ATS 151/2014, 30 de Enero de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:1149A
Número de Recurso1801/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución151/2014
Fecha de Resolución30 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 28 de junio de 2013, en los autos del Rollo de Sala 9606/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 180/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Sevilla, por la que se condena a Lucio , como autor de un delito de cohecho, previsto en el delito 420 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente e inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público por tiempo de siete años y seis meses y multa de 90.000 euros, así como al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y a Patricio , como cómplice en un delito de cohecho, previsto en el artículo 420 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, e inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público, por tiempo de cuatro años y seis meses y multa de 67.000 euros, así como al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Lucio y Patricio , bajo la representación procesal común del Procurador de los Tribunales Don Víctor García Montes, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 420 del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Los recurrentes alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Aducen inexistencia de prueba de cargo bastante.

    Respecto del coacusado Patricio , sostiene que se le atribuye vagamente la categoría de coordinador del Ayuntamiento de La Algaba, sin que, en el resto del Hecho Probado, se especifique su participación, facultades y actividad en el Ayuntamiento ni en la supuesta trama delictiva. Estima que la única incriminación en su contra proviene de la declaración de uno de los miembros de "Arcopro", sin que, inicialmente, se dirigieran contra él las presentes actuaciones y que, a mayor abundamiento, los testigos que comparecieron en el acto de la vista oral, no mencionaran ni acreditaran que Patricio ejercía puesto alguno de confianza en el Ayuntamiento. Finaliza afirmando que su auténtica y real categoría era la de contratado laboral.

    Respecto de Lucio , alega que no se especifica qué norma ha sido aplicada arbitrariamente y se obvian los informes del Jefe de los Servicios Técnicos, totalmente favorable a la concesión de la licencia y reformado solicitado por "Arcopro", conculcando lo dispuesto en el artículo 172.4º de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

    Así mismo, manifiesta que la sentencia también obvia que el denunciante, al día siguiente a la concesión de la licencia, era Alcalde de la localidad y que no hizo nada para contemplar la veracidad o no de la licencia.

  2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

  3. El Tribunal de instancia para dictar sentencia condenatoria, contó con las declaraciones de los integrantes de la mercantil "Arcopro", efectuadas en el acto de la vista oral y en instrucción. Los testigos Carlos María ., Agapito ., Bernardino . y Daniel . de manera convergente y coincidente, relataron cómo se encontraban pendientes de la concesión de la licencia de ocupación que se demoraba de manera patente y que ello les provocaba graves perjuicios de todo tipo.

    Carlos María relató que recibió una llamada de Gaspar con quien tenía contratado la obra de electricidad, convocándole a una reunión a la que debía acudir solo. El testigo manifestó que, ante la tesitura de que le fuese a requerir el pago de dinero por la concesión de las licencias, decidió llevar consigo una grabadora, con la que registró la conversación mantenida con Gaspar , quien, efectivamente, le dijo que, para obtener las licencias, tenían que pagar 60.000 euros y que hizo saber esta circunstancia a los restantes compañeros de la mercantil.

    Por su parte, los testigos Daniel ., Bernardino . y Agapito . relataron que decidieron reunirse con el acusado, Lucio , y que, en el curso de su encuentro con él, éste, efectivamente, les requirió para el pago de 30.000 euros, sin que, según la declaración coincidente de los testigos, mencionara en momento alguno que esa cantidad respondiese a las tasas debidas ni a concepto alguno específico. Los testigos también afirmaron haber procedido a grabar la conversación.

    En lo que se refiere al recurrente Patricio , el primero de los testigos citados, Carlos María , afirmó que, días después de la anterior reunión, recibió una llamada de aquél, recordándole la necesidad de pagar la cantidad citada. Carlos María afirmó que su interlocutor le dijo que el resto de la corporación tenía conocimiento de esta circunstancia.

    Las declaraciones de estos testigos venían respaldadas por las de los otros más. En primer lugar, por la de Gaspar , quien reconoció su voz en las grabaciones y quien manifestó que era verdad que Lucio le requirió para que hiciera saber a los integrantes de "Arcopro" la necesidad de pagar la cantidad exigida, como así hizo.

    En segundo lugar, por los testigos Porfirio . y Jose Antonio . Ambos formaban parte del entonces Equipo de Gobierno del Ayuntamiento como concejales electos por el Partido Socialista Obrero Español, que había formado coalición con Izquierda Unida, partido al que pertenecían los dos acusados. Los testigos manifestaron que los integrantes de la mercantil "Arcopro" acudieron a ellos con las grabaciones, que escucharon, guardándolas uno de ellos, y que intentaron informarse sobre el estado de los expedientes, cuya licencia estaba pendiente, aunque el acusado Lucio intentó obstaculizarles esta labor.

    Por otra parte, el Tribunal valoró las declaraciones de éste último, que intentó reconducir la cuestión a un problema de abono de tasas por jardinería, sin otorgarles credibilidad en atención a las siguientes razones. En primer término, porque las sucesivas declaraciones del acusado habían sido contradictorias. En instrucción, manifestó no recordar haber mantenido reunión alguna con los integrantes de "Arcopro" ni reconoció su voz en la grabación. En el acto de al vista oral, reconoció que exhortó a Gaspar a que les dijese a los integrantes de "Arcopro" que tenían que pagar 60.000 euros, en concepto de tasas y por los jardines, a razón de 30.000 euros por cada uno de ellos y que, posteriormente, mantuvo reuniones con aquéllos sin que se hablase de dinero. En segundo lugar, porque constaba documentalmente que, en aquellas fechas, las tasas se pagaban en régimen de autoliquidación antes del otorgamiento de las licencias y también constaba que éstas se habían otorgado en julio de 2008 y aquéllas no se habían satisfecho dos años más tarde.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Losl recurrentes alegan, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 420 del Código Penal .

  1. Mantienen que debió dictarse sentencia absolutoria a su favor, al no haberse estimado la existencia del delito del artículo 419 del Código Penal por el que se formulaba en su contra acusación.

    Argumentan que la condena por un tipo distinto de aquel por el que se sustanció acusación en su contra les genera indefensión y vulnera, al tiempo, el principio acusatorio.

    Insisten en que el otorgamiento de la licencia era perfectamente legal y que contaba con informes favorables.

  2. El principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero . Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional- tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

  3. Aunque es cierto que el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación contra ambos recurrentes por un delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal , y la Sala dictó sentencia condenatoria por un delito del artículo 420 del mismo texto legal , no puede estimarse que se vulnerara el principio acusatorio, causándoles a los recurrentes indefensión.

    En sustancia, los hechos objeto de acusación se mantuvieron iguales. La Sala de instancia ni añadió ni suprimió partes esenciales del relato. Sólo difirió en la calificación de los hechos. Justificaba el cambio el Tribunal en que el artículo 419 del Código Penal exigía que la acción u omisión por la que se solicita la dádiva sea constitutiva de delito y que, en el presente caso, la concesión de las licencias afectadas, no integraban ese tipo penal.

    A mayor abundamiento, entre ambos tipos penales, se da plena homogeneidad, como ya se ha señalado por esta Sala, en la sentencia 323/2013, de 29 de abril , en la que se afirmaba que "aunque es cierto que el Ministerio Público a este respecto señaló como infringido el artículo 419 del Código Penal , viniendo la Sala a corregir esa calificación subsumiendo los hechos en el artículo 420, ello no significa, en modo alguno, vulneración del principio acusatorio pues, el mismo debe ser interpretado desde el punto de vista de la posibilidad del correcto ejercicio del derecho de defensa, derecho pulcramente respetado en esta ocasión puesto que lo esencial es que el recurrente tuvo en todo momento preciso conocimiento de los hechos que se le atribuían, pudiendo combatir los mismos y, en definitiva, defenderse de la acusación contra él formulada, dada la homogeneidad entre el ilícito objeto de acusación y el que, finalmente, lo fue de la condena impuesta."

    Ambos tipos penales comparten un bien jurídico protegido idéntico e, incluso, la propia conducta descrita en ambos tipos es muy similar. Su distinción esencial radica, básicamente, en que en el artículo 419 del Código Penal la acción u omisión requerida u ofrecida es contraria a los deberes propios del cargo que ejerce la autoridad o funcionario y que, por el contrario, en el artículo 420 del Código Penal , la dádiva se solicita o se acepta para llevar a cabo un acto propio de su cargo. De ello, se desprende, de manera patente, la homogeneidad de los dos delitos.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

  1. Sostiene que la única prueba en su contra la constituían las declaraciones de unos empresarios, quienes, finalmente, llegaron a admitir que los acusados nunca les solicitaron dádivas y los actuales componentes del Equipo de Gobierno del Ayuntamiento, quienes dispensaban a los acusados una manifiesta animadversión política.

    Finalmente, elevan protesta por el difícil encaje de la grabación cuya prueba no se practicó en el acto de la vista oral ni en instrucción y que, por su evidente capacidad de deterioro y su posible manipulación, fue rechazada de plano por la Dirección General de la Policía e inadmitida por la Audiencia.

  2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

  3. La parte recurrente no señala documento alguno que acredite error en la apreciación de la prueba, incumpliendo las exigencias del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Su argumentación, más bien, apunta a un déficit probatorio o a una inadecuación de uno de los elementos probatorios utilizados en el acto de la vista oral.

    En tal sentido, como apuntó la Sala de instancia, las grabaciones constaban transcritas en el procedimiento, sin que hubiesen sido impugnadas por los recurrentes pero, sustancialmente, la validez de las grabaciones realizadas proviene no estrictamente de ellas mismas, pues como reconoce la Sala de instancia, debido a su deterioro, no pudieron ser objeto de informe pericial, sino de las declaraciones de los testigos, al respecto, de los que algunos, incluso, reconocieron abiertamente que la voz que se oía era la suya propia. En definitiva, como lo expresa claramente la sentencia de esta Sala 298/2013, de 13 de marzo , las grabaciones particulares no exigen, necesariamente, para su valoración como prueba, una pericial complementaria, pudiendo acreditarse su autenticidad por otros medios.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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