ATS 2542/2013, 19 de Diciembre de 2013

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2013:12614A
Número de Recurso1437/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución2542/2013
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 21 de mayo de 2013, en los autos del Rollo de Sala 34/2011 , dimanante del sumario 2/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria, por la que se condena a Marcelino , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales, previsto en los artículos 181.1 º y 2º en relación con el artículo 180.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, con prohibición de acercarse a Angelina ., a menos de 200 metros, de su persona, domicilio o cualquier otro lugar donde se encuentre o que sea frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de cinco años, así como a que le indemnice en la cantidad de 10.000 euros, con los intereses legales correspondientes y a que abone las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Marcelino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de igualdad ante la ley y del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 181.1 º y 2 º y 180.3º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma era pertinente.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto, que han sido aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Considera que el Tribunal de instancia ha incurrido en un ejercicio no razonable de sus facultades valorativas. En especial, denuncia que la menor ha estado ausente durante toda la causa, no compareciendo ni en fase de instrucción ni en fase de juicio oral, a pesar de que, en ese momento, contaba ya con más de seis años de edad y sin que, ni siquiera, se aportasen al juicio las grabaciones de las sesiones de examen y exploración de Angelina , lo que fue solicitado por la defensa. Considera que el testimonio de la menor era esencial en el presente caso, dada la edad que tenía cuando sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento, sin que pudiese quedar suplido por uno de los tres informes periciales obrantes en actuaciones, que, además, incurre, según su punto de vista, en serias contradicciones. En particular, señala que el informe se construye sobre la única fuente de información de la familia paterna, claramente enfrentada con el acusado y con la madre de Angelina , cuyas entrevistas omitió. Sin embargo, señala también que las declaraciones de estas personas sí obran en el informe efectuado por el Área del Menor y de la Familia de la Diputación Foral de Álava y que constan en el Expediente de Protección de Menores.

    En segundo término, alega que los datos objetivos periféricos tomados en consideración por la Sala se encuentran contradichos por otros igualmente probados. En particular, indica que, sobre los hechos supuestamente ocurridos en la primera semana de junio del año 2009, la fundamentación jurídica de la sentencia silencia que se practicaron diligencias en el Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria, que acabaron con su sobreseimiento provisional y en cuyo curso se puso de manifiesto que la menor fue objeto de insinuaciones y sugestiones por los familiares de su padre.

    Para apoyar su pretensión, la parte recurrente indica una serie de datos que, a su entender, ponen de manifiesto que los hermanos de Angelina , y, especialmente, su abuela paterna, Flor , faltaron clamorosamente a la verdad, en su intento de manipular a la menor. Finalmente, se remite a las conclusiones del Servicio de Clínica Forense, emitido por la Dra. D. y la pediatra que concluyen que no aprecian en la menor ni alteraciones de comportamiento ni señales en zona genital y paragenital y el informe del Equipo Psico-Social del Juzgado de Instrucción, obrante al folio 83, en el que, concluida la exploración psicológica, no se propone intervención psicológica posterior.

  2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

  3. El Tribunal de instancia basó su pronunciamiento condenatorio en la valoración conjugada de múltiples indicios incriminadores. Todos ellos parten del relato de la menor Angelina , de muy corta edad cuando acontecen los hechos objeto de acusación, protagonizados por el compañero de su madre, de fuerte y evidente contenido sexual.

    Estos hechos, escuchados por la abuela de la niña, Flor , dieron pie a la formulación de la denuncia. Flor relató ante la Sala cómo contó que " Pelos " (el acusado, Marcelino ) le tocaba la vagina y le metía mano y que, ante la perplejidad que le produjeron esas palabras, las intentó confrontar consiguiendo que la hermana de Angelina , Carla , de nueve años de edad, le refiriese que, efectivamente en alguna ocasión, había visto que " Pelos " le tocaba la vagina.

    Pero, en especial, el Tribunal otorgó una particular fuerza probatoria al informe elaborado por el Instituto Foral de Bienestar Social a través del Centro de Servicios Socioeducativos, (Hizelan), y siempre dentro de las competencias que le atañen a esa institución. El informe, obrante a los folios 328 a 342 de las actuaciones, fue objeto de ratificación, aclaración y explicación por parte de la perito Leocadia ., quien relató cómo, a lo largo de las 18 sesiones, que había celebrado para elaborar el informe y en que habían consistido en encuentros personales con Angelina , había apreciado la concurrencia de numerosos indicadores de abuso sexual. En concreto, señalaba la presencia de los siguientes: 1.- enrojecimientos en la zona genital de la menor; 2.- su excesiva e inapropiada curiosidad sexual. La menor llegó, en determinado momento de una de las entrevistas, a ser ella quien le interroga a la perito sobre aspectos afectivos y sexuales; 3.- los comportamientos excesivamente sexualizados, también inapropiados para su edad, como intentos de besar en la boca a sus hermanos o la solicitud a su padrastro de que "le coma la pocheta y las tetillas"; 4.- las frecuentes autoestimulaciones y las actitudes exhibicionistas, refiriendo el informe cómo la menor, según su padre y hermanos, se practicaba autotocamientos estimulativos y tenía tendencia a desnudarse. Así, la perito observa que, en el curso de las entrevistas, la menor se toca de manera convulsiva la zona vaginal, en la que, cuando relata los hechos de los que ha sido objeto, se introduce el dedo; y 5.- por último, dificultad en conciliar el sueño y cambios en los patrones de alimentación, desvelando todo ello, una situación de gran ansiedad.

    Muy en especial, la Sala transcribía el relato efectuado el 16 de febrero sobre lo ocurrido seis días antes. Los resultados de la entrevista que son ratificados por la perito, reflejan cómo ésta y la menor intentan representar los supuestos episodios de abuso, en cuyo curso Angelina se baja los pantalones, le dice a la perito que se tumbe a su lado y que le llame "cariño" y la menor se frota los genitales y se introduce los dedos en la vagina, de forma convulsiva y agitada. La menor teatraliza episodios en los que se está echando la siesta junto al acusado, y se dirige a la perito (que hace las veces del padrastro), diciéndole que ella ( Angelina ) está dormida y que, entonces, la perito debería tocarla introduciendo el dedo de la manera citada.

    El informe concluía que el relato de la menor era creíble, que no presentaba signos de sugestionabilidad y que sus relatos, comentarios y actitudes de índole sexual no son los propios de una niña de esa edad y que por la cronología de los episodios, no es factible una presión de tercero.

    El Tribunal otorgó a este informe pericial un valor especialmente relevante. Partiendo del dato incontestable de que Angelina es una niña de muy corta edad, el contenido de su información, relatado con la espontaneidad y candidez propias, constituye un elemento probatorio de una fuerza contundente.

    Además, la declaración de la menor y las conclusiones de la perito venían respaldadas por otros elementos probatorios: así, en primer lugar, las declaraciones de sus hermanos que reconocieron (además, de las afirmaciones de Carla al respecto) que era verdad que su padrastro se echaba a dormir la siesta con su hermana menor y quienes manifestaron sentimientos de culpa por no haber hecho saber a otras personas lo sucedido; en segundo lugar, el propio acusado reconoció que se echaba la siesta con Angelina y pretendió, en un intento que el Tribunal estimó que no era creíble, justificar las afirmaciones de la menor, diciendo que solía hacerle "pedorretas" en la tripa; en tercer lugar, los peritos del Equipo Psicosocial de Vitoria estimaban que la menor no presentaba rasgos de sugestionabilidad a las insinuaciones de terceros y que presentaba signos de haber sido víctima de hechos como los denunciados.

    También valoró la Sala la declaración de las dos testigos de descargo. La primera era Cecilia ., la madre de Angelina . La Sala estimó que dos aspectos arrojaban dudas sobre la veracidad de su declaración. En primer término, era indudable que, de admitir la actuación objeto de acusación en contra de su pareja, ella misma se podía ver sometida a una posible responsabilidad por incumplimiento y abandono de sus obligaciones parentales. En segundo lugar, según el informe pericial de Evaluación, Cecilia se plegaba a los deseos de su compañero. La segunda era la tía de la menor María ., hermana del padre de Angelina , sobre lo que observaron en el curso de una de las siestas que se echaban conjuntamente Angelina y Marcelino . La testigo refirió en su declaración el relato que sus sobrinos, Carla y Calixto , le hicieron.

    En definitiva, la menor Angelina no declaró ante la autoridad judicial ni en instrucción ni en plenario; pero hubo reconocimiento de la misma por varias Unidades Psicológicas y exploración judicial de los hermanos ( Gustavo y Carla ).

    En los escritos de conclusiones, ninguna parte solicitó la declaración de la menor, aunque si de los hermanos mayores ( asi lo hizo, el Fiscal, la defensa y la acusación particular).

    La Audiencia, en el auto de admisión, subrayó que ninguna parte había solicitado la declaración de Angelina y que, por esta misma razón, procedia la declaración de los hermanos, aunque por videoconferencia para evitar la posibilidad de victimización.

    El Tribunal, por último, hizo mención a la cuestión puesta de relieve, como una de las principales líneas de defensa, por el letrado del acusado, que intentaba reconducir la situación a una maniobra de la familia de Primitivo ., padre de Angelina , para perjudicar a Cecilia , con quien las relaciones eran tormentosas. La Sala partía de esa realidad subsistente y no negada, pero reflejaba en sus razonamientos, que la actuación de Flor , madre de Primitivo , resultaba plenamente explicada y que no se apreciaba en ella que su formulación de la denuncia estuviese inspirada por un único propósito vindicativo. Es de tener en cuenta que la denuncia de Flor es el motor que pone en marcha el procedimiento, pero que, ante todo, el peso probatorio en contra de Marcelino proviene de otras pruebas, y sobre todo, de los resultados del informe citado.

    A la vista de lo anterior, se llega a la conclusión de que el Tribunal ha contado con prueba de cargo bastante, y que la ha valorado de acuerdo a razonamientos que son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin incurrir en arbitrariedad.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El recurrente alega, como segundo y cuarto motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de igualdad ante la ley y del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes y del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

  1. La propia parte recurrente formula conjuntamente estos dos motivos, que fueron indicados por separado en su escrito de preparación de recurso. Señala que, en su escrito de conclusiones provisionales, propuso una serie de pruebas que fueron, a su entender, indebidamente inadmitidas, generándosele indefensión.

    En concreto, solicitó la práctica de una pericial consistente en que, por la Unidad de Valoración Forense Integral o por dos especialistas acreditados en las dinámicas propias de la alienación parental, se practicase una exploración a la menor para descartar, adecuadamente, la hipótesis de que tanto Angelina como el resto de sus hermanos hubiesen sido víctimas de esta forma de maltrato por parte de la familia paterna, en particular, por la abuela paterna, Flor ., su padre Primitivo y la hermana de éste, María . y, en segundo lugar, otra pericial, consistente en que compareciesen al acto de la vista oral los especialistas que realizasen la anterior y que, con suficiente antelación, aportaran, para su examen, el informe que pudieran emitir y dar las aclaraciones que le fueran requeridas.

  2. Como requisitos de la censura casacional, consistente en la indebida denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, aparte de su petición en tiempo y forma, ha señalado esta Sala los siguientes: a) que la prueba solicitada sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

    En cualquier caso, la decisión de la Sala sentenciadora de instancia ha de ser motivada, para que este Tribunal al resolver el recurso de casación, pueda conocer las razones de su desestimación. ( STS de 28 de enero de 2011 )

  3. La diligencia de prueba fue propuesta por la defensa del recurrente, al mostrar su oposición a la conclusión del sumario y solicitar de la Audiencia su revocación. Por auto de 9 de marzo de 2012, la sección segunda de la Audiencia Provincial de Álava dictó auto de apertura de juicio oral y de confirmación del auto de conclusión, estimando que las diligencias adicionales solicitadas no eran determinantes para la comprobación de los hechos denunciados y por la posibilidad de que se solicitasen y practicasen con carácter de prueba previa a la celebración de la vista oral.

    La defensa de la parte recurrente solicitó nuevamente la práctica de la prueba, en el escrito de conclusiones provisionales. Por auto de 26 de octubre de 2012, la Audiencia Provincial volvió a denegarla, estimando que la prueba no era necesaria ni útil, ni pertinente por cinco razones que señalaba: en primer término, porque la finalidad de la prueba propuesta no era descartar una hipótesis, sino la de dar a conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario; en segundo lugar, porque la prueba se refería a todos los hermanos Calixto Carla Angelina Gustavo ., obrando ya sobre ellos en el procedimiento, suficiente prueba pericial; en tercer lugar, porque, en atención a la naturaleza de las cuestiones de que se trataba, y a la minoría de edad de los hermanos, se consideraba conveniente evitarles el trance de pasar por más exploraciones, salvo las que fuesen estrictamente necesarias y útiles; en cuarto lugar, porque las partes proponían como testigos a los hermanos mayores de edad, por lo que la defensa podría interrogarles en la forma que estimase oportuna; y, en quinto lugar, porque la defensa proponía que la pericial anticipada se confeccionase por la Unidad Forense de Valoración Integral, de la que tres integrantes estaban propuestos como peritos para el acto del juicio oral, de forma que, también en este caso, podría la defensa someterles a las preguntas y aclaraciones que estimase oportunas.

    De lo anterior, se comprueba que la Audiencia desestimó la práctica de la prueba de forma suficientemente motivada y, además, razonable. Los razonamientos expresados en el auto demuestran la innecesariedad de la prueba propuesta, fundamentalmente, por varias razones. La primera, de estricto orden público, es que los afectados son menores de edad, cuya protección es primordial, tanto más, cuanto más jóvenes sean. Es criterio plausible el no someter reiteradamente a menores a episodios de recuerdo de hechos que pueden afectar negativamente a su estabilidad emocional o psicológica. A mayor abundamiento, en el sumario constaban, al menos, tres informes periciales (el realizado por Hezilan (informe de validación de abuso sexual (en los folios 49 y ss), el informe psicológico obrante a los folios 82 y siguientes del Equipo Psicosocial Judicial de Álava; y el informe de valoración forense integral, obrante a los folios 158 y siguientes y 205 y siguientes, cuyos elaboradores habían sido propuestos para el acto de la vista oral. La prueba se desvelaba, así, reiterativa. La segunda es que, además, como quiera que fuese, los hermanos mayores de Angelina , ya habían sido propuestos como testigos por las partes. La defensa tendría posibilidad de plantearles las preguntas adecuadas y convenientes a su situación procesal. La tercera es que, de nuevo, la prueba volvía a aparecer como repetitiva, desde el momento en que tres de los integrantes de la Unidad pericial propuesta, iban a comparecer como peritos en el acto de la vista oral, y, consiguientemente, podían ser sometidos a interrogatorio directo y cruzado por las partes, asegurando, en definitiva, su debida contradicción.

    Conforme con las razones expresadas, ni puede estimarse que la prueba fuese arbitrariamente denegada ni que las posibilidades del recurrente de ejercer una apropiada defensa quedasen mermadas. Estos mismos razonamientos conducen a la conclusión de que no se produjo una alteración en el juego de igualdad de armas de las partes.

    Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 181.1 º y 2 º y 180.3º del Código Penal .

  1. La parte recurrente plantea este motivo en conexión directa con el primero de los formulados. Estima que, de las alegaciones sobre inexistencia de prueba bastante, se desprende la inexistencia, a su vez, de los delitos de abuso sexual apreciados.

    Considera que se han aplicado indebidamente los preceptos anteriormente indicados como consecuencia de los motivos formulados y, particularmente, la falta de acreditación de los hechos declarados probados.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

  3. Como se ha hecho constar en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, la Sala de instancia ha contado con prueba de cargo bastante para declarar como probados los hechos que figuran en el relato fáctico de la sentencia. En él, se describe cómo el acusado, durante la convivencia en Asteguieta con Cecilia y sus hijos, aprovechaba que se echaba la siesta en la cama del dormitorio con Angelina , hija menor de su compañera, para con ánimo libidinoso, realizar diversos tocamientos a la menor en sus partes íntimas, en concreto en la vagina, sin que se estimase que llegara a introducir alguno o algunos de los dedos.

    Estos hechos constituyen un delito de abuso sexual cometido sobre menor de trece años y con carácter continuado.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En consecuencia, se dicta el siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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