STS 97/2014, 13 de Febrero de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza instruyó procedimiento de ley del jurado con el número 2/2011, procedimiento de Jurado, rollo 2/2012, por delito de malversación de caudales públicos contra Cesareo , lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera dictó sentencia el día 28 de enero de 2013, cuyos hechos probados son como sigue:

   Primero.- El acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, es empleado administrativo de la Sociedad Municipal Zaragoza Cultural S.A. dependiente del Departamento de Cultura del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza y está asimilado en cuanto a derechos y obligaciones a los funcionarios públicos.

   Cesareo se encargaba en la sociedad Municipal Zaragoza Cultural de recoger y guardar las fianzas que las empresas debían entregar a dicha Sociedad por concesión de trabajos o servicios conseguidos mediante concurso. Las fianzas de corta duración las guardaba, hasta entregarlas al departamento de contabilidad, donde había otra caja fuerte y desde donde se ingresaban posteriormente en el banco teniendo el acusado la única llave conocida de la caja fuerte que se encontraba al lado de su mesa de trabajo en el departamento de administración, donde guardaba las fianzas.

   Segundo.- Así las cosas la empresa Insertos Videoproducciones depositó en el año 2006 sendas fianzas, una de 639,29 € y otra de 7.600 € ambas en metálico, correspondientes a dos contratos que le habían sido adjudicados por concurso haciéndose cargo de ambas fianzas el acusado Cesareo .

   T ercero.- En el año 2010, una vez finalizados los contratos de Insertos Videoproducciones, esta empresa solicitó la devolución de las finanzas entregadas en el año 2006, y tras una serie de pesquisas para averiguar su paradero, resultó que dichasfianzas habían desaparecido porque el acusado Cesareo se las había quedado para si.

   El acusado, cuando dictó de sus apuntes personales a la jefa de contabilidad Ascension la relación de fianzas le dijo que, de las que correspondían Insertos Videoproducciones, la de 639,39 € había sido devuelta y la de 7.600 € se había puesto por aval siendo la realidad que las dos habían sido entregadas al acusado en metálico.

   Tercero.- El acusado Cesareo , después de haber presentado los responsables del Ayuntamiento el dia 30 de diciembre de 2010 denuncia por estos hechos ante la Comisaría de Policía de esta Ciudad y después de abrirse contra el una información reservada, repuso de su bolsillo las cantidades desaparecidas e incluso entregó mas dinero que el importe de las mismas, devolviéndole la Sociedad Zaragoza Cultural el sobrante.

   Cuarto.- Sin perjuicio de todo ello Cesareo urdió una trama consistente en colocar un sobre rotulado con la palabra Insertos en el despacho de la jefa de contabilidad Ascension , y concretamente lo puso entre la pared y la caja fuerte pero sobresaliendo un poco de manera que fuese visible conteniendo dicho sobre otros dos más pequeños en uno de los cuales había 7.600 € y en el otro 640 € para hacer ver que dichas cantidades correspondían a las fianzas entregadas por la empresa Insertos Videoproducciones y que habían estado allí desde su entrega.

   El acusado llegó incluso a tratar de convencer a algunos compañeros de trabajo para que fuesen al despacho de la jefa de contabilidad a ver el sobre situado entre la pared y la caja fuerte y para que, después, dijeran que lo habían visto allí pero los compañeros se negaron a ello.

   2.- La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Condeno a Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos tipificado en el artículo 432.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21 nº 5 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena e inhabilitación absoluta el tiempo de seis años.

   Así mismo se le condena al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Cesareo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Cesareo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- con base en el art. 851.1º de la Ley Procesal , se alega predeterminación del fallo.

   Segundo.- Al amparo del artŽ. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la denegación de una diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma.

   Tercero.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación en la sentencia impugnada ( art. 24.1, de la Constitución Española ).

   Cuarto.-Con el mismo apoyo que el anterior se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Quinto.- Se alega error de hechos en la apreciación de la prueba.

   Sexto.-Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del art. 21.5 ª, y 66.1.2ª del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión del mismo, impugnando todos los motivos del recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Primero . Lo denunciado es quebrantamiento de forma ( art. 851,1º Lecrim ), por inclusión en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminarían el fallo. Como tales se señalan los dos pasajes siguientes: "está asimilado en cuanto a derechos y obligaciones a los funcionarios públicos" y "resultó que dichas fianzas habían desaparecido porque el acusado Cesareo se las había quedado para sí".

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal ).

Pero esta es una circunstancia que aquí no se ha dado. En efecto, pues los dos textos transcritos, claramente, se limitan a recoger datos, acreditados por la prueba, que forman parte de la imputación y cuya constancia en los hechos probados era imprescindible. El primero da cuenta del estatus del acusado, esto es, de su modo de inserción en el organigrama de la institución en la que prestaba sus servicios; y el segundo de la acción por lo que fue sometido a proceso. En ambos casos, se trata de enunciados asertivos de contenido empírico, de los que podría predicarse verdad o falsedad, que lo único que tendrían de jurídico es el carácter del contexto de referencia. Por tanto, con ellos, el magistrado-presidente se limitó, pura y simplemente, a describir, que es lo propio de ese apartado de la sentencia.

El motivo tiene, pues, que rechazarse.

Segundo . Al amparo del art. 850.1º Lecrim el reproche es de indebida denegación de diligencias de prueba tenidas por pertinentes, que habían sido propuestas en tiempo y forma. Se trata de la aportación de la documentación completa de los dos concursos y fianzas de la Sociedad Municipal Zaragoza Cultural SA, adjudicados en 2006 a Insertos Videoproducciones; del libro registro de fianzas elaborado por el recurrente; y de las auditorías de los ejercicios 2006 a 2010 sobre los concursos gestionados por aquella entidad. Con ello se trataría de demostrar que este último anotó las entregas correctamente en los libros; también el error cometido por la jefa de contabilidad al anotar una fianza como aval en lugar de efectivo; y, en fin, el modo ordinario de trabajo.

El tribunal de apelación señala que esta objeción ya fue sometida a su conocimiento en un momento anterior del trámite de la causa, y que entonces resolvió en el sentido de que la parte no ofrecía dato alguno sugestivo de que la documentación y el estado de la contabilidad general de que se trata pudieran aportar información alguna relevante para la decisión acerca de la conducta imputada. Y, en cuanto al llamado libro registro, hace ver que no era más que un cuaderno de notas o apuntes llevado informalmente por el interesado.

Y, así es, en efecto, pues, como hace ver también el fiscal en su informe, lo que era objeto de reproche y que se considera probado es, simplemente, que hubo un momento en el que Cesareo hizo propio el dinero ingresado en la entidad en la que prestaba sus servicios. Y esto es algo que resulta de otros precisos elementos de prueba, de fuente muy diversa, que, en razón de su heterogeneidad, en ningún caso resultarían resultar desvirtuados por los que pudiesen seguirse de la documental no practicada.

Así las cosas, si cabe aceptar que esta última pudo considerarse pertinente, al estar relacionada con la actividad burocrática del acusado, lo cierto es que carecería y carece de relevancia al objeto de acreditar la inexistencia de la acción imputada y por la que se ha producido la condena. Por eso, el motivo no puede acogerse.

Tercero . Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ y en el art. 852 Lecrim , se dice infringido lo dispuesto en el art. 24,1 CE , con vulneración de la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia. Luego de algunas genéricas consideraciones de derecho, se objeta que la denegación de la práctica de la prueba a que se refiere el motivo anterior habría producido el efecto que se recoge en el enunciado. Y se señala que la documental de referencia habría servido para demostrar que el recurrente efectuaba sus apuntes junto con la jefa de contabilidad, y para desacreditar lo declarado por esta en su contra. En fin, se objeta que siendo la prueba de cargo de carácter indiciario, la sentencia no contiene ningún desarrollo argumental sobre el tratamiento de los datos probatorios y el porqué de haber llegado a la conclusión que se expresa en los hechos.

El motivo a examen se limita, en su primera parte, a insistir, bajo otro prisma, en lo que es el objeto del anterior, de modo que basta remitirse a lo ya expuesto al respecto.

Por lo que hace a la motivación, es cierto que, como suele suceder tratándose del jurado, la contenida en la sentencia peca de esquematismo. Pero es lo bastante expresiva como para hacer comprensible la razón del fallo condenatorio.

En efecto, pues, de una parte, el tribunal popular pudo tomar conocimiento de que el Cesareo había faltado a la verdad al negar a los responsables de la sociedad que tenía en su poder otras fianzas, todavía no devueltas, que conservaba en su casa. Un modo de operar este, harto impropio, que sugiere un tipo de gestión por completo improcedente en las prácticas de un organismo público, y apta para arrojar una fundada sombra de duda sobre la profesionalidad del comportamiento del acusado, que admitió (como asimismo recoge el jurado) que recogía y daba algunas fianzas en la calle. Por otro lado, el tribunal pudo saber, asimismo, a través de testigos, del intento de justificar la desaparición de los fondos simulando que, en realidad, se habrían traspapelado, de lo que se sigue, en virtud de una inferencia por completo elemental, la necesidad que el mismo tenía de encubrir lo que en realidad había sido una acción de ilícito apoderamiento, de cantidades de cuya custodia era el directo responsable.

Pues bien, a tenor de estas consideraciones, solo cabe concluir que la sentencia contiene una justificación sencilla pero concluyente de la decisión impugnada, y el motivo no es atendible.

Cuarto . Por el mismo cauce que en el caso del motivo anterior, se dice ahora vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. El recurrente se extiende en amplias consideraciones de derecho acerca de la naturaleza de este motivo. Después, tratando de concretar, sugiere que el resultado que se reprocha a Cesareo , podría haberse debido a una negligencia o mero descuido. Se argumenta también que la atribución al mismo del intento de ocultación del dato de que las dos fianzas las había recibido en metálico, mediante la constancia en sus apuntes de que una había sido devuelta y la otra constituida por aval, es algo que no resulta justificado y cuya inveracidad podría haberse acreditado llevando a los autos el libro de fianzas y la contabilidad, conforme a lo solicitado por la parte. Y se objeta que los datos de que aquel recibiera y diera fianzas en la calle y de que hubiera mentido a sus jefes acerca de la devolución de algunas otras es algo que no tiene que ver con los hechos ni consta en los relatos de las acusaciones.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Examinando las anteriores objeciones a tenor de este canon, resulta, que la primera de ellas, relativa a un posible descuido, como factor desencadenante del resultado producido, no se sostiene en absoluto, y la mejor prueba radica en su carácter de mera conjetura ayuna de apoyo argumental.

Y la segunda resulta eficazmente desvirtuada por la testifical relativa al intento de Cesareo de ocultar su acción, con la complicidad de terceros, y tratando de simular que las dos cantidades de referencia se habían traspapelado. Lo que unido al llamativo grado de informalidad en la custodia del dinero de las fianzas, que resulta también de las testificales, contribuye dar total plausibilidad a la hipótesis acusatoria, recogida en la sentencia. De este modo, el motivo solo puede rechazarse.

Quinto . Invocando el art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. Como tales se señalan los de los folios 76 y 80, de los que se derivarían circunstancias objetivas que tendrían que figurar en los hechos, a saber: las fechas de la restitución voluntaria, las personas que suscribieron la restitución, el inmediato reconocimiento de la negligencia, anterior a la primera comparecencia como imputado, que lo devuelto fuera la totalidad del importe de las fianzas.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Consta en los hechos probados que Cesareo repuso de su dinero las cantidades de que se trata, entregando incluso mayor cantidad; y que lo hizo luego de presentada la denuncia por los responsables del Ayuntamiento.

Pues bien, siendo así, hay que decir que no se advierte la existencia de un antagonismo entre estos datos objetivos y los que el recurrente afirma echar de menos, por lo que solo cabe decir que en la sentencia consta lo necesario de su conducta en este punto, y que lo suscitado es más bien una cuestión de valoración de la misma, a la que, además, se dedica el motivo siguiente. En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse, como no ajustado a las exigencias del precepto invocado para formularlo.

Sexto . Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim , en concreto, de los arts. 21,5 ª y 66.º,2º Cpenal . El recurrente insiste en su reproche de que en el relato de la sentencia faltan datos que deberían haberse consignado, y que son los que tendrían que haber llevado a la estimación de la atenuante como muy cualificada. Tales son la rapidez en la entrega de las cantidades, el reconocimiento de la negligencia, la asunción de la exclusiva responsabilidad de esta y la petición de disculpas.

Pero estos elementos de juicio han sido adecuadamente considerados por el tribunal de apelación, que pone de relieve que, en realidad, lo producido es, precisamente, lo que el precepto que se dice infringido contempla como supuesto de hecho, es decir, la reparación del daño, en este caso, por la restitución de las cantidades sustraídas; que es lo que el Código Penal exige para la operatividad de la atenuante en su versión estándar.

Es por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Cesareo , contra la sentencia dictada por el Magistrado -Presidente del tribunal del Jurado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza el día 28 de enero de 2013, en la causa seguida contra el mismo por un delito de malversación de caudales públicos. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en el mismo.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron José Ramón Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.