esposo de la demandante, lo es como derivado de la enfermedad profesional que padecía (informe Inspección de trabajo). El actor DON Saturnino , titular de DNI nº NUM004 nacido el NUM005 -1934, es VIUDO de DOÑA Estela nacida el NUM006 -1932 y fallecida el 08-07-2003, quien presto sus servicios como ayudante de moldeadora desde el 08-11-1949 hasta que paso en el año 1950 a moldeadora y hasta el 21-11-1954 en que finalizo la prestación de servicios para la empresa ROCALLA, S.A., conforme informe Inspección de Trabajo, estando expuesta la causante a polvo de amianto. Por Resolución del INSS de fecha 17-08-2008 declaro que la pensión de viudedad derivada del fallecimiento de la trabajadora DOÑA Estela , esposa del demandante, debe ser calculada como derivada de la enfermedad profesional que padecía, fijando la Base Reguladora mensual en 1584,76 euros y el porcentaje en el 52%; ya en Informe de 18-01-2000 del ICAM se declaraba que la causante estaba afecta a: "ABESTOSIS CON OPACIDADES IRREGULARES TAMAÑO S/T EN UNA PROFUSIÓN 1/1. CALCIFICACIONES PLEURALES Y ENGROSAMIENTO PLEURAL." y reconocida por Resolución de 23-10-1995 una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común por diversas dolencias: EDEMA AGUDO DE PULMON SECUNDARIO A HIPERTENSIÓN ARTERIAL, EMBOLECTOMIA EXTRE. INF. IZQUIERDA, POR ISQUEMIA AGUDA BIFURCACIÓN FEMORAL, DIABETES NO INSULINO DEPENDIENTE.". (informe Inspección de trabajo y Expediente Administrativo INSS). La actora DOÑA Serafina , titular de DNI nº NUM007 , esposa y VIUDA de DON Anselmo trabajo en ROCALLA, S.A. desde el 02-12-63 hasta el 23-02-1982, nació el NUM008 -1934, no consta donde inició su trabajo consta que en el año 1972 según la ficha aportada se incorpora como especialista 2ª en el almacén de tubos y a partir del 01-06-1979 en el mismo almacén como especialista 1ª, no fue pensionista de invalidez y no presento ninguna reclamación de invalidez, murió jubilado de abestosis en fecha 06-05-2007, estando expuesto a polvo de amianto. Por Resolución de fecha 18-08-2008 declaro que la pensión de viudedad derivada del fallecimiento del trabajador D. Anselmo , esposo de la demandante, debe ser calculada como derivada de la enfermedad profesional que padecía. El actor D. Ezequiel , titular de DNI nº NUM009 , nacido el NUM010 -1930, presto sus servicios desde el 17-09-1963 hasta el 12-04-1985 para la empresa ROCALLA, S.A.; el actor según la ficha de la empresa ingreso como peón y en fecha 01-01-1971 paso a Especialista 2ª y en 01-06-1973 a especialista 1ª, estando expuesto a polvo o fibra de amianto. Por Resolución del INSS de fecha 22-05-2008 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total Cualificada, derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL, por contacto con AMIANTO, siendo las secuelas reconocidas: "NEUMOCONIOSIS CON ALTERACIÓN VENTILATORIA MODERADA.", la Base Reguladora de la prestación es de 23.489,18 euros. La actora DOÑA Daniela , es viuda de D. Maximiliano nacido NUM011 -1922, fallecido de Asbestosis en fecha 07-03-1993, habiendo prestado sus servicios expuesto a polvo de amianto desde el 26-12- 1966, según base informática de la TGSS (folio 53 autos 358-09), para la empresa ROCALLA, S.A. causando baja en dicha empresa el 06-11- 1980, a esta fecha tenía la categoría de Oficial de Fabricación; empresa que fue absorbida por FIBROCEMENTO NT, S.A. el 05- 01-1995 o URALITA, S.A. Por Resolución de fecha 17-07-2008 le fue revisada y regularizada la prestación de viudedad que tenía reconocida por la contingencia de enfermedad común y se declaro que la pensión de viudedad derivada del fallecimiento del trabajador D. Maximiliano , esposo de la demandante, debe ser calculada como derivada de la enfermedad profesional que padecía, declarando que al fallecimiento del causante este padecía el siguiente cuadro residual: OBSTRUCCIÓN CRÓNICA AL FLUJO AÉREO CON HIPERREACTIVAS BRONQUIAL. OSTEOPOROSIS, COLITIS ULCEROSA; la Base Reguladora reconocida los es de 1776,11 euros mes (ello conforme el expediente administrativo y el informe de la inspección de trabajo). DON Jose Daniel de DNI nº NUM012 y nacido el NUM013 -1938, presto sus servicios en la empresa ROCALLA, S.A. del 14-01-1963 hasta el 09-09-1975 fecha en que pidió excedencia voluntaria, reingreso el 12-09-1977 hasta el 07-06-1979 fecha en que se produjo el cese voluntario, expuesto al polvo aéreo de amianto trabajo de inició como peón el 01-02- 1965 paso a Especialista en 01-01-1971 a Especialista 2ª y el 01-09-1972 a Oficial de Fabricación en la empresa ROCALLA, S.A. El actor pensionista de Jubilación por Resolución de fecha 19-01-2009 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL con efectos del 28-11-2008, por contacto con AMIANTO, siendo diagnosticado de: "ABESTOSIS PLEURO PULMONAR. PFR. CON CV: 44% y VEMS 49%, COR PULMONAR", con una Base Reguladora anual de 22495,88 euros anual. SEGUNDO .- Los actores desempeñaron su actividad laboral en la Fábrica que Roncalla S.A tenía en la localidad de Castelldefels (Barcelona). Durante todos los años en que prestaron sus servicios en la empresa estuvieron en contacto con asbesto o amianto en los diferentes puestos de trabajo a los que fueron adscritos: peón, especialistas etc., centro cuya actividad era la fabricación de depósitos de microcemento (fibrocemento, en cuya composición se encuentra el amianto) y en el molino de este mineral de la empresa, donde se molía y prensaba amianto, habiendo contado únicamente como medida de protección con mascarillas de papel (informes, testifical, expediente administrativo y reconocimiento de la empresa de que la causa de la enfermedad de los actores o sus causantes lo fue por el polvo de amianto mientras trabajaban en la empresa ROCALLA, S.A.), ninguno de los trabajadores consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa ROCALLA, S.A. existente en el CSSLB, donde se recoge la información correspondiente a los años 1987 a 1992. TERCERO .- La empresa Roncalla S.A, en la que prestaron sus servicios los actores desde el 11/1949 (la trabajadora que antes entró) hasta el 04/1985 (el trabajador que mas tarde ceso), consta que se constituyo en el año 1928 por tres accionistas, en el año 1982 la empresa presentó suspensión de pagos, ofreciendo los accionistas las acciones que poseían a URALITA, S.A. que las adquirió teniendo el control de esta sociedad y subrogándose en la titularidad de la empresa, no obstante la dependencia accionarial de ROCALLA, S.A. siguió fabricando sus productos de forma independiente de URALITA, S.A.; la sociedad ROCALLA, S.A. no esta activa y se encuentra en situación de baja por tener trabajadores, en 1994 se ceso la fabricación en la planta que ROCALLA, S.A. tenía en Castelldefels y solo mantuvo la actividad de comercialización. El 21/07/1993 se constituye URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A. con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones...la empresa tiene tres accionistas el capital dividido en 1000 acciones, repartidas de la siguiente manera: 998 acciones de URALITA, S.A., una acción de URA-RIEGO, S.A. y una acción URALITA INTERNACIONAL, S.A El 19-09-1994 se constituye MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A. por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S.A.; el 05-01-1995 la empresa ROCALLA, S.A. cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.; el 04-02-1995 esta empresa vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A.; en 19-12-2003 la empresa codemandada URALITA, S.A. absorbe, en proceso de fusión a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A. que había vendido sus activos de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A. el 04-02-1995 cuando ninguno de los trabajadores ya prestaba sus servicios en ROCALLA, S.A., cuyas acciones fueron compradas por URALITA, S.A. y cuya nueva denominación ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A. (ROCALLA, S.A.) se fusiono por absorción de URALITA, S.A. El 11-08-2004 la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A. cambia de denominación social y pasa a denominarse FIBROCEMENTO NT, S.A., se produce también la fusión por absorción de las sociedades: MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., FIBROCEMENTO NT, S.L. y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A., que se disuelven absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S.A.; los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S.A. son URALITA, S.A. con el 99% de las acciones y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S.A. con el1% de las mismas. La empresa FIBROCEMENTO NT, S.A. esta activa pero no tiene CCC y se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores; esta activa URALITA, S.A. en base a los datos de la TGSS en situación de alta como ACTIVIDADES DE LAS SOCIEDAD HOLDING. Conforme a los Informes de la Inspección y los documentos presentados por las partes: La actividad de ROCALLA, S.A. correspondiente a las actividades de construcción y en particular la actividad en el centro de trabajo de Castelldefels (Barcelona) finalizó en el año 1994, sus acciones fueron compradas por URALITA, S.A.. Posteriormente la sociedad cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS S.A., que como antes se ha indicado fue absorbida por URALITA, S.A.; en cuanto a los actores del presente procedimiento el cese mas reciente fue en abril de 1985, antes de la finalización y cierre de los trabajos de materiales y productos de la construcción de la empresa ROCALLA, S.A. que lo fue en 1994 y antes de que el 04-02-1995 se vendiera a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A. los activos de la construcción que ya no existían por cuanto la empresa había cesado su actividad y solo se realizaba la actividad de comercialización de productos; en los diversos expedientes administrativos iniciados por el INSS consta que es parte interesada la empresa URALITA, S.A. y que era en la empresa en que habían prestado sus servicios y, así mismo es la única empresa demandada en reclamaciones de incapacidad o prestaciones por viudedad por los actores del presente procedimiento sin que la misma alegará la falta de responsabilidad y falta de legitimación pasiva, siendo esta la condenada por recargo por faltas de medidas de seguridad en un 50% respecto de alguno de los trabajadores, resoluciones que no constan recurridas por la empresa URALITA, S.A.; tanto las prestaciones de jubilación de los actores, como las de viudedad lo son por haber prestado sus servicios en ROCALLA, S.A., siendo la empresa que interviene en todo momento en los expedientes administrativos y en el procedimiento judicial frente a la petición de los actores la empresa URALITA, S.A.; ello conforme a los documentos que se aportan por ambas partes, expedientes e informes y escrituras públicas de constitución de sociedades y compraventa de acciones. CUARTO.

- Constan Informes de la Inspección de trabajo respecto de todos los causantes y de los actores con declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional remitidos por la Inspección, a los siguientes documentos al ramo de prueba de la parte actora documentos referentes a los autos 142 a 146-09 números 1-2, 2-3, 3-2, 4-2, 5-2 y en los autos 358 y 359-09 a los folios 15 a 20 y 41 a 46, en los que consta en la III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA del 1 a 9: 1. Que la empresa ROCALLA, S.A. comenzó a trabajar con amianto en las primeras décadas del siglo XX. De conformidad con la información proporcionada por la representación de la empresa se fundo en 1928 y estaba dedicada a la fabricación de productos de fibrocemento. 2. Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo de que se dispone en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona (CSSLB) datan de 1974 y se recogen en el informe ICB 728/2003 (informe que recoge toda la información relativa a ROCALLA, S.A. de 1974 a 1993). En aquel año, las concentraciones en fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7'79 fibras/ml y 9 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Debe destacarse que los TLV eran los valores límite utilizados en la práctica habitual de la Higiene Industrial en España de aquellos años. El actual Real Decreto 396/2006 de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición a amianto, fija ese valor límite en 0'1 fibras/ml. 3. El informe del CSSLB relata las mediciones de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento. Las concentraciones superan los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en descarga de molinos M1 y M2 (6'48 fibras/ml). No se superan en los otros puestos carga de molino M1, M2 y M3 (3'35 fibras/ml) descarga de molinos M3 y M4 (2,39 fibras/ml) pulido manual (1'9 fibras/ml). 4. En 1979 se dispone de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET. 5. Las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario. 6. No obstante lo anterior en 1993, en las últimas actuaciones realizadas por el CSSLB cuando todavía funcionaba la fábrica de ROCALLA, S.A. se recoge la existencia de un puesto de trabajo de cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el valor límite de 1 fibra/ml, entonces establecido en la Orden Ministerial de 31.10.1984. Se observa que la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona el molino donde consta durante la visita realizada que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. En aquella misma actuación se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la maquina MAZZA, en aquellos momentos estaba en vías de desmantelamiento. 7. Respecto de la Vigilancia de la salud, la empresa comienza realizando los reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983 exclusivamente para los trabajadores de los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En 1986, la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto. Según la información de que dispone el CSSLB, a partir de aquella fecha y hasta el año 1990, se realizaron reconocimiento médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores. Además, no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuesto al amianto. 8. Estela no consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa ROCALLA, S.A. existente en el CSSLB, donde se recoge la información correspondiente a los años 1987 a 1992, ni ninguno de los actores puesto que el periodo en que ellos trabajaron lo son desde el 11/1949 (la trabajadora que antes entro. Estela ) hasta el 04/1985 (el trabajador que mas tarde ceso). 9. Hay trabajadores que, si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto, pueden haber estado expuesto a fibras de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros. Son los denominados "trabajadores pasivos". Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionados con el amianto, en especial las de tipo neoplásico (todos los trabajadores, con abestosis y reconociendo la empresa la relación causa efecto/ trabajo enfermedad). IV. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD indica la Inspección de Trabajo que durante la actualización de la enfermedad profesional de los actores, no se adoptaron, por la mercantil empleadora, las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores afectados, infringiendo por ello el deber general de seguridad establecido en el actual artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y, con anterioridad a su entrada en vigor, recogido en el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 09/03/71, (Ordenanza que era de aplicación por el periodo trabajado durante la vigencia de la misma respecto de todos los trabajadores afectados por la Abestosis, excepto de Saturnino (VIUDO de DOÑA Estela ). El empresario está obligado a actuar en la preservación de la salud e integridad física de sus trabajadores con la diligencia propia no sólo de un buen padre de familia, sino con la diligencia profesional exigible a quien opera empresarialmente en el mercado, de manera que toda actuación que se aparte de ese actuar diligente por incumplimiento de normas específicas o por desprotección de los trabajadores constituirá una culpa contractual indemnizable. Durante la prestación de servicio de todos los actores para ROCALLA, S.A. existía normativa que imponía la exigencia de protección a los trabajadores y no se tomaron medidas generales ni las particulares para el trabajo en ambientes pulvígenos. Además, es indiscutible que la enfermedad era conocida. la comunidad científica internacional conocía ya entonces los efectos y las consecuencias de la exposición continuada al amianto para los trabajadores. En el año 1940 tuvo lugar el primer hito en la regulación española del amianto, con el establecimiento de las condiciones de trabajo en ambientes pulvígenos por Orden de 31.01.1940 por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, el artículo 19 se determina que "no se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptibles de producir polvo, a cuyo objetivo se sustituirá por la limpieza húmeda. El artículo 46 "Cuando por la índoles de la industria o trabajo no sea posible evitar los desprendimientos citados en las cantidades que resulten peligrosas, se procederá a su captación y neutralización por los procedimientos más adecuados y eficaces en cada caso. Si fuese preciso los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posible en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación conveniente. La captación y evacuación de los gases vapores y polvos...serán de forma tal que ofrezca absolutas garantías de seguridad. En todo caso se dispondrá de una ventilación eficaz en la totalidad del ambiente del local..." (orden que estaba vigente o sus modificaciones de mas seguridad en la prestación de servicios de los actores o sus causantes) y hace una relación de todas las normas que eran de aplicación durante la prestación de servicios de los actores sobre la materia concreta: amianto; y por la infracción de la normativa vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral, se propone al Instituto Nacional de la Seguridad Social que resuelva la aplicación a la empresa URALITA, S.A. como sucesora de ROCALLA, S.A., la responsabilidad de recargo del 50% en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de aquella enfermedad profesional. QUINTO .- Conforme a la testifical: D. Adriano manifiesta que ha trabajado en ROCALLA, S.A. de agosto del 63 a noviembre de 1984, tiene incapacidad pulmonar pero no reconocida incapacidad permanente; hasta los años 70 les dieron mascarillas que les impedían respirar y se mojaban con la consiguiente rotura de las mismas, hasta el año 1972 no les hicieron revisiones médicas y luego anualmente, les hicieron radiografías pero valieron de muy poco, había extractores de aire en la nave donde se molduraba y que se expulsaba a la calle a los vecino; una vez se molduran explotan las partículas y se van al aire, solo tenían una taquilla en la calle o en patio, no estaba prohibido fumar, la ropa les daban dos trajes anuales de siempre, los lavaban en casa; había un equipo que barría con escobas; llegaba en un saco de yute, en un principio, y luego de plástico; las placas y los tubos, la producción se hacía en naves, el trabajaba en la sección de máquinas aún cuando se hacía parte manual, trajeron maquinas modernas mas tarde, las placas y tubos pasaban a las vagonetas, donde sacaban el material al patio de reposo. Ha pertenecido de 1976 al 1980 al Comité de Empresa, preguntado por la empresa si formularon denuncias a la Inspección, manifiesta que esto lo sabe el presidente que cree se hizo una denuncia a unos doctores del Clínico por URALITA, de ROCALLA, se recibieron unos papeles y se había levantado un Acta y vinieron unos Señores Inspectores, preguntado si levantaron acta de infracción manifiesta que no lo sabe, preguntado si sabe que las concentraciones hasta el año 82 eran inferiores o superiores de 1.8, afirma que durante los 19 años trabajando allí había una cortina o película de polvo que se hacía visible en el ambiente. D. Bienvenido manifiesta que era a ROCALLA desde el 62 al 88, primero durante cuatro años auxiliar administrativo y luego en la oficina técnica de delineante, en talleres fuera fábrica y luego para carga de trabajo y los últimos adjunto de personal; en esta última etapa conocía las medidas de prevención de la fabrica, nunca se levanto un acta la Inspección por infracción de medidas; cuando estaba en el gabinete técnico en el año 77, les aconsejo concentraciones polvo no mas de 2 si lo aplicaron había una persona dedicada a la medición de concentraciones a 165 partículas por metro cúbico, dos cifras por metro cúbico ya lo estaban cumpliendo, había una clínica con dos enfermeros y un medico a jornada media y completa, aparato de radiografías, medición de ruido y mediciones de espirometría, preguntado a partir de cuando manifiesta que desde el año 1981 y 82, la ropa se lavaba en casa, personalmente si esta afectado por la Abestosis; tiene 61 años y entro con 14 años en el 62, adjunto de personal, los técnicos de salud era una de las personas a entrevistar en el año 86, no recuerda las conclusiones del informe, ROCALLA paso a URALITA . SEXTO .- Que conforme a la prueba de peritos: DOÑA Estefanía , pericial medica en el primer Juicio autos 142 a 146/09 (documentos 1-1 Cosme (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), documento 2-1 Valle (VIUDA de Jacinto ), 3-1 Saturnino (VIUDO de DOÑA Estela ), 4-1 Serafina (VIUDA de Anselmo ), 5-1 Ezequiel (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL); (Autos 358 y 359/09): folios 1 a 8 Daniela (VIUDA Maximiliano ) y folios 31 a 40 Jose Daniel (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA). manifiesta que se afirma y ratifica en los informes de los actores e indica en cuanto a Cosme valora en 90 los puntos porque es una enfermedad grave avanzada, es muy grave y la alteración de los gases la tiene muy alterada que es el máximo de puntuación que da, la medición de los gases no se ve en la Espirometría, hay otra prueba que se hace, con un pequeño esfuerzo se ahogan; tres fallecidos en ese caso fallecieron después de una larga enfermedad abestosis y con riesgo de cáncer de pulmón, murieron de esto último: CÁNCER DE PULMÓN; enfermedad dolorosa y crónica sabían que iban a fallecer; Sorolla Carceller tuvo una exposición corta pero intensa, estaba ya con abestosis y no había fumado la única causa era el amianto y están descrito como cáncer mesotelioma la exposición debió ser brutal; Ezequiel es un F1 del 45% es una abestosis una severa alteración en los gases se ahoga hasta para caminar y esfuerzo por leve que sea, va empeorando cada tres meses que le hacen las revisiones; con rayos x se podía ver una asbestosis en los años 50 los diagnósticos se vieron ya, se veían desde que existe las pruebas radiográficas no es neumóloga es de medicina del trabajo, medicina respiratoria ocupacional; repreguntas porque de los cuatro tipos de restricción del Tórax del 1 al 4 coge 90 puntos, el máximo, manifiesta que porque la gravedad de la enfermedad es mayor, la tabla menos del 50%, manifiesta que no es neumóloga, que sabe como se hacían las revisiones medicas para detectar la abestosis y que tipo de radiografía se tenía que hacer, espirometría y radiografía se hacían, una foto radioscopia se ponían detrás de una cámara en un principio posteriormente al tener problemas en las manos se hicieron de otra manera; ha visto las radiografías de ROCALLA y se solían hacer radiografías. En cuanto a los expedientes 358 y 359-09 se afirma y ratifica en los informes que se aportan de los dos; al actor Jose Daniel el Baremo es de 50 puntos por una Fibrosis Pulmonar muy avanzada con Oxígeno, en fase terminal. A los documentos nº 1 de la prueba de FIBROCEMENTO NT, S.A Autos 142 y acumulados/2009 nº 1 de autos 358 y 359-2009 consta informe de D. Jose Ignacio perito Médico se afirma y ratifica en el informe, el dictamen no se refiere a dolencias sino el conocimiento de la enfermedad, ello por las imputaciones de que no han actuado suficientemente y este es el objeto del informe; la parte actora pregunta que desde cuando es una enfermedad profesional, manifiesta que lo es desde el año 1947 (contradicción informe medico actora técnico Jesús María ), es una mucoliosis; que en 1959 ya se dedico a un curso medico en que era este el objeto: la Abestosis. Al documento nº 3 de la prueba de FIBROCEMENTO NT, S.A Autos 142 y acumulados/2009 consta informe de D. Jesús María perito Médico se afirma y ratifica en el informe; preguntado desde cuando es enfermedad profesional desde 1960 o 1961 por ahí debe andar. D. Pedro Francisco perito técnico, se afirma y ratifica en su informe; no ha podido visitar el centro solo externamente y el año después, informe sobre el centro de salud y en el trabajo. D. Demetrio perito técnico, se afirma y ratifica en su informe, no se le piden aclaraciones. Al documento nº 15 de la prueba de FIBROCEMENTO NT, S.A Autos 142 y acumulados/2009 consta informe de D. Adolfo perito técnico se afirma y ratifica en el informe, no se hacen aclaraciones. SÉPTIMO .- En el año 1977 se realizó por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, Informe sobre Valoración del riesgo higiénico en la manipulación de amianto seco en la empresa Uralita, S.A., el cual en sus conclusiones establecía, al respecto del riego de asbestosis, que se sobrepasaba la dosis máxima permitida en ciertos puestos de trabajo, según los parámetros de valoración de dicho informe, si bien estaba por debajo del máximo legal establecido por las disposiciones normativas vigentes. Mesiotelioma pleural (constando exposición laboral al amianto) y fibrilación auricular crónica limitaciones orgánicas y funcionales: deficiencia asociada a enfermedad tumoral activa, declarando al actor en situación de incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo. OCTAVO .

- La empresa Rocalla, S.A. en relación con la exposición a material conteniendo amianto de los trabajadores sitos en el entro de trabajo de Castelldefels, como los causantes de las indemnizaciones solicitadas en la litis, acredita la existencia de actas del Comité de Seguridad e Higiene desde el año 1971 en las que se recogen las distintas medidas adoptadas por la empresa tendentes a mejorar las medidas de prevención y de información a los trabajadores expuestos. En mayo de 1979, la empresa designó a una persona encargada de realizar mediciones de amianto en los puestos de trabajo en los que se manipulaba, realizándose registros ambientales desde el año 1987. Desde el año 1974 se realizaban revisiones médicas a todos los trabajadores, iniciándose las pruebas en relación con la exposición al amianto en 1978, momento a partir del cual se cumplimenta un libro registro de vigilancia médica. En cuanto a los resultados de las mediciones ambientales realizadas en su momento, se ajustaban a lo establecido en la legislación en vigor 175 partículas cm3 No existe constancia de la existencia de actas de infracción por falta de medidas de seguridad contra la empresa demandada, respecto a los hechos imputados en las demandas. Las, enfermedades pulmonares por exposición al amianto son de larga latencia, puede ser de 20 a 50 años, no se puede hacer prevención primaria porque el elemento de riesgo ya está contraído pues antes de que se manifieste la enfermedad es imposible detectar la dependiendo tanto del número de fibras que se inhalen cuanto de la genética de cada individuo (pericial médica). Las mediciones efectuadas por el Instituto Territorial alcanzaron una concentración de fibras de amianto inferiores a las señalados por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas en algunos de los puestos de trabajo que se señalan en el informe, no en todos los puestos de trabajo en los que se estaba expuesto a fibras de amianto, mediciones aprobadas por Decreto de 20 de noviembre de 1961, (vigente hasta 1982) que fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dichos contaminante no obstante la normativa de otros países industrializados fijaban dicho nivel entre los años 1969 a 1977 entre 1 y 5 fibras por centímetros cúbicos. En el citado informe se recomienda y propone la adopción de los criterios seguidos en Gran bretaña y EEUU que fijan una concentración, máxima de 2 fibras por centímetro cúbico. En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden de 21 de julio de 1982 quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetros cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 de octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y por último 0,60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria; consta que en este último año no se acredita medición y se barría el polvo o no se recogía. A partir del año 1977 la empresa demandada establece un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto, adoptando como concentración máxima permitida la de 2 fibras por centímetro cúbico cuando aún no existía una norma que limitara la exposición a dicha concentración, y ha desarrollado una política activa de información a los trabajadores sobre el riesgo en la manipulación de amianto, introducción de medidas correctoras para reducir el riesgo de asbestosis en lo distintos centros de trabajo, participando a través de la Comisión nacional del amianto en estudio de dicha enfermedad profesional proponiendo soluciones para conseguir la erradicación de la misma y promoviendo los reconocimientos médicos específicos a trabajadores de la empresa así como la adaptación y observancia de las disposiciones normativas para prevención de las enfermedades profesionales; las mediciones y exposiciones se hace solo en alguno de los puestos de trabajo no en todos los que tenían riesgo de inhalación de fibras de amianto conforme consta en los Informe Territorial de ese año. NOVENO .- Lo anterior consta acreditado al documento tres del ramo de prueba de la parte actora y los documentos aportados por la demandada, aportándose informe de fecha 27 de junio de 1974 suscrito por el Director del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad del Trabajo en fecha 27 de junio de 1974 en el que se concluye que existe riesgo de abestosis en los puestos de trabajo de moldeador de amianto en la Sección de Molturación de amiantos y en la Descarga de molinos en la Sección de Molturación de amiantos, riesgo de sobrecarga pulmonar en los puesto de trabajo de mezclador de perlita, encargados de la pulidora durante el tratamiento de superficies "Rocalite", encargados de la cortadora de plancha de amianto y torneado de tubos en la sección de cortado y acabado de piezas de amianto-cemento; riesgo de traumas severos en Mezclador de perlitas durante la inyección de aire, encargados de máquinas cartoneras durante la fabricación de planchas, encargados de los compresores de las máquinas de fabricación y moldes de planchas. Encargados de transportar vagonetas, Encargados de las máquinas de desmoldeo de la sección de desmoldeo y acabado de plancha, cilindreros mandos del pupitre, maquinista y desmoldeo de la maquina de fabricar, encargados de pulidora, encargados del cortado de planchas de amianto-cemento encargados del torno de la sección de Cortado y acabado de piezas de amianto cemento. encargados de la sierra de sección de cortado y acabado de piezas encargados de la rebobinadora de papel celofán en la sección de poliester, encargados de la sierra de planchas de esta misma sección; recomendándose la adaptación correcta de los medios de extracción localizada que se dispongan y utilizar sistemas de limpieza en la pulidora de superficie que no exijan la inversión del sistema de extracción, aumento la zona acampanada, y la dimensión de las carcasas de aspiración del torno de tubos y en caso necesario aumentar, mascaras buconasales de protección contra el polvo fino y fibras según normas DIN; recomiendan que hasta que no se realicen estas adaptaciones los obreros utilicen máscaras buco nasales, guantes de protección, gafas o viseras contra las salpicaduras el encargado de las limpieza de la inyectora, practica de reconocimientos médicos preventivos específicos y semestrales a todos los operarios expuesto a los diferentes problemas higiénicos en especial operarios de exposición. En el Informe de fecha 14 de enero de 1977 y 6 de abril de 1979 firmado por el Director territorial del Instituto de Higiene indica en el primero que la ventilación lo es con dos ventiladores helicoidales situadas en una de las paredes del local en el local de Molturación y Mezcla de amiantos, Ventilación localizada con campanas de aspiración sobre la boca de carga de los molinos, que la ventilación de pulido de fibrocemento carecía de la localizada, se toma medidas de muestra personal del polvo total con bomba de aspiración provista de filtro, en conclusiones se indica que las concentraciones medidas superan la concentración máxima permisible (CMP) para la inhalación de polvo silicógeno en el puesto de trabajo de pulido de material seco de fibrocemento. En todos los puestos de trabajo valorados en el presente informe superan los fijados como límite por la DGSET; pero las concentraciones medidas no superan la concentración máxima permisible para inhalación de fibras de asbestos (CMP) en carga y descarga de molinos, (no consta la medición en otros puestos de trabajo); en el año 1979 se recomienda que el polvo se limpie por aspiración o métodos húmedos si no es posible, con ropa con tejido que no facilite la acumulación de fibras, con mangas de aspiración en los vestuarios y la ropa sucia introducirse en sacos impermeables cerrados, la limpieza ha de realizarse en la propia empresa o por empresa de lavandería, reconocimientos médicos con periodicidad anual. En de fecha 29 de marzo de 1993 por el técnico de Higiene se visita la empresa se indica que la situación es Potencialment no Exposats, con ciertas recomendaciones sobre el amianto; consta que en esa fecha se han trasladado unos 25 trabajadores de los 65 que tiene la plantilla a la empresa URALITA, S.A., dejándose de trabajar en diversos puestos de trabajo y solo se trabaja a un turno; inscrita la empresa en el Registro de empresas de Riesgo de Amianto, se hacen evaluaciones trimestrales y reconocimientos médicos anuales; en el mismo se indica que son los trabajadores, salvo la de los que analizan, los que se lavan la ropa en su casa. No tiene persona que se dedique a la limpieza de las naves al tener menos personal, tiene limpieza por aspiración, habiéndose descubierto en la visita acumulación de polvo y que se realizaba la limpieza con escobas, firmado por el técnico de higiene, en Marzo de 1994 se procedió por ROCALLA al derribo de sus instalaciones. Folio 162 del documento tres del ramo de la parte actora informe emitido en fecha 13 de marzo del 2003 por el jefe de la sección de Higiene y el medico evaluador en el mismo se indica la insuficiencia de medidas aún cuando son las que se establecían por norma. DÉCIMO .- Por medio de las demandas acumuladas con la aclaración efectuada en el acto del juicio los actores solicitan se dicte sentencia por la que se condene a las codemandadas en concepto de daños y perjuicios, físicos y morales, al abono de las siguientes cantidades: a D. Cosme la cantidad de 229.964,11 euros (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), a DOÑA Valle (VIUDA de Jacinto ) la cantidad de 209.181,79 euros, a D. Saturnino (VIUDO de DOÑA Estela ) la cantidad de 170.238,79 euros, a DOÑA Serafina (VIUDA de Anselmo ) la cantidad de 138.048,19 euros, a D. Ezequiel (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) la cantidad de 229.964,11 euros a DOÑA Daniela (VIUDA de Maximiliano ) la cantidad de 144.276,20 euros y a D. Jose Daniel (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) la cantidad de 329.284,70 euros. DÉCIMO PRIMERO .- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación por los actores con el resultado de sin AVENENCIA. DÉCIMO SEGUNDO .- Que la codemandada URALITA, S.A. alega la excepción procesal, de Falta de Legitimación Pasiva, en todos los procedimientos acumulados, oponiéndose la parte actora a dicha excepción y manifestando que quien esta legitimada como demandada y responsable del pago de lo que se solicita es la empresa URALITA, S.A.

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Cosme , Dª Valle , D. Saturnino , Dª Serafina , D. Ezequiel , Dª Daniela , D. Jose Daniel y la representación letrada de URALITA S.A, formularon sendos recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 14 de septiembre, recurso 8194/11 , en la que consta el siguiente fallo: "Que en relación con los recursos formulados contra la sentencia 464/2010 de fecha 8 de octubre de 2010 por el juzgado de lo social número 13 de los de Barcelona en los autos l42/2009 en reclamación por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales:

  1. Debemos estimar y estimamos en parte el recurso formulado por Cosme , Valle (viuda de Jacinto ), Saturnino (viudo de Estela ), Serafina (viuda de Anselmo ), Ezequiel , Daniela (viuda de Maximiliano ) y Jose Daniel , en términos referidos en el fundamento jurídico tercero.

  2. Debemos estimar y estimamos en parte el recurso formulado por URALITA, S.A. en los términos referidos en el fundamento jurídico quinto.

  3. En consecuencia, debemos modificar y modificamos la parte dispositiva de la sentencia, unicamente a los efectos de fijar como cuantía por las indemnizaciones reclamadas las siguientes: 221.357 euros con 28 céntimos para don Jose Daniel y 107.358 euros con 28 céntimos para don Cosme y don Ezequiel , manteniendo el resto de cantidades para los demás actores, que ya constan.

  4. Procede incluir en la parte dispositiva la condena a las codemandas a los intereses legales del artículo 576 LEC .

  5. Debemos mantener el resto de pronunciamientos y condenas no afectadas por las anteriores declaraciones".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, la letrada Dª Carlota Riquelme Borrero, en nombre y representación de URALITA, SA., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 24 de marzo de 2010, recurso 216/10 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar la inadmisión y subsidiariamente la improcedencia del recurso interpuesto.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 9 de enero de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 13 de los de Barcelona dictó sentencia el 8 de octubre de 2010 , autos número 142/2009, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Uralita SA y estimando en parte la demanda formulada por D. Cosme , Cosme (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), Valle (VIUDA de Jacinto ), Saturnino (VIUDO de DOÑA Estela ), Serafina (VIUDA de Anselmo ), Ezequiel (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL), Daniela (VIUDA de Maximiliano ) Y Jose Daniel (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) frente a Uralita SA y Fibrocementos NT SA, sobre daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, condenó a Uralita SA a que abone a los actores por dicho concepto las siguientes cantidades: a D. Cosme la cantidad de 86.158,38 euros (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), Valle (VIUDA de Jacinto ) la cantidad de 77542,54 euros, a Saturnino (VIUDO de DOÑA Estela ) la cantidad de 77.542,54 euros, Serafina (VIUDA de Anselmo ) la cantidad de 77.542,54 euros, a Ezequiel (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) la cantidad de 86.158,38 euros, a DOÑA Daniela (VIUDA de Maximiliano ) la cantidad de 77.542,54 euros y a D. Jose Daniel (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) la cantidad de 137.082,60 euro absolviendo a la codemandada Fibrocementos NT SA de las pretensiones deducidas en su contra. Tal y como resulta de dicha sentencia, los trabajadores que figuran en el relato de hechos probados (parte de ellos demandantes, otros fallecidos accionando sus herederos) prestaron sus servicios para la empresa Rocalla SA entre los años 1949 a 1985, en el centro de trabajo de Castelldefels, estando durante todos los años en los que prestaron servicios en la empresa, en contacto con asbesto o amianto en los diferentes puestos de trabajo a los que fueron adscritos, disponiendo, como única protección, de mascarillas de papel, no figurando en el libro registro de vigilancia médica de la empresa existente en el CSSLB donde se recoge la información correspondiente a los años 1987 a 1992. Los trabajadores D Cosme , D. Jacinto y D Ezequiel fueron declarados en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad profesional por contacto con amianto; D. Jose Daniel fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por contacto con amianto; a los viudos/as de los trabajadores Doña Estela , D. Anselmo y D. Maximiliano se les reconoció la pensión de viudedad como derivada de la enfermedad profesional que padecían sus cónyuges. La empresa Rocalla SA comenzó a trabajar con amianto en las primeras décadas del siglo XX, constando que en el año 1974 las concentraciones en fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7Ž79 fibras/ml) ambos en molienda de amianto. El RD 396/2006, de 31 de marzo fija el valor límite de exposición al amianto en 0Ž1 fibras/ml. El informe del CSSLB recoge las mediciones de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento, superando las concentraciones de amianto los valores TLV de la época en descarga de molinos M1 y M2, no superándolas en otros puestos de carga de molinos M1, M2 y M3, descarga de molinos M3 y M4 y pulido manual. En 1979 se dispone de protecciones personales no homologadas y solo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino Grubet. Si bien las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de extracción localizada, equipos de protección individual... en 1993, en las últimas mediciones realizadas por el CSSLB, subsisten puestos de trabajo en los que se supera la concentración de polvo y fibra de amianto: máquinas Ispra, Bel, Mazza. La empresa comienza realizando los reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983, exclusivamente para los trabajadores de los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, comenzando a realizar dichos reconocimientos a todos los trabajadores a partir de 1986, tras requerimiento de la Inspección de Trabajo, realizándose hasta 1990, aunque no siempre eran completos, ni siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto. La actividad de Rocalla SA finalizó en el año 1994, siendo compradas sus acciones por Uralita SA.

Recurrida en suplicación por la parte actora y por Uralita SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 14 de septiembre de 2012, recurso número 8194/2011 , estimando en parte los recursos formulados, condenando a Uralita SA a que abone a D. Jose Daniel 221.357Ž28 euros, a D. Cosme 107.358Ž28 euros y a D. Ezequiel 107.358Ž28 euros, incluyendo en la parte dispositiva la condena al pago de los intereses legales del artículo 576 LEC , manteniendo el resto de la sentencia tal y como se consignó. La sentencia entendió que procede calcular la indemnización de daños y perjuicios, derivada de la enfermedad profesional de asbestosis que fue reconocida a los trabajadores, aplicando el baremo contenido en las tablas de valoración de secuelas contenidas en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a motor en las cuantías establecidas en el baremo del año 2008, por ser éstas las reclamadas en la demanda y mantenidas en el momento del juicio. Respecto a D. Jose Daniel , por la gravedad de las lesiones, su carácter progresivo y los efectos que las mismas pueden tener sobre la vida cotidiana, en aplicación de la Tabla III del Baremo le reconoce 90 puntos, que incluyen los daños morales, a 1502Ž11 euros/punto arroja un total de 135.189Ž90 euros. En cuanto a D. Cosme y D. Ezequiel , dado que han sido declarados en situación de IPT, les corresponden 60 puntos que, a razón de 1502Ž11 euros/punto supone una indemnización de 90.126Ž60 euros. Continúa razonando -resolviendo ahora el recurso interpuesto por la empresa- que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y, en especial, la proyecta edad de los actores en el momento en que la enfermedad se manifiesta y que la indemnización por lesiones, abrasiones y daños morales ya ha sido compensada con la aplicación de la tabla III, procede aplicar el factor de corrección de la tabla IV en su cuantía mínima lo que supone que la indemnización de D. Jose Daniel se fije en 86.158 euros y la de D Cosme y D. Ezequiel en 17.231Ž68 euros. La cuantía final de las indemnizaciones reconocidas es de 221.357Ž28 euros para D. Jose Daniel y 107.358Ž28 para D. Cosme y D. Ezequiel .

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Uralita SA recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 4 de mayo de 2010, recurso número 216/2010 .

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser inadmitido y, subsidiariamente, declarado improcedente.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 24 de marzo de 2010, recurso número 216/2010 , desestimó los recursos de suplicación interpuestos por D. Luis Pablo y Uralita SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Sabadell, de fecha 3 de julio de 2009 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Luis Pablo contra Uralita SA, en reclamación por indemnización de daños y perjuicios, confirmando la sentencia de instancia. Consta en dicha sentencia que el actor, D Luis Pablo prestó servicios para Uralita desde el 3 de octubre de 1959 al 20 de febrero de 1984, en el centro de trabajo de Cerdanyola, dedicado a la fabricación de elementos para la construcción a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%). El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977, sobre la valoración del riesgo en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de Cerdanyola concluyendo que, respecto al riesgo de asbestosis, se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida, que se establecía atendiendo a los nuevos criterios que han aparecido en la legislación comparada, al existir recientes estudios que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar. El actor fue declarado, por sentencia del Juzgado de lo Social número 14 de Barcelona, de 18 de abril de 2006 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 18 de abril de 2007 , en situación de incapacidad permanente total cualificada, apreciando entre sus dolencias: "asbestosis pleuro-pulmonar con moderada alteración ventilatoria, provocándole limitación funcional para esfuerzos físicos". La sentencia resuelve que para la fijación de la indemnización no es aplicable el baremo establecido para accidentes de circulación, aunque puede ser orientativo. Continúa razonando que no procede otorgar cuantía alguna por pérdidas de expectativas profesionales o perdida de capacidad de ganancia, atendiendo a la edad del actor (82 años), que se le reconoció una incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común por las dolencias consistentes en cervicoartrosis avanzada, lumboartrosis moderada y gonartrosis bilateral moderada, no siendo diagnosticada la abestosis hasta el año 2004, y que los daños que le ha causado la enfermedad han tenido una compensación suficiente en lo cuantitativo y en el tiempo, con la percepción a lo largo de más de 22 años de la pensión de invalidez, puesto que no se ha alegado ni acreditado por la parte recurrente a quien correspondía la carga probatoria, daños distintos o concretos que puedan justificar esta compensación adicional que se pide, correspondiente a los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes y mas teniendo en cuenta que aun cuando existe culpabilidad de la sociedad Uralita S.A., esta fue mínima, dado que en la época en que presto servicios el actor, el control sobre el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo era mas laxo y existía una preocupación menor que en la actualidad en el cumplimiento de estas normas".

TERCERO

Procede examinar si, para el primer motivo del recurso, concurren entre la sentencia recurrida y la de contraste las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La recurrente alega interpretación errónea y falta de aplicación del artículo 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y sus posteriores modificaciones en la Ley 21/2007, de 11 de julio, y 18///2009, de 23 de noviembre. Aduce, en esencia, que el baremo de la Ley de Seguro no es de aplicación en el presente caso, puesto que no se trata de indemnizar los daños causados por la conducción de vehículos a motor -que es lo que contempla la citada norma- sino de reparar los daños derivados de una actividad laboral, sometidos al régimen de responsabilidad contractual, como consecuencia de la utilización descuidada de un material cuyo potencial tóxico se desconocía.

No se aprecia el requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas, pues ambas consideran que la aplicación del Baremo contenido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor puede ser orientativa para fijar la indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de trabajo por lo que, dada su aplicación potestativa, en la sentencia recurrida se aplica y en la de contraste no. Por lo tanto ambas sentencias aplican la misma doctrina, contenida en múltiples sentencias de esta Sala, como a continuación pasaremos a exponer.

Hay que señalar además que este primer motivo del recurso carece de contenido casacional. A este respecto procede poner de relieve que la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional , esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ) , 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 )].

La decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina unificada de esta Sala que, entre otras en sentencia de 30 de enero de 2008, recurso 414/2007 ha señalado: "Ante la dificultad que supone fijar una cuantía en concepto de indemnización, con carácter general se ha mantenido que los órganos judiciales pueden acudir analógicamente a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios; tales como la de la Ley 30/1995 [9/Noviembre ] ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 17/02/99 -rcud 2085/98 -; 02/10/00 -rcud 2393/99 -; y 07/02/03 -rcud 1663/02 -)".

En cuanto a la alegación de que han de detraerse o computarse las prestaciones percibidas de la seguridad social, mejoras voluntarias, seguros privados.. no consta en la sentencia recurrida, ni en su momento se interesó su adición por el recurrente, qué concretas prestaciones han percibido los actores, en qué concepto y, en su caso, el importe cuya detracción interesan , datos que tampoco aparecen en la sentencia recurrida que se limita a afirmar con carácter genérico, invocando la sentencia de esta Sala de 12-2-1999 , que "...a la hora de fijar las indemnizaciones por responsabilidad civil, hay que tener en cuenta la totalidad de lo percibido por prestaciones, por recargo de prestaciones, por mejoras pactadas en convenio colectivo o contrato de trabajo, como por lo voluntariamente otorgado por la empresa", por lo que no constando dichos datos y no concurriendo el requisito de la contradicción, no procede entrar en el examen de esta alegación, que en este momento procesal supone su desestimación.

CUARTO

El recurrente alega, con carácter subsidiario que, si se acude al Baremo, en ningún caso pueden aceptarse los cálculos postulados por la parte actora, oponiéndose a las cuantías, a la fijación de daño moral por las secuelas corporales y a la aplicación del factor de corrección.

Aduce, en primer lugar, que hay un error en la fijación de la cuantía de la indemnización de D. Cosme y D. Ezequiel , porque no se tiene en cuenta la cuantía que la Tabla III aplica a los mayores de 65 años -1162 euros/punto- aplicándoseles 1502Ž11 euros; en segundo lugar, que no es aplicable el daño moral por las secuelas corporales, por pérdida de expectativas laborales, ya que en el momento de la declaración de invalidez no tenían edad laboral, encontrándose jubilados; por último, señala que no es de aplicación el factor de corrección de la Tabla IV, ya que los trabajadores tenían más de 70 años en el momento de la declaración de la invalidez permanente, llevaban muchos años jubilados y les había sido reconocida la situación de invalidez permanente.

A la vista de tales datos forzoso resulta concluir que la sentencia recurrida no es contradictoria con la invocada como término de comparación en el extremo referente al error en que haya podido incurrir la sentencia de suplicación al fijar la indemnización de D. Cosme y de D. Ezequiel al aplicar la Tabla II del Baremo, pues en la sentencia recurrida no consta la aplicación de dicha Tabla.

Concurre el requisito de la contradicción en cuanto a la procedencia de la aplicación del factor de corrección, entendiendo la sentencia de contraste que no procede ya que el actor tenía 82 años, que la incapacidad deriva de cervicoartrosis avanzada, lumboartrosis moderada y gonoartrosis moderada, lesiones que son ajenas a la enfermedad profesional, que no se han alegado ni acreditado daños distintos o concretos que puedan justificar una compensación adicional, que los daños que le ha causado la enfermedad han tenido una compensación suficiente con la percepción de la pensión de invalidez durante más de 22 años y que la culpabilidad de la empresa es mínima.

El motivo ha de ser desestimado, Esta Sala en sentencias de 17 de julio de 2007, recurso 4367/2005 ha establecido lo siguiente: "El factor corrector por "perjuicios económicos" de la Tabla IV, dado que el aumento que supone se reconoce en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, es claro que compensa por el llamado lucro cesante, lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado, pues, el hecho de que no haga falta justificar los ingresos cuando se trata del incremento del 10 por 100, no nos puede hacer olvidar que con ese factor corrector se trata de indemnizar la pérdida de ingresos salariales, reales o posibles. Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado "para la ocupación o actividad habitual de la víctima", concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. establece en su artículo 137 , no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para "la ocupación o actividad habitual" es distinto del sentido que tiene la "incapacidad permanente para el trabajo" (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina "préjudice d' agreément", concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, doctrina que ha de ser mantenida por razones de seguridad jurídica y porque no se aprecian motivos que aconsejen un cambio jurisprudencial, se ha de concluir que es ajustada a derecho la aplicación del factor de corrección aplicado en la sentencia recurrida, habiéndose aplicado en su cuantía mínima, por lo que, como ya se ha consignado, procede asimismo desestimar esta motivo de recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de URALITA SA frente a la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el recurso de suplicación número 8194/2011 , interpuesto por la parte actora y por la ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona, el 8 de octubre de 2010 , en los autos número 142/2009, seguidos a instancia de D. Cosme , Valle (VIUDA de Jacinto ), Saturnino (VIUDO de DOÑA Estela ), Serafina (VIUDA de Anselmo ), Ezequiel , Daniela (VIUDA de Maximiliano ) Y Jose Daniel en reclamación por indemnización de daños y perjuicios. Se condena en costas al recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del letrado de la recurrida que impugnó el recurso. Se acuerda que se mantenga el aval prestado hasta que la recurrente de cumplimiento a la condena impuesta o se realice dicho aval en ejecución de sentencia. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.