STS 89/2014, 10 de Febrero de 2014

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:15/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:89/2014
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. APROPIACIÓN INDEBIDA. No es cierto que la conducta se pueda subsumir en una estafa ejecutada mediante artificio informático, dado que, en primer lugar, no consta en los hechos probados que esa segunda caja registradora estuviera manipulada por un procedimiento informático o artificio similar, sino que se trataba de una caja que simplemente no contaba con un mecanismo de emisión de tickets. Esto es lo que se desprende de los hechos probados de la sentencia, que no reseña nada relativo a la alteración o manipulación de un mecanismo informático o de un artificio semejante. Ni tampoco se da el supuesto que requiere el art. 249.2 a) del C. Penal de que a través de una manipulación se consiga una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de la víctima. Pues aquí tal transferencia por medios informáticos no existió, al limitarse el acusado a guardar en la caja el dinero que cobraba a los clientes y a no dar cuenta de ello en la contabilidad del negocio ni al socio denunciante, al que perjudicaba sin acudir para conseguir el dinero a ningún procedimiento manipulador relativo a una transferencia efectuada por medios informáticos o por artificios similares. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 13 de noviembre de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrentes, los acusados Jose Luis y Matilde , representados por la procuradora Sra. Fernández Sánchez y los responsables civiles subsidiarios Linares Patrimonial y Otros, S.L. representado por el Procurador Sr. Sánchez San Frutos y Trading Europeo del Café S.L. representado por la Procuradora Sra. Millán Valero y como recurridos Celso y Victorino representados por el Procurador Sr. Fernández Rosa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza instruyó procedimiento abreviado 4216/03, por delitos continuado de estafa y apropiación indebida, contra Jose Luis y Matilde , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Primera, en el Rollo de Sala 45/11, dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2012 con los siguientes hechos probados:

    "Los acusados Jose Luis y Matilde , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con objeto de procurarse un beneficio económico constituyeron diversas sociedades mercantiles en las que aparecen vinculados ambos acusados, creando con estas una apariencia de legalidad y solvencia.

    Entre otras aparecen inscritas en el registro:

    a). Trading Europeo del Café S.L, siendo constituyentes los acusados, y como administrador Jose Luis .

    b). Grupo Bretón 2000 SL, en la que figura como administradora Matilde .

    c). Consorcio Europeo del Café S. L., en la que figuran como administradores mancomunados Grupo Bretón 2000 S.L. y Trading Europeo del Café S.L.

    d). Amica Innovación S.L, donde figuran como administradores Grupo Bretón y otros.

    e). Explotaciones de Hostelería Actur, donde figura como administrador único Consorcio Europeo del Café S.L.

    f). Explotaciones de hostelería Casals S.L, en el que figura como administrador único Trading Europeo del Café S.L

    g). Crema y café, donde aparece como administradora única Matilde .

    h). Dinámica Constructiva Europea S.L, en la que aparece como administradora única Matilde .

    i). Exclusivas Casablanca, aparece como administradora única Matilde .

    j). Ital Café S.L, donde aparece como administradora mancomunada Matilde .

    k). Vending Italia S.L, en la que aparece como administradora mancomunada Matilde .

    l). Linares Patrimonial S.L, en la que aparece como administradora única Matilde .

    m). Explotaciones y Negocios de Hostelería Tevi S.L, en la que figura como administrador único Grupo Europeo del Café S.L.; teniendo Amica Innovación 10 participaciones sociales y Dimas 250.

    Los acusados utilizando estas sociedades de las que controlan la reseñadas con las letras A, B, D, J, y M., y simulando una solvencia de la que carecían, se dedicaron mediante anuncios insertados en la prensa diaria, a captar a personas que como inversoras dispusieran de cierto capital y que estuvieran interesados en iniciar una serie de negocios y proyectos empresariales, con la promesa y compromiso de obtener beneficios consistentes en trabajo fijo -todos se encontraban en paro o buscando un empleo estable-, y participación en los beneficios que pudieran obtener en los negocios de hostelería que prometían.

    A). A través de los citados anuncios de prensa, contactaron con ellos:

    1). D. Norberto , (fallecido el 29-12-2007), y que con fecha 7-9-2011, firmó un contrato privado con Grupo Bretón 2000 S.L., representado por Matilde en virtud del cual hace entrega a la querellada de 8.500.000 Ptas, equivalente a 51.086,03 €.

    2). D. Luis Antonio , que contactó con el acusado y firmó un contrato privado con fecha 21-2-2002, con la entidad Grupo Bretón representada por Matilde , entregando la cantidad de 42.070 euros.

    3). Dña Lidia , que firmó con fecha 27-2-2002, un contrato privado con la querellada, entregando 15.025,20 € que posteriormente recuperó.

    4) D. Cayetano , que firmó con la entidad Consorcio Europeo del Café, representada por Matilde (sic), con fecha 17-5-2002 un contrato privado, entregando éste la cantidad de 48.020 euros.

    Los citados contratos tenían por objeto llevar a cabo la ejecución de un proyecto consistente en la implantación en Zaragoza de una serie de cafeterías bajo el nombre de "Profumo di Caffe", y en la constitución de una nueva sociedad denominada Consorcio Europeo del Café, en la que participan todos ellos, junto con los acusados que bien de manera personal o mediante las anteriores sociedades ejercían el control de la misma.

    Las cantidades entregadas las hicieron suyas los acusados, siguiendo un plan previamente preconcebido, encontrándose las víctimas con que a los pocos meses su expectativa de trabajo, así como del negocio o bien no habían comenzado o cesaban, resultando en definitiva ficticias, sin que pudieran recuperar el dinero invertido mediante la social instrumental que se ingresó en el patrimonio de los acusados.

    B). D. Jaime , D. Samuel y D. Pedro Jesús , que estaban en disposición de invertir cierto capital en el negocio que los acusados ofrecían, fueron captados por éstos a través de anuncios insertados en la prensa diaria.

    El citado negocio consistía en la fabricación y comercialización de un modelo determinado de cafeteras, cuyo diseño supuestamente estaba ya patentado, homologado y preparado para su comercialización y venta. Negocio éste para el que los acusados requerían además de un capital, su gestión personal de acuerdo con su capacitación profesional, a cambio de una remuneración mensual.

    Así, D. Jaime , al igual que las otras dos personas en la creencia de formar parte de un negocio serio, firmó con fecha 21-11-2000, un contrato con la acusada Matilde , ésta en nombre del Grupo Bretón 2000 S.L., aportando 56.786,03 €.

    1. Fabio , con fecha 14-3-2001 firmó un contrato con Matilde , ésta actuando en representación del Grupo Bretón 2000 S.L. y aportando a este grupo 34.550 €, y posteriormente aportó otra cantidad consistente en 5.700 € en concepto de préstamo a su sociedad instrumental Amica Innovación S.L.

    2. Octavio , con fecha 15-5-2001, firmó un contrato con Matilde , esta actuando en nombre del Grupo Bretón 2000 S.L., aportando un total de 33.346,56 €.

    Sin embargo, los acusados que se habían comprometido según los contratos firmados a aportar diversos elementos de propiedad industrial no lo hicieron, lo que situó a la sociedad Amica Innovación S.L. -que se constituyó a modo de sociedad instrumental y participada por los tres citados-, en una absoluta insolvencia, impidiendo la fabricación y comercialización de la cafetera mencionada en los anuncios insertados en el periódico y quedándose los acusados con el dinero aportado por los tres citados.

    C). D. Jesús Carlos y D. Celso , fueron captados igualmente por los acusados a través de anuncios insertados en la prensa diaria, en los que se decía que se buscaba socio-trabajador para un negocio en expansión.

    El primero de los dos citados, que se encontraba en desempleo desde agosto de 2003, suscribió en fecha 17-5-2004, un contrato privado con el acusado Jose Luis que lo hacía en representación de Trading Europeo del Café, aportando 30.000 €.

    El segundo, Sr. Celso , el 14-6-2004, en nombre de su empresa Talento Eolo Construcciones S.L., suscribió con el acusado, quien lo hacía en nombre de Trading Europeo del Café S.L., un contrato por el que ambas mercantiles junto con el Sr. Jesús Carlos , se obligaban a constituir una sociedad mercantil para instalar un obrador de heladería que abastecería a los establecimientos "De Pecado" de Zaragoza, Huesca y Teruel; aportando 30.065 €.

    Posteriormente el 14-7-2004, los citados y el acusado Sr. Jose Luis , suscribieron otro contrato en el que se indicaba que las tres partes habían decidido aceptar la opción de comprar la sociedad Ortisei S.L, en liquidación, e instalar el obrador en la nave en que se asentaba dicha sociedad. El acusado consignó el precio de la sociedad a comprar en 102.000 euros.

    Entre ambos socios habían aportado 60.065 €, que suponían el 40% de las aportaciones, y el acusado debería haber aportado el 60%, sin embargo éste no sólo no invirtió la cantidad correspondiente sino que ni siquiera invirtió las cantidades entregadas por los Sres. Celso y Jesús Carlos y tampoco les pagó el salario acordado.

    Por otro lado el acusado que venía negociando desde al menos mayo de 2004 -sin que tuvieran conocimiento de ello los dos socios- la compra de la sociedad Ortisei SL, firmó un contrato privado por el que se comprometía a comprar a los propietarios de ésta en un determinado plazo, por un precio total de 126.212,55 euros las participaciones de la citada mercantil, la nave industrial y un crédito de 311300,29 euros frente a la propia Ortisei S.L.

    El acusado envió una propuesta de venta a los Sres. Jesús Carlos y Celso en la que les ofrecía venderles la nave por 122.800 € y la empresa Ortisei S.L. por 102.000 €, ocultando que se guardaba un crédito frente a la empresa por 311300,29 €.

    Sin embargo de dicho precio únicamente la cantidad de 6.000 € correspondía a la compra de las participaciones sociales, frente a los 102.000 que el acusado había afirmado correspondía a la sociedad; ocultando que se guardaba un crédito frente a la empresa de 311300,29 euros.

    El Sr. Jose Luis sólo pago un anticipo de 12.000 € que además, tiempo después recuperó.

    De la cuenta abierta en la entidad Barclays Bank a nombre de Trading Europeo del Café SL, los acusados extrajeron las cantidades ingresadas por los Srs. Jesús Carlos y Celso , haciéndolas suyas de manera que en septiembre de 2004 no había fondos y canceló dicha cuenta en febrero de 2005.

    D). D. Victorino , que atendió el anuncio de los acusados, e igualmente en la creencia de que obtendría un puesto laboral, -se encontraba en desempleo y con avanzada edad- el 25-5-2004 firmó un contrato privado con el acusado Sr. Jose Luis , por el que el Sr. Victorino adquiría el 20% de las participaciones de una sociedad mercantil llamada Ital Cafe S.L., cuyo capital social en su mayoría es propiedad de la mercantil Trading Europeo del Café SL de la que el querellado es administrador.

    El precio que pagó fue de 39.850 €, posteriormente el contrato privado fue elevado a escritura pública.

    El negocio para el que iba destinado el dinero, es decir, la explotación de la cafetería "De Pecado", sita en la avenida Césareo Alierta 57, no responde a la realidad de lo contratado además de que no le realiza contrato laboral según se había ofertado en el anuncio.

    El Sr. Victorino trabajó en dicha cafetería durante tres meses cobrando la cantidad de 560 €, para luego no cobrar nada, y prescindiendo de sus servicios el Sr. Jose Luis en octubre de 2004.

    E). La sociedad Explotaciones de Hostelería Casals SL constituida en escritura pública de fecha 23-1-2003 explotaba la heladería "De Pecado", sita en la Plaza del Pilar número 16 de esta ciudad. La citada sociedad estaba participada por D. Dimas con 400 participaciones y el acusado Jose Luis con 600 participaciones a través de una sociedad a la cual administraba llamada Trading Europeo del Café SL siendo igualmente administradora de la sociedad Explotaciones de Hostelería Casals S.L..

    D. Dimas fue despedido por Jose Luis administrador de hecho de la sociedad.

    Durante todo el tiempo en que el Sr. Dimas estuvo al frente de la citada heladería, únicamente había una caja registradora para controlar toda la capacidad de venta del comercio; pero a mediados del mes de mayo de 2004, el acusado, sin conocimiento del Sr. Dimas instaló una caja registradora supletoria respecto de la principal, que no emitía ticket de caja a los clientes, de tal forma que la facturación de dicha caja no era contabilizada al cierre diario, por lo que desde esa fecha hasta el mes de julio, el acusado distrajo mediante desfases diarios, respecto a lo que constaba en la contabilidad real, cantidades que hizo suyas y que según el informe pericial practicado por D. Indalecio asciende a 2649,48 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

    1). Absolvemos libremente a los acusados Jose Luis y Matilde , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos societarios -2-, insolvencia punible y ocultación de cargas de que venían siendo acusados por las acusaciones particulares, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales que les correspondan.

    2). Condenamos al acusado Jose Luis , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 21- 6 del código penal, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota día de cuatro euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 , así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda.

    3). Condenamos a la acusada Matilde , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento esta resolución como cooperadora necesaria de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante 21-6 del código penal, a la pena de un año de prisión y multa de siete meses con una cuota día de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 , así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda.

    4). Condenamos al acusado Jose Luis , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante 21-6 del código penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda.

    Como responsabilidad civil ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados que a continuación se indican en las cantidades igualmente reseñadas:

    -Herederos legales de D. Norberto en 51.086,03 €.

    -D. Luis Antonio en 42.070 €.

    -D. Cayetano en 48.020 euros.

    -D. Samuel en 33346,56 €.

    -D. Jaime en 56.786,03 €.

    -D. Pedro Jesús en 40.250 euros.

    -D. Celso en 30.065 € .

    -D. Jesús Carlos en 30.000 euros. De esta cantidad únicamente, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las compañías Trading Europeo Del Café S.L. y Linares Patrimonial y Otros S.L..

    -D. Victorino en 39.850 euros.

    El acusado Jose Luis indemnizará el solo únicamente a D. Dimas en 2.649,48 euros.

    A todas las cantidades citadas se les aplicará el interés legal del dinero desde esta sentencia hasta su completo pago.

    Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia de los acusados que han sido condenados en esta resolución.

    Se mantienen las trabas y embargos que se hubieren practicado en su caso.

    Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la Procuradora Sra. Fernández Sánchez en nombre y representación de los acusados Jose Luis y Matilde y de los responsables civiles subsidiarios Procurador Sr. Sánchez San Fruto en nombre y representación de Linares Patrimonial y otros, S.L. y Procuradora Sra. Millán Valero en nombre y representación de Trading europeo del café S.L, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Jose Luis : PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y de la LECr ., infringidos los arts. 248 , 252 del CP en relación con los arts. 74 y 249 de dicho cuerpo legal y errores en la valoración de la prueba de conformidad con lo establecido en el art. 855.1º. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 , 850.3 , 850.4 y 850.5 y 851.1 de la LECr . y del art. 158 del mismo cuerpo legal , TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr , en combinación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución , del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del art. 65.1 c) de la LOPJ .

    2. Matilde : PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y de la LECr ., renuncia al punto A) y respecto del B) por error en la valoración de la prueba de conformidad con lo establecido en el art. 855.1º. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 , 850.3 , 850.4 y 850.5 y 851.1 de la LECr . y del art. 158 del mismo cuerpo legal , TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr , en combinación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución , del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del art. 65.1 c) de la LOPJ .

    3. Linares Patrimonial y otros, S.L.: PRIMERO.- Por vulneración del art. 24.2 de la CE , conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 117.1 y 9.3 de la Constitución . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr ,. se alega error en la apreciación de la prueba en relación con documentos obrantes. TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., y por infracción de los art. 326 , 334 y 338 de la LECr . CUARTO.- Al amparo del art. 851.1º de la LECr .

    4. Trading Europeo del Café S.L.: PRIMERO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de los establecido en el art. 849.2º de la LECr . SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por vulneración del art. 24 de la CE . TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por vulneración del art. 120 del C.P .

  5. - Instruidas las partes el Procurador Sr. Fernández Rosa en nombre y representación de los acusadores particulares presentó escritos impugnando los recursos interpuestos por Jose Luis y Matilde ; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos de los recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó, en sentencia dictada el 13 de noviembre de 2012 , al acusado Jose Luis , como autor responsable de un delito continuado de estafa, en la modalidad agravada por la cuantía de la defraudación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de cuatro euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y también al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda. De otra parte, lo condenó como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la precitada atenuante, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda.

Igualmente la Audiencia condenó a la acusada Matilde , como cooperadora necesaria de un delito continuado de estafa, en la modalidad agravada por la cuantía de la defraudación, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y multa de siete meses, con una cuota día de cuatro euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; además pagará las costas, incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda.

En cuanto a la responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados que a continuación se indican en las cantidades que se reseñan:

-Herederos legales de D. Norberto , 51.086,03 €.

- Luis Antonio , 42.070 €.

- Cayetano , 48.020 euros.

- Samuel , 33.346,56 €.

- Jaime , 56.786,03 €.

- Pedro Jesús , 40.250 euros.

- Celso , 30.065 € .

- Jesús Carlos , 30.000 euros. De esta cantidad únicamente, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las compañías Trading Europeo Del Café S.L. y Linares Patrimonial y Otros S.L..

- Victorino , 39.850 euros.

El acusado Jose Luis indemnizará él solo a Dimas en 2.649,48 euros.

La Audiencia absolvió libremente a los mismos acusados, Jose Luis y Matilde , de dos delitos societarios, de un delito de insolvencia punible y de ocultación de cargas, de que venían siendo acusados por las acusaciones particulares, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales que les correspondan.

Los hechos objeto de condena se resumen, de forma muy sucinta y a modo de introducción, en que los acusados, puestos de común acuerdo y con objeto de procurarse un beneficio económico, constituyeron diversas sociedades mercantiles con el fin de crear una apariencia de legalidad y solvencia, de las que se valieron para, simulando una solvencia de la que carecían, captar a inversionistas que dispusieran de cierto capital y que estuvieran interesados en iniciar una serie de negocios y proyectos empresariales, con el fin de conseguir unos beneficios en el ramo de la hostelería y en algunos casos también un trabajo fijo. De este modo los acusados se beneficiaron ilícitamente de importantes cantidades de dinero en perjuicio de los denunciantes, que invirtieron su patrimonio personal en las empresas de los acusados. Además, en un caso concreto consiguió el acusado Jose Luis apropiarse en beneficio propio de la cantidad proporcional de dinero que le correspondía a su socio Dimas , ocultándole a tal efecto parte de los ingresos en metálico del negocio que tenían en común.

Contra la referida condena recurrieron en casación los dos condenados y las dos entidades que figuran como responsables civiles subsidiarias.

A) Recurso de Jose Luis

PRIMERO

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden a las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

Comenzando por tanto por el examen del motivo segundo , en él se denuncian varias infracciones procesales por el cauce de los arts. 850.1 , 3 , 4 y 5, el 851.1º y el 158, todos ellos de la LECr .

  1. En primer lugar alega la infracción de los arts. 666.1 º, 674 y 678 de la LECr ., argumentando que ya planteó en su momento una cuestión "declinatoria de jurisdicción " que fue indebidamente desestimada por el Juzgado y por la Audiencia Provincial. La tesis del recurso es que la instrucción de la causa debieron tramitarla los juzgados centrales de la Audiencia Nacional y ser después enjuiciada por esa Audiencia. Y ello porque concurren hechos presuntamente delictivos perpetrados en territorios que pertenecen a distintas Audiencias, en concreto Logroño y San Sebastián, con una generalidad de personas perjudicadas y un motivo de actuar común, por lo cual habría de aplicarse lo dispuesto en el art. 65.1 de la LOPJ . Al no acceder el Tribunal de instancia a la pretensión de la parte se habría vulnerado también el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley.

    Sin embargo, la parte recurrente no aporta datos en el sentido de que los hechos cometidos en este o en otros procedimientos hayan ocasionado un grave perjuicio a la economía nacional o un perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en territorios diferentes al de la Audiencia Provincial de Zaragoza, datos que tenían que resultar concluyentes con el fin de superar los criterios estrictos y restrictivos que suelen aplicarse por la jurisprudencia en estos casos para atribuir la competencia a la Audiencia Nacional.

    Además, tampoco se aportan indicios evidenciadores de que las causas penales seguidas en otras dos provincias resultaran por su contenido inescindibles de la que ahora se dirime. Máxime si se pondera que este procedimiento ha sido iniciado en el año 2003 (diligencias previas 4216/2003), mientras que las correspondientes a los juzgados de Logroño y San Sebastián son diligencias previas que, según se reseñan en el escrito de recurso, se incoaron en el año 2010. Y desde luego no consta que los juzgados de instrucción de diferentes provincias hayan planteado entre ellos cuestiones de competencia alguna por razones de conexidad.

    Por último, no puede compartirse la existencia de una posible infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ). Pues el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad, careciendo por tanto de relevancia constitucional, excepto en los supuestos extraordinarios en que haya sido manipulada la distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo , 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero , entre otras). Y en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, al afirmar que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley ( SSTS. 370/2003, de 15-3 ; 942/2011, de 21-9 ; y 729/2012, de 25-9 , entre otras).

    Así pues, este primer submotivo se desestima.

  2. También denuncia la defensa dentro de este motivo segundo la vulneración del art. 746.3º de la LECr . por no haberse acordado la suspensión del juicio ante la incomparecencia de los testigos Martin y Carlos Miguel , que habían sido propuestos por la defensa y aceptados por la Sala sentenciadora. Alega la parte que los dos testigos eran relevantes debido a que al menos Martin sí cobró lo que se le adeudaba, circunstancia que evidenciaría que el acusado no actuó de mala fe de forma constante como se viene diciendo para fundamentar la condena.

    La alegación del recurrente no puede compartirse, habida cuenta que en el fundamento quinto de la sentencia recurrida se responde específicamente a la cuestión suscitada con el argumento de que el testigo Carlos Miguel se hallaba en ignorado paradero, arrojando un resultado negativo las gestiones practicadas para su localización. De ahí que con el fin de no perjudicar el derecho de defensa del recurrente se leyeran en el juicio las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, posibilitando así que fueran sometidas al debate de las partes las manifestaciones del testigo de descargo interesado por la defensa.

    Y en lo que respecta al testigo Martin , precisa la Audiencia que no compareció en la Sala debido a que padecía un cáncer terminal y había sido intervenido quirúrgicamente unos días antes del juicio oral, razones más que fundadas para justificar su inasistencia y que se procediera también en este caso a dar lectura a sus declaraciones de la fase de instrucción.

    Por lo demás, no se puede inferir que nos hallemos ante un menoscabo sustancial del derecho de defensa del recurrente, ya que, aparte de haberse leído en el juicio las declaraciones de los testigos ausentes del juicio y ser así sometidas a debate, el hecho de que dos inversionistas pudieran declarar que sí habían recuperado el dinero invertido no borra ni difumina el dato incriminatorio relevante de que fueron muchos más los que ni tuvieron ganancia alguna ni recuperaron siquiera el dinero que aportaron al acusado como inversión, sin que se aporten razones que justifiquen tan flagrante y fraudulento incumplimiento.

    Por lo tanto, tampoco puede prosperar este submotivo.

  3. También aduce el recurrente como tercer submotivo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 709 , 721 y 850 de la LECr ., que se le denegaron preguntas pertinentes dirigidas a los testigos y a los peritos, preguntas que considera relevantes para el ejercicio del derecho de defensa del acusado.

    Sin embargo, lo cierto es que no se nombra en el escrito de recurso ningún testigo ni perito a quienes no se les haya podido interrogar sobre algún aspecto de los hechos. Es más, tampoco especifica la parte ninguna de las preguntas que le fueron denegadas a la defensa, ni la relevancia que estas pudieran tener. Visto lo cual, resulta incuestionable que el submotivo ha de desestimarse.

  4. Por último, invoca la vulneración de los arts. 158 de la LECr . y 259 y 261 de la LOPJ , alegando al efecto que el Magistrado Francisco Javier Cantero Aríztegui no firmó la sentencia, al constar después del fallo que el magistrado estuvo presente en la votación pero no pudo firmar. Por lo cual, objeta la defensa que no se sabe si estuvo en la votación ni tampoco cuál fue el sentido de su voto, ni si emitió o no voto particular. Dado lo cual considera infringido el derecho al juez predeterminado en la ley y el derecho a la tutela judicial efectiva.

    A este respecto, y en contra de lo que arguye el recurrente, conviene recordar que, tal como se razona en la sentencia de esta Sala 365/2013, de 20 de marzo , dictar una sentencia es distinto que firmarla. Así se desprende inequívocamente tanto de la LPOJ como de la LECrim. Los arts. 154 , 156 y 158 LECrim . ponen de manifiesto esa realidad que todavía aparece de manera más cristalina en los arts. 259 y 261 LOPJ . La argumentación del recurrente -dice la referida sentencia- supone un disculpable desconocimiento de la forma de operar de los órganos colegiados. Concluida la vista se delibera el asunto y se vota y falla en una sesión, o más si fuesen necesarias. Entonces se redacta la sentencia por el ponente. Una vez perfilada será firmada por los que votaron y fallaron. Es posible -y para eso está la previsión del art. 261 LOPJ - que quien deliberó y votó pueda verse impedido entre el tiempo que ha de transcurrir hasta la firma por enfermedad o por cualquier otra eventualidad. Carece de sentido hacer cábalas o elucubrar con hipótesis absurdas, acaba señalando la sentencia comentada.

    Al aplicar la doctrina precedente al caso que ahora se juzga, es claro que, a tenor de lo que se dice en la sentencia ("estuvo presente en la votación pero no pudo firmar") la resolución fue deliberada y votada por los tres magistrados sin que concurrieran votos particulares, pues de ser así constaría el voto particular en la sentencia. El que no pudiera firmar uno de los tres magistrados debido a cualquier razón de fuerza mayor de índole personal no afecta ni al resultado de la votación ni al fallo.

    Así las cosas, el submotivo no puede acogerse. Y lo mismo ha de afirmarse, en consecuencia, en relación con la totalidad del motivo visto lo argumentado en los apartados precedentes.

SEGUNDO

En el motivo tercero , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se denuncia la infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución , el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del art. 65.1 c) de la LOPJ .

En este motivo el recurrente vuelve a reiterar las infracciones procesales que denunció en el motivo anterior, si bien ahora las contempla desde la perspectiva de las normas constitucionales. De modo que impugna con cita de la normativa constitucional y también del CEDH el rechazo de la declinatoria de jurisdicción, la inasistencia de testigos al juicio, la forma en que declararon algunos testigos y peritos, y la falta de una firma en la sentencia. Pues bien, como todos esos extremos ya han sido examinados en el fundamento anterior, nos remitimos a lo que allí ya se ha razonado para desestimar las tesis de la defensa, dado que si ya se ha argumentado que no concurrían infracciones de la norma ordinaria, menores razones todavía han de darse para una infracción más grave como es la constitucional.

Y en lo que respecta a la infracción legal del tipo de apropiación indebida, será objeto de nuestro análisis en el fundamento siguiente.

El motivo resulta así inasumible.

TERCERO

Por último, en el motivo primero , y con apoyo procesal en el art. 849.1 º y 2º de la LECr ., invoca la defensa la infracción de los arts. 248 , 249 , 252 y 74 del C. Penal .

Considera la parte recurrente que el acusado ha sido condenado por un delito de apropiación indebida en lugar de serlo por un delito de estafa informática previsto en el art. 248.2 a) del C. Penal . En este sentido, refiere que lo que hizo realmente fue trucar una máquina registradora con el fin de engañar a su socio y favorecer un ilegítimo trasvase patrimonial, por lo que habría sido la manipulación de la máquina registradora el señuelo utilizado para conseguir el desplazamiento patrimonial y el perjuicio que se le ocasionó al denunciante Dimas . En virtud de lo cual, tendría, en su caso, que haber sido condenado por un delito de estafa y no de apropiación indebida, estafa que habría de enlazarse con las otras acciones incluidas en el mismo tipo penal por los que ya fue condenado, integrando todos ellos meros episodios de un delito único delito continuado de estafa, en vez de ser tipificado autónomamente ese último episodio como una apropiación indebida.

El argumento del recurrente no puede acogerse a tenor del contenido de los tipos penales de la apropiación indebida y de la estafa.

En efecto, según tiene reiterado la jurisprudencia de esta Sala, " En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido . La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" ( SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio ) .

Para aplicar al caso concreto la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar resulta imprescindible transcribir los hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida cuando trata del episodio fáctico que se ha subsumido en el art. 252 del C. Penal . El apartado E) de la premisa fáctica dice literalmente así:

"La sociedad Explotaciones de Hostelería Casals SL constituida en escritura pública de fecha 23-1-2003 explotaba la heladería "De Pecado", sita en la Plaza del Pilar número 16 de esta ciudad. La citada sociedad estaba participada por D. Dimas con 400 participaciones y el acusado Jose Luis con 600 participaciones a través de una sociedad a la cual administraba llamada Trading Europeo del Café SL siendo igualmente administradora de la sociedad Explotaciones de Hostelería Casals S.L."

"D. Dimas fue despedido por Jose Luis administrador de hecho de la sociedad".

"Durante todo el tiempo en que el Sr. Dimas estuvo al frente de la citada heladería, únicamente había una caja registradora para controlar toda la capacidad de venta del comercio; pero a mediados del mes de mayo de 2004, el acusado, sin conocimiento del Sr. Dimas instaló una caja registradora supletoria respecto de la principal, que no emitía ticket de caja a los clientes, de tal forma que la facturación de dicha caja no era contabilizada al cierre diario, por lo que desde esa fecha hasta el mes de julio, el acusado distrajo mediante desfases diarios, respecto a lo que constaba en la contabilidad real, cantidades que hizo suyas y que según el informe pericial practicado por D. Indalecio asciende a 2649,48 euros".

Vistos los hechos que la Audiencia ha acogido como probados, que han de permanecer incólumes por haber sido interpuesto el recurso por infracción de ley y no haber cuestionado tampoco la defensa la certeza de tales hechos, es claro que la pretensión jurídica de la parte no puede acogerse. Y es que la conducta que ejecutó el acusado consistió en ir depositando los ingresos del negocio de heladería en una segunda caja registradora que no emitía tickets para los clientes; de forma que el dinero que ingresaba en esta caja quedaba oculto para el socio del acusado, Dimas , y determinaba así que este no se percatara de las sumas de que se iba apropiando aquel en perjuicio del cotitular del negodio.

Esa conducta ha de ser subsumida en el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de distracción porque, según consta en los hechos probados, era el acusado el que percibía el dinero del negocio que aportaban los clientes, pero en lugar de ingresarlo en la caja registradora que marcaba el resultado de las operaciones del negocio lo depositaba en otra caja que no operaba con mecanismo alguno, pues no emitía tickets para los clientes, ocultando así los ingresos a su socio.

Ello excluye, obviamente, la aplicación del tipo penal de la estafa, pues en este caso no era el denunciante el que aportaba engañado al acusado el dinero. No se producía por tanto el desplazamiento patrimonial con la colaboración de una conducta errónea de la propia víctima inducida por el autor. Sino que lo que sucedía realmente es que el acusado recogía el dinero que aportaban los clientes del negocio y lo ocultaba en una caja registradora para que no lo supiera el denunciante, que en modo alguno colaboraba engañado en el desplazamiento patrimonial.

Por lo demás, tampoco es cierto que la conducta se pueda subsumir en una estafa ejecutada mediante artificio informático, dado que, en primer lugar, no consta en los hechos probados que esa segunda caja registradora estuviera manipulada por un procedimiento informático o artificio similar, sino que se trataba de una caja que simplemente no contaba con un mecanismo de emisión de tickets. Esto es lo que se desprende de los hechos probados de la sentencia, que no reseña nada relativo a la alteración o manipulación de un mecanismo informático o de un artificio semejante. Ni tampoco se da el supuesto que requiere el art. 249.2 a) del C. Penal de que a través de una manipulación se consiga una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de la víctima. Pues aquí tal transferencia por medios informáticos no existió, al limitarse el acusado a guardar en la caja el dinero que cobraba a los clientes y a no dar cuenta de ello en la contabilidad del negocio ni al socio denunciante, al que perjudicaba sin acudir para conseguir el dinero a ningún procedimiento manipulador relativo a una transferencia efectuada por medios informáticos o por artificios similares.

A tenor de todo lo argumentado, es claro que el motivo resulta inviable. Por lo cual, se desestima el recurso de casación de este recurrente, con imposición de las costas a la parte recurrente.

B) Recurso de Matilde

CUARTO

En el motivo primero denuncia, por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos demostrativos de la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En contra de las exigencias que imponen los requisitos que se acaban de referir siguiendo la jurisprudencia de la Sala, la recurrente se limita a señalar de forma genérica su discrepancia con los testimonios de las víctimas que la incriminan en la causa, alegando después que si su esposo engañó a personas de notable experiencia empresarial o profesional, con mucha más razón la pudo engañar a ella, que tenía una experiencia inferior.

Como puede comprobarse, no se especifica en el escrito de recurso ningún documento que por su literosuficiencia o autosuficiencia demostrativa directa evidencie el error probatorio del Tribunal de instancia. Sin olvidar tampoco que la prueba testifical y documental resultó diáfanamente incriminatoria para la acusada, contradiciendo las alegaciones genéricas que ahora hace para sostener su inocencia.

Así las cosas, el motivo no puede atenderse.

QUINTO

Los motivos segundo y tercero del recurso de la acusada albergan un contenido exactamente igual que los dos motivos correlativos de su esposo, denunciando las mismas infracciones procesales , tanto desde la perspectiva de la legalidad ordinaria como de la constitucional. Por consiguiente, damos aquí por reproducido todo lo argumentado y decidido en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia, evitando así reiteraciones innecesarias.

Se desestima, por consiguiente, la integridad del recurso, con imposición a la recurrente de las costas de esta instancia.

C) Recurso de "Linares Patrimonial y otros S.L."

SEXTO

En el motivo primero denuncia, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Motivo que ha de examinarse conjuntamente con el motivo tercero, referente a la infracción de ley, por haber sido condenada la recurrente como responsable civil subsidiaria.

Aunque la entidad impugnante mezcla en el escrito de recurso los razonamientos sobre la presunción de inocencia concernientes al acusado Jose Luis con los que corresponden a la responsable civil subsidiaria, de modo que centra más su argumentación en la conducta en que incurrió el acusado que en la auténtica intervención de la entidad impugnante, la lectura de las actuaciones, y en especial de la propia sentencia recurrida, constata que, en efecto, no concurren hechos atribuibles a la entidad "Linares Patrimonial y otros S.L." que la vinculen con el episodio fáctico por la que es condenada como responsable civil. Esta conclusión se ve todavía más reafirmada si se complementa la lectura del motivo primero del recurso con la del segundo, donde se dice de una forma todavía más clara y contundente que ni en los hechos declarados probados ni tampoco en la motivación de la sentencia se recoge dato alguno que vincule a la sociedad recurrente con el episodio relativo a la estafa de 30.000 euros al denunciante Jesús Carlos .

En efecto, en el relato de hechos probados se dice en relación con el episodio fáctico por el que ahora se le condena a la entidad recurrente, que es el comprendido en los dos primeros párrafos del apartado C) de la sentencia, lo siguiente:

"D. Jesús Carlos y D. Celso , fueron captados igualmente por los acusados a través de anuncios insertados en la prensa diaria, en los que se decía que se buscaba socio-trabajador para un negocio en expansión".

"El primero de los dos citados, que se encontraba en desempleo desde agosto de 2003, suscribió en fecha 17-5-2004, un contrato privado con el acusado Jose Luis que lo hacía en representación de Trading Europeo del Café, aportando 30.000 €."

Por consiguiente, en el referido episodio fáctico se describe que el acusado actuó para defraudar a Jesús Carlos en representación de la entidad "Trading Europeo del Café, S.L.", pero no en representación de la entidad ahora recurrente: "Linares Patrimonial y otros S.L.". Y ello coincide además con lo que se plasma en los hechos probados antes de comenzar a describir los diferentes episodios defraudatorios, pues de las 13 sociedades que se reseñan al inicio del "factum" se concreta después que solo cinco de ellas se utilizaron para cometer las acciones fraudulentas. Entre las cuales está "Trading Europeo del Café, S.L." pero no figura en cambio "Linares Patrimonial y otros S.L.".

En consecuencia, no habiéndose declarado probado que la entidad ahora recurrente fuera utilizada por el acusado para defraudar los 30.000 euros a Jesús Carlos , es claro que no cabía condenarla como responsable civil subsidiaria en el fallo de la sentencia, atribuyéndole una intervención en los hechos que ni siquiera se recoge en la narración fáctica.

Siendo así, más que la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que realmente no concurre, dado que a la sociedad recurrente ni siquiera aparece citada en el episodio fáctico del que se deriva la condena como responsable civil subsidiaria, el error en que incurre la sentencia de instancia es en un error de subsunción, que aparece denunciado en el motivo tercero del recurso . Pues el Tribunal sentenciador condena a la entidad como responsable civil subsidiaria, subsumiendo su conducta "de facto" -no cita expresamente el precepto- en el art. 120 del C. Penal , incurriendo así en un error jurídico, al que se refiere la parte recurrente en el motivo tercero del recurso, que debe por tanto prosperar.

Así pues, al acogerse ese apartado del recurso, procede dejar sin efecto en la segunda sentencia la condena de la sociedad recurrente, estimándose así su impugnación, sin necesidad de examinar ya los restantes motivos, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

D) Recurso de "Trading Europeo del Café, S.L."

SÉPTIMO

En el primer motivo del recurso denuncia, por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba, a cuyos efectos señala como documentos los folios de la causa 1536 a 1541, 1707 y 1708, 1897 a 1925 y 2950 a 2954, limitándose simplemente a citarlos, sin aportar argumento alguno de las razones por las que constatan un error de hecho concluyente y evidente, que es lo que exige la ley para que prospere el motivo.

Tales folios no cumplimentan las exigencias del art. 849.2º de la LECr ., ya que se refieren a una declaración judicial de Jesús Carlos ; a un escrito de este solicitando el embargo o la retención de 88.000 euros con relación a los acusados; a una declaración policial del referido denunciante, acompañada de diferente documentación; y a otro escrito del mismo Jesús Carlos interesando la práctica de una serie de pruebas. Además, la queja del recurrente resulta contradicha por la prueba documental en que se basa la condena y las declaraciones testificales de la víctima, razones suficientes para que la tesis exculpatoria de la parte no prospere.

De otra parte, la defensa dedica tres líneas a alegar sin argumento alguno que no ha sido enervada la presunción de inocencia. Sin embargo, para desvirtuar su alegación es suficiente con citar las manifestaciones del denunciante Jesús Carlos y la documentación que se cita en la sentencia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

El segundo motivo invoca, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el in dubio pro reo , argumentando de forma genérica que no concurre prueba de cargo acreditativa de que el acusado Jose Luis haya incurrido en una conducta subsumible en el delito de estafa, por lo que debió ser absuelto tanto él como la entidad recurrente.

Dejando a un lado que la vía procesal de la infracción de ley conlleva la intangibilidad de los hechos declarados probados, lo cierto es que, tal como ya se expuso en su momento, tanto la prueba documental como la declaración del testigo Jesús Carlos constatan la autoría delictiva del acusado, sin que la parte recurrente aporte argumento alguno que contradiga la convicción del Tribunal de instancia.

Así las cosas, el motivo no puede asumirse.

NOVENO

En el motivo tercero invoca la defensa, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 120 del C. Penal , alegando que los hechos imputados al acusado no fueron realizados en el desempeño de las obligaciones y servicios habituales de la entidad recurrente.

El motivo, que se expone en el recurso de forma totalmente lacónica, sin aderezo argumental alguno que lo fundamente, resulta contrario a lo que se describe en el "factum" de la sentencia recurrida, en el que se dice específicamente que el acusado cuando contrató con Jesús Carlos y consiguió que este firmara un contrato y le entregara 30.000 euros actuaba en representación de "Trading Europeo del Café, S.L.". Visto lo cual, no cabe cuestionar que se dé el supuesto fáctico del art. 120.4º del C. Penal .

Solo cabe, pues, rechazar este último motivo y también, en consecuencia, la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de "Linares Patrimonial y otros S.L." contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de 13 de noviembre de 2012 , que condenó a la recurrente como responsable civil subsidiaria de un delito de estafa, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por las representaciones de Jose Luis y Matilde contra la referida sentencia, que los condenó como autores de un delito continuado de estafa, la segunda en la condición de cooperadora necesaria, y al primero también como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en todos los casos, imponiéndose a los recurrentes las costas respectivas de esta instancia.

Por último, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de "Trading Europeo del Café, S.L." contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la que fue condenada como responsable civil subsidiaria de un delito de estafa, imponiéndole las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil catorce.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 4216/201, del Juzgado de instrucción número 3 de Zaragoza, seguida contra Jose Luis , nacido en Calatayud el día NUM000 de 1956, con DNI NUM001 y Matilde , con DNI NUM002 , nacida en 1963, como responsables civiles subsidiarios Trading Europeo del Café SL y Linares Patrimonial y Otros SL, por delito continuado de estafa y delito de apropiación indebida, la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera en el Rollo de Sala 45/11, dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

  1. ANTECEDENTES

    Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    A tenor de lo argumentado en el fundamento sexto de la sentencia de casación, procede absolver a la entidad "Linares Patrimonial y otros S.L." de la responsabilidad civil subsidiaria a que fue condenada en la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas que se le impusieron en la primera instancia.

  3. FALLO

    Absolvemos a la entidad "Linares Patrimonial y otros S.L." de la responsabilidad civil subsidiaria a que fue condenada en la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas que se le impusieron en la primera instancia. Se dejan sin efecto las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado contra la recurrente en el curso del procedimiento.

    Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.