ATS 103/2014, 30 de Enero de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:1119A
Número de Recurso2031/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución103/2014
Fecha de Resolución30 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, en el Rollo de Sala 40/2012 , dimanante del Sumario nº 1272/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, se dictó Sentencia de fecha 24 de septiembre del 2013 , en la que se condenó a Balbino , como autor de un delito de agresión sexual con penetración de miembros corporales, ya definido, a la pena de 6 años de prisión, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se absuelve a Balbino del delito de robo con violencia por el que alternativamente había sido acusado. El acusado abonará como responsabilidad civil a los herederos de Emma la cantidad de 3.000 euros; suma que devengará un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Balbino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Elorza Ezcaño, articulado en los cuatro motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional, uno por infracción de ley y otro por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad del art 18.2 de la CE .

  1. Sostiene el recurrente que la entrada y registro practicada en su domicilio debe ser declarada nula, al no haberse dictado el correspondiente auto por la autoridad judicial competente. Únicamente consta en el folio 25, que "se accede al domicilio con autorización de las tres personas y el identificado entrega los objetos". La falta de validez del consentimiento y de autorización judicial, hace nulo de pleno derecho el acto de investigación, convirtiendo dicha fuente en posterior prueba ilícita, que no debía ser utilizada para enervar la presunción de inocencia.

  2. Hemos dicho en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2010, que el Tribunal Constitucional distingue entre la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria -que corresponde a cada uno de los moradores- y la titularidad para autorizar la entrada y registro conferida a cualquiera de los titulares del domicilio. Y, añade el Tribunal: por lo que pueden producirse situaciones paradójicas, en las que la titularidad para autorizar la entrada y registro pueda enervar la funcionalidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho.

    También hemos dicho en nuestra Sentencia núm. 472/2008 de 24 de junio que la Jurisprudencia señala que, caso de pluralidad de moradores, no es necesaria que la autorización parta de todos ellos o que todos se hallen presentes. ( Sentencia del 17.4.2000 ).

  3. En el caso presente, consta en el folio 25 de las actuaciones, el acta de ocupación realizada por los agentes de la Ertzaintza. Se hace constar expresamente que se accede al domicilio con autorización de las dos personas con las que vivía el recurrente y éste que a su vez entrega varios objetos (folio dos), entre ellos: unas zapatillas adidas negras y otras prendas u objetos. Al coincidir la suela de la zapatilla con la hallada en el portal donde tiene lugar la agresión sexual, se detiene al recurrente y le asiste un abogado. El resto de objetos entregados, el chándal negro con manchas en los genitales y el billete de 20 euros que asegura haber robado a la víctima, lo entrega voluntariamente el acusado una vez detenido y en presencia de su letrado.

    Por tanto, no se ha cometido irregularidad ninguna en el registro de la vivienda ni en la entrega de objetos que realiza el recurrente a los agentes policiales. Y ninguna vulneración se ha cometido sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad. De ahí que no pueda considerarse nula esta diligencia ni las pruebas que derivan de la misma.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el motivo segundo del recurso, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

  1. Según el recurrente no existe prueba suficiente que acredite los hechos que se le imputan. La declaración de la víctima es contradictoria en las dos sedes en las que declara (policial y judicial). Además la resolución no está motivada suficientemente.

  2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    La Jurisprudencia de esta Sala ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos sobre todo de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. ( STS 4-3-02 ).

  3. En el caso presente, para la Sala de instancia ha quedado probado que el acusado abordó a Emma , cuando se encontraba en el ascensor del portal NUM000 de la CALLE000 de Vitoria, la agarró por la espalda y la tiró al suelo. Una vez en el suelo, el acusado la puso boca abajo, la inmovilizó cogiéndola fuertemente, le bajó los pantys y la braga, al mismo tiempo que le decía: "te voy a follar", mientras que ella se oponía a esta acción. Acto seguido le metió dos dedos en el ano y después la giró un poco y le metió el dedo pulgar de la mano en la vagina, sin sacar los dedos del ano, mientras Emma se revolvía, moviendo las piernas y el cuerpo para evitar dicha penetración.

    Los elementos probatorios en que se basa la Sala de instancia para considerar acreditados los hechos descritos, vienen recogidos en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida y son los siguientes:

    - La declaración ante el Juzgado de instrucción de la víctima en presencia del letrado de la defensa. Dicha declaración fue leída en el juicio oral ante el fallecimiento de la víctima dias después de ocurrir estos hechos. Concurren en esta declaración los requisitos de ausencia de móviles espurios, ya que el acusado no conocía a la víctima y la descripción de los hechos: la penetración con los dedos en el ano y la vagina. En relación a la verosimilitud en la declaración de la víctima, su declaración se encuentra corroborada por otras pruebas que se relacionan a continuación.

    - Las declaraciones en el juicio oral de dos de los agentes de la Ertzaintza, a quienes la víctima narró los hechos tal y como constan en su declaración.

    - La declaración en el juicio oral de la médico forense que exploró a la víctima tres horas después de ocurrir los hechos, recogió muestras que remitió al Instituto de Toxicología y oyó su versión, concediéndole una entera credibidad.

    - La prueba pericial practicada por la policía científica, en la que concluye que en tres de los dedos de la mano del acusado, se encontraron restos genéticos de la víctima, siendo muy probable que el traspaso de estos restos haya sido mediante un contacto con fluidos o zonas con mucosa de la mujer.

    - La declaración del acusado en el plenario, en la que reconoce que abordó en el portal y en el ascensor a la víctima, pero sólo para robarle. Además explicó que le bajó los pantys para que no pudiera correr detrás de él.

    Sin embargo para la Sala de instancia, la versión del acusado no es creíble al no corresponder la resistencia de la víctima ni las lesiones que padecía con el robo que dijo haber perpetrado. Entre las dos declaraciones, la Sala considera más lógica la de la víctima, habiendo realizado un análisis detallado de la prueba practicada y sin que pueda advertirse ninguna carencia motivadora sobre los hechos o fundamentos jurídicos que contiene la resolución.

    En conclusión, esta Sala ha podido advertir que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio (esencialmente la declaración de la víctima y acusado y la prueba pericial) que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

    El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 884.1º de la Ley.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por vulneración de los arts. 21.2 y 20.2 del CP .

  1. Según el recurrente, concurre la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción, ya que ha quedado acreditado el consumo de cannabis durante los 6-7 meses anteriores al momento de los hechos.

  2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

    En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). Para apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21 en relación con el art. 20 del Código Penal es preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto ( STS 288/2006 de 15-3 ).

  3. Los hechos probados de la sentencia no expresan que el recurrente estuviera afectado por una situación de drogadicción cuando abordó a la víctima y le introdujo los dedos en el ano y la vagina. No existe prueba suficiente que acredite que el consumo de drogas alegado, influyó en la comisión del delito enjuiciado. El informe del médico forense que el recurrente analiza para llegar a la conclusión de que sí tenía una adicción grave al cannabis, hace constar, sin embargo, que tal consumo no limitaba ni anulaba la capacidad de conocer y querer. Además la Sala de instancia en el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida, se refiere de forma acertada a otra prueba que acredita que el recurrente se encontraba en plenas facultades para llevar a cabo los hechos descritos: los agentes policiales que manifestaron que en el momento de la detención el acusado no presentaba síntomas de consumo de drogas o alcohol. Por tanto, es correcta la falta de aplicación de la eximente incompleta y de la atenuante solicitada por el recurrente.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, conforme al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Señala el recurrente, como documentos casacionales a estos efectos: el informe pericial del médico forense sobre la ausencia de lesiones en los genitales de la víctima, el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, donde se recoge que no se pueden obtener resultados de identificación genética en el semen detectado y el acta de inspección ocular.

  2. El art. 849.2º LECRIM permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

    Los informes periciales no tienen la consideración de prueba documental a los efectos casacionales, sino de prueba de carácter personal; excepcionalmente, se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECRIM , cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos. ( STS de 8 de mayo de 2000 ).

  3. En el caso que nos ocupa los informes periciales a que se refiere el recurrente, no son literosuficientes ni acreditan que el Tribunal de instancia cometió un error de hecho. Ninguno de estos documentos son demostrativos por sí mismos de la inexistencia de agresión sexual con los dedos en el ano y la vagina de la víctima; y ello porque la ausencia de lesiones en los genitales de la víctima no significa que no haya sido agredida sexualmente, máxime cuando existen otras pruebas que acreditan los hechos probados y que ya han sido objeto de análisis en el Fundamento Segundo de la resolución al que nos remitimos.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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