ATS 57/2014, 16 de Enero de 2014

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2014:1122A
Número de Recurso1716/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución57/2014
Fecha de Resolución16 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1º), en el Rollo de Sala 9/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 190/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2013 , en la que se absolvió a Arsenio del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora Dña. Rosa María Martínez Virgili actuando en nombre y representación de Julia con base en tres motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por considerar que se ha infringido el artículo 183. 1 y 4 d) del CP . 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , por error en la valoración de la prueba.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo. La parte recurrida, Arsenio , representado por el Procurador D. Rafael Núñez Pagán se opuso al recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por considerar que se ha infringido el artículo 183. 1 y 4 d) del CP .

Ambos motivos se desarrollan conjuntamente en el recurso, argumentándose que concurren los elementos del tipo penal aplicado, puesto que el acusado conocía la edad de la niña, y el contacto corporal queda acreditado por la declaración de la menor.

  1. La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECrim ., en relación con el art. 416 de la LECrim ., es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. Por otra parte, tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción ( STS 31/2009, de 27-1 ).

    Respecto a los testigos de referencia, esta Sala de Casación tiene establecido que no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ).

    Por lo que se refiere a los dictámenes periciales forenses y psicológicos debe notarse que carecen, por su contenido mismo, del carácter de prueba de cargo relacionados con los elementos fácticos relevantes en el delito que se imputa (STS 31/09, 27- 01).

  2. En la sentencia se declara probado que Arsenio se encontraba disfrutando de la visita de fin de semana de sus hijos, cuando por la noche, su hija de doce años de edad, le llamó porque tenía una pesadilla, acudiendo el padre a la cama donde estaba la niña. No consta que le realizara tocamientos en los genitales a su hija.

    La Sala no consideró acreditados los hechos, debido a que la menor, cuando compareció en el juicio, manifestó su voluntad de acogerse al derecho que le confiere el articulo 416 de la Lecrim ., negándose a declarar sobre todo aquello que pudiera perjudicar a su padre, como así consta en el acta del juicio.

    Partiendo de esta base, la Sala considera que excluido el único testimonio directo con el que se podía contar, el resto de las testificales practicadas no son más que meros testimonios de referencia, y no son prueba de cargo con la eficacia jurídica necesaria para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

    Así se cuenta con la declaración de la madre, ex cónyuge del acusado, y que además ejerce la acusación particular, y que relata en el acto del juicio lo que a ella le contó la menor; y en el mismo sentido con la declaración de la pediatra, que relató también lo que la niña le transmitió. Dichos testimonios son de referencia, y a juicio de la Sala, como se apuntó, no pueden ser considerados como prueba de cargo. La menor se mostró clara y rotunda cuando se le preguntó y de forma nítida manifestó que no quería perjudicar a su padre. Por lo tanto, al no concurrir el supuesto habilitante como es el de la imposibilidad de que declare el testigo directo, no es posible acudir a los citados testigos de referencia para suplir con ello al testigo directo que se ha acogido a su derecho a no declarar. Además se da la circunstancia en el caso de autos, de que no consta que la menor declarara ante la autoridad judicial sobre lo acontecido, como así se desprende de la causa.

    Lo mismo sucede con los informes periciales. La Sala invocando la jurisprudencia existente, como la STS de 10 de febrero de 2009 , sostiene que cuando los dictámenes corroboran lo manifestado por la denunciante, ningún valor tienen, si no lo tiene lo manifestado por ésta. Se considera que esta doctrina jurisprudencial es aplicable al caso de autos, máxime, como se señaló con anterioridad, cuando el Tribunal no conoce lo acontecido por boca de la perjudicada por su deseo de acogerse al derecho a no declarar. Este criterio se extiende a la documental aportada, pues siempre parte de lo que la menor ha dicho siendo así que no ha sido oída por autoridad judicial alguna.

    Partiendo de estas premisas, la Sala no ha considerado acreditados los tocamientos, y por lo tanto no concurre el elemento objetivo el tipo que se invoca.

    En lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, no puede considerarse vulnerado por cuanto en la sentencia se explica el razonamiento seguido por la Sala para concluir que no han quedado acreditados los hechos que se imputan al acusado.

    Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos, ha de concluirse de forma similar a como lo hizo el Tribunal, no hay imposiblidad de que la perjudicada declare, sino que ésta voluntariamente se ha acogido a su derecho de no contestar a determinadas preguntas, explicando que no quiere decir nada que pudiera perjudicar a su padre, y ello no puede ser suplido apreciando las testificales de referencia o las periciales obrantes en autos, especialmente, en casos como el que nos ocupa en el que tampoco prestó declaración la perjudicada ante el Juez de instrucción, sino que en esa fase solo se practicó el reconocimiento por las psicólogas a fin de determinar la veracidad de sus manifestaciones.

    A lo anterior ha de añadirse que como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

    El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

    En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim ., por error en la valoración de la prueba.

Se invoca como documento erróneamente valorado las declaraciones de la pediatra Dra. Tatiana , que realizó un informe que fue ratificado en el acto del juicio; también los informes periciales relativos a la credibilidad de la menor, en los mismos se recoge que la menor tiene un nivel de madurez inferior al que corresponde a su edad, motivo por el que se entiende que no declaró en el acto del juicio oral; de ahí la importancia de estos informes, y las explicaciones de las forenses en el acto de la vista, que fueron claras, y se concluyó la existencia del abuso sobre la menor por parte del acusado.

  1. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que "como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

  2. La Sala se ha pronunciado en la sentencia sobre las pruebas invocadas por la recurrente.

    En relación a la pediatra, la Sala consideró que se trata de un testimonio de referencia, pues, al margen de su condición de médico, la misma narra lo que le contó la niña cuando su madre la llevó a la consulta. Examinada el acta del juicio oral, la misma manifiesta que la niña le contó que hubo tocamiento, manoseo y ninguna agresión violenta, y eso es lo que ella recoge en su informe.

    Los informes forenses sobre la credibilidad de la víctima, recogen una valoración que incorpora un criterio o dato de ponderación, pero inútil respecto a una declaración que como testifical no está integrada en la actividad probatoria de cargo.

    Por lo tanto, no existe un error en la valoración de la prueba, sino, como se expuso en el anterior Fundamento, la imposibilidad de valorar la misma puesto que se refiere al testimonio de la menor, que no ha sido practicado en el acto del juicio oral, pretendiendo la recurrente que la Sala entre a valorar el mismo, a pesar de la decisión de la perjudicada de acogerse a su derecho a no declarar, lo que excede del contenido de este motivo.

    En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que lo hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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