ATS, 5 de Diciembre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 14 de los de Barcelona se dictó auto en fecha 27 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 970/2010 seguido a instancia de DON Roman contra "J. GIBERT, S.L. y TREBIG HANDLING, S.L.", sobre despido, que se declaraba extinguida la relación laboral existente entre las partes.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por EMPRESA J.GILBERT S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de julio de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de enero de 2013 se formalizó por la Letrada Doña María José Abella Mestanza , en nombre y representación de EMPRESA J. GIBERT, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 1 de octubre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto a los tres motivos. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 27 de febrero de 2008 (Rec. 834/2007 ), que en fase de ejecución de sentencia se dictó auto en incidente de no readmisión, declarando extinguida la relación laboral entre las partes y condenando a las empresas J. GIBERT SL y TREBIG HANDLING SL, a abonar al trabajador la indemnización correspondiente y salarios de tramitación. Dicho Auto fue recurrido en suplicación por la empresa J GIBERT SL, por entender que no se produjo readmisión irregular alguna y que no cabe establecer las consecuencias extintivas e indemnizatorias del art. 279 LPL cuando la empresa ha notificado un nuevo despido al trabajador. La Sala de suplicación confirma dicho auto por entender: 1) En relación con la irregularidad de la readmisión, que conforme a la sentencia de instancia consta acreditado que el trabajador, con categoría de mensajero y consistiendo su actividad en el reparto de documentación, recogida y entrega de cheques, etc., para lo que disponía como instrumentos de trabajo un móvil y una motocicleta, tras la declaración de improcedencia el despido por causas objetivas y la reincorporación en la empresa, vio como para la realización de sus funciones debía utilizar transporte público o efectuar a pie los repartos, no disponiendo de teléfono móvil que servía para coordinarse con la empresa y con los clientes, debiendo cumplir el mismo horario lo que le imposibilita la realización de las principales comidas en su domicilio cosa que sí podía hacer anteriormente, lo que afecta a su horario de trabajo, por lo que la readmisión debe considerarse irregular teniendo en cuenta que si bien no se ha producido una modificación formal de la categoría profesional, la forma de prestar servicios no se corresponde con la categoría de mensajero sino con la que el convenio colectivo define como "andarín profesional", además de haberse modificado sus condiciones laborales en cuanto al régimen de comidas por variación horaria; 2) En relación con la imposibilidad de que se declare la extinción de la relación laboral por readmisión irregular puesto que en el momento de dictarse el auto de extinción se había notificado el despido por causas objetivas del actor, que ello no puede tener favorable acogida, dado que la acción para reclamar contra el incumplimiento de la obligación de readmitir de forma regular existe desde el momento en que se produjo el incumplimiento por parte de la empresa, sin que ello se vea obstaculizado por el hecho de que se haya producido un despido objetivo con posterioridad, ya que en caso contrario se estaría impidiendo al trabajador que ejecutara el título al estar pendiente el segundo despido cuyos efectos dependerán de la sentencia que en su día se dicte.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa J. GIBERT SL, planteando tres motivos: 1) El primero en el que plantea si la sustitución de un medio privado de transporte por un medio público pagado por la empresa supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo -lo que niega- para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 27 de febrero de 2008 (Rec. 834/2007 ) y solicita que se considere que los cambios producidos en las condiciones de trabajo tras la readmisión no son modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo; 2) El segundo en el que plantea cómo hay que interpretar la obligación de readmitir en las mismas condiciones que regían antes del despido, por cuanto entiende que la readmisión se ha producido regularmente ya que las variaciones incorporadas en la forma de prestar servicios son adecuadas, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de abril de 1996 (Rec. 6181/21995 ) y solicita que se interprete flexiblemente la obligación de readmitir en las "mismas condiciones" que regían antes del despido; y 3) El tercero en el que plantea qué efectos debe tener un segundo despido en la declaración de la extinción de la relación laboral como consecuencia de la readmisión irregular, ya que entiende que no es posible declarar la extinción contractual como consecuencia de una readmisión irregular cuando el contrato ya se ha extinguido, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de abril de 2003 (Rec. 593/2003 ) y solicita que se dicte resolución por la que se declare regular la readmisión o subsidiariamente se estime que las consecuencias de la declaración de la readmisión irregular se limiten al 28-03-2011, fecha en que tuvo lugar la extinción de la relación laboral.

En relación con la primera de las sentencias invocadas de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 27 de febrero de 2008 (Rec. 834/2007 ), debe señalarse que no puede apreciarse la existencia de contradicción por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, consta en dicha sentencia de contraste que la actora comenzó a prestar servicios en 1973 como oficial administrativa para la empresa Alberto González Maseda y Alberto González Maseda SL, desde 1996 en el Polígono de Hontoria (Hontoria), por lo que la empresa se comprometió a facilitar transporte a la trabajadora desde su domicilio (Segovia) al centro de trabajo que distan entre sí 7,5 kms. En el año 2004 se inicia el servicio público entre Segovia (localidad en que reside la actora) y el Polígono de Hontoria, teniendo servicio regular de mañana y tarde, por lo que la empresa le comunicó que a partir del 25-06-2007 no continuaría haciéndose cargo de su desplazamiento desde su domicilio al centro de trabajo y viceversa, habiendo manifestado la empresa el 18-07-2007 que no tiene inconveniente en que la trabajadora se incorpore 15 minutos después del inicio de la jornada y pueda salir 15 minutos antes de su finalización, sufragando el coste del servicio público. La Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia que desestima la demanda de la actora presentada por modificación sustancial de condiciones de trabajo, por entender que la decisión empresarial no supone una modificación de condiciones de trabajo ni incumplimientos de los pactos entre trabajadora y empresa, ya que la decisión está amparada en el ius variandi que tiene el empleador, que sigue facilitando transporte desde su localidad (Segovia) al centro de trabajo (Polígono de Hontoria) en servicio público regular que se compromete a abonar, permitiendo flexibilidad horaria de entrada y salida.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no es idéntica la situación de quien tras prestar servicios como mensajero para lo que disponía como instrumentos de trabajo de un móvil y una motocicleta, tras declararse la improcedencia del despido y reincorporarse a la empresa pasa a prestar servicios sin disponer de dichos instrumentos de trabajo, debiendo realizar sus funciones utilizando transporte público o a pie, lo que le imposibilita en ocasiones poder realizar las comidas principales en su domicilio, que es lo que consta en la sentencia recurrida, de la situación de quien tras acordar con la empresa que ésta le facilitaría el transporte desde su domicilio a su puesto de trabajo, como consecuencia de que se pone en funcionamiento una línea regular de autobuses que circula en horario de mañana y tarde, procede a sufragar el coste del servicio público y permite que la trabajadora pueda entrar y salir 15 minutos después o antes, que es lo que consta en la sentencia de contraste. Pero es que además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida la pretensión de la parte es que se declare que la readmisión es regular, de ahí que la Sala fundamente su decisión en si ésta se ha producido o no en las mismas condiciones que antes del despido, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión de la parte es que se declare que se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo no ajustada a derecho, de ahí que la Sala fundamente su decisión en torno a si los cambios incorporados entran dentro del ius variandi empresarial y si se ha incumplido el compromiso entre la empresa y la trabajadora.

En relación con la segunda sentencia aportada, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de abril de 1996 (Rec. 6181/21995 ), tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción, pues la misma confirma el auto dictado en ejecución de sentencia, en el que se consideró que la readmisión de la actora por el Ayuntamiento de Castell-Platja dŽAro se llevó a cabo en los términos fijados en la sentencia que declaró la nulidad de su despido, ya que considera que teniendo ésta la categoría profesional de profesora de EGB, y habiendo prestado servicios en atención pedagógica individualizada a niños de educación infantil o del primer ciclo de enseñanza primaria, no puede considerarse irregular que la readmisión se produzca en otro centro de educación infantil de la misma localidad, con el mismo horario, jornada y retribución, debiendo actuar como profesora para niños del mismo nivel.

Nuevamente debe señalarse que tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda aportada como término de comparación, a pesar de que ambas traen causa de la readmisión realizada por la empresa tras la declaración de la improcedencia del despido -en el supuesto de la sentencia recurrida- y nulidad del mismo -en el supuesto de la sentencia de contraste- y ello por cuanto no existe identidad en la forma en que dicha readmisión se produjo. En la sentencia recurrida consta que el actor prestaba servicios como mensajero utilizando como material de trabajo un móvil y una motocicleta, y tras la reincorporación los presta utilizando transporte público o a pie, de ahí que la Sala entienda que aunque formalmente no se ha producido ninguna modificación de su categoría profesional, la nueva forma de prestación de servicios se asemeja más a la de "andarín" a que refiere el convenio colectivo, además de que estas nuevas condiciones le impiden realizar las principales comidas en su domicilio como hacía antes, lo que supone una modificación horaria; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que la actora tenía categoría profesional de profesora de EGB, prestando servicios antes del despido en atención pedagógica individualizada a niños de educación infantil y del primer ciclo de enseñanza primaria, y después de la readmisión como profesora para niños del mismo nivel en centro escolar distinto pero de la misma localidad y con el mismo horario, de ahí que la Sala entienda que las condiciones en que se produjo la reincorporación no son irregulares.

En relación con la tercera y última sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de abril de 2003 (Rec. 593/2003 ), tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción, ya que lo que consta en dicha sentencia es que por sentencia de 15-07-2002 se declaró la nulidad de los despidos realizados por la empresa Bilore SA, que optó por readmitir a los trabajadores el 30-07-2002, fecha en que les remitió un fax comunicándoles que debían reincorporarse a sus puestos de trabajo a las 13 horas de ese día y que a partir del 01-08-2002 disfrutarían de sus vacaciones anuales hasta el 03-09-2002 (accediendo la empresa a la pretensión de los trabajadores de que la reincorporación se produjera el 02-09-2002), procediendo ésta a presentar el 12-08-2002 expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas organizativas y de producción, colocando el 29 y 30-08-2002 la empresa en el tablón un anuncio comunicando que los días 02 y 03-09-2002 no se trabajaría en concepto de horas de ajuste de calendario, si bien la causa real era que la empresa carecía de materia prima para producir por haber cesado el suministro de la misma por los proveedores al tener la empresa dificultades para obtener financiación. El grupo de trabajadores administrativos, al reincorporarse a sus puestos de trabajo, se encontraron con las mesas vacías, ordenador desconectado de la red y algunos con teléfonos que no funcionaban, careciendo de material de oficina necesario para desarrollar su tarea; en relación con el grupo de trabajadores de producción, se encontraron que no existía actividad, por lo que decidieron permanecer en las instalaciones de la empresa durante su jornada de trabajo -excepto dos que por su cuenta realizaron tareas de carga y descarga de camiones-, iniciándose la actividad productiva si bien la empresa asignó a cuatro de los trabajadores del grupo de producción al grupo denominado "actividades diversas". Los trabajadores, en el marco de actuaciones realizadas en el ERE, aprobaron el mismo día 03-09-2002 en asamblea, el acuerdo alcanzado entre la empresa y el comité en relación con dicho expediente, dictándose un informe el 11-09-2002 de la Delegación Territorial de Trabajo favorable a la autorización solicitada de rescisión de 53 contratos de trabajo. Al día siguiente (12-09-2002), los trabajadores presentaron escrito de solicitud de ejecución de la sentencia de 15-07-2002 , resolviéndose de forma favorable a la autorización de la extinción de las relaciones laborales al día siguiente (13-09-2002), por lo que se procedió a la extinción de las relaciones laborales el 14- 09-2002. En el incidente se consideró que la readmisión realizada por la empresa del grupo de trabajadores administrativos fue irregular por lo que la readmisión produciría efectos hasta el 14-09-2002, fecha en que sus contratos se extinguieron por ERE autorizado, y respecto del resto de trabajadores, que la readmisión no fue irregular, habiéndose extinguido los contratos el 14-09- 2002 en el marco del expediente. La Sala de suplicación confirma dicho auto por entender, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y tras examinar si la readmisión de los distintos grupos de trabajadores -e incluso de alguno de ellos individualizadamente- se produjo de forma regular o no, que la readmisión irregular de los trabajadores pertenecientes a la sección administrativa no puede tener efectos más allá de la posterior extinción de los contratos en virtud de ERE, ya que la Sala no puede valorar si el despido fue o no ajustado a derecho, por lo que constando que los contratos se extinguieron con fundamento en una autorización administrativa, es posible que puedan declararse no ajustadas a derecho las extinciones contractuales con trascendencia en la prolongación de efectos de la readmisión irregular, pero ello no supone que la Sala pueda declarar la imposibilidad de extinguir los contratos de los recurrentes con fundamento en dicha autorización.

De lo avanzado se deduce que no puede apreciarse la existencia de contradicción tampoco respecto de esta tercera sentencia invocada de contraste, puesto que no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias como consecuencia de las diferencias en los hechos probados. En efecto, en la sentencia recurrida el debate se centra en determinar si es posible declarar la extinción de la relación laboral por readmisión irregular, cuando tras iniciarse el incidente se comunica por la empresa un nuevo despido por causas objetivas, por el contrario, en la sentencia de contraste el debate se centra en determinar si es posible que los efectos de la readmisión irregular del grupo de trabajadores de la sección administrativa se extienda sólo hasta la fecha en que se procedió por la empresa a extinguir en virtud de ERE autorizado administrativamente las relaciones laborales.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 15 de octubre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 1 de octubre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de las tres sentencias invocadas de contraste, lo que por los motivos anteriormente expuestos no puede admitirse.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.