ATS 97/2014, 23 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 2º), en el Rollo de Sala 30/13, dimanante de las Diligencias Previas 4270/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, con fecha 3 de junio de 2013 se dictó sentencia en la que se condenó a Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión y multa de 290 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se sustituye la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora Dña. Belén Martínez Virgili actuando en nombre y representación de Aureliano con base en cinco motivos: 1) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Lecrim , por contradicción en los hechos probados. 2) Al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , por infracción de ley. 3) Al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la valoración de la prueba. 4) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley, por la aplicación indebida del artículo 368 del CP . 5) Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.2 del CP , en relación con el artículo 66.4 del mismo texto legal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) En el primer motivo se alega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Lecrim , por contradicción en los hechos probados.

En el desarrollo del motivo se argumenta que existe contradicción en el relato de hechos probados puesto que no se comprende cómo, si el acusado se percata de la presencia de la policía, trata de vender una bola de heroína. Por otra parte, la venta no llega a realizarse.

2. La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado trató de vender una bola de heroína a cambio de 20 euros a Demetrio . Sin embargo, en ese preciso instante aparecieron a escasos metros de donde se encontraban acusado y comprador, agentes de la Policía Local que se hallaban en labores de seguridad ciudadana, vistiendo el uniforme reglamentario, por lo que al percatarse el acusado de su presencia, trató de abandonar el lugar, siendo seguido por los agentes que le interceptaron.

Al acusado se le ocuparon cinco bolas que trató de introducirse en la boca. En dependencias policiales, se le ocuparon otros 24 envoltorios en la cintura del pantalón. Las sustancias ocupadas resultaron ser 4,183 gramos de cocaína, con una pureza del 15,5%, expresada en cocaína base, con un precio en el mercado ilícito de 60,33 euros; y 2,848 gramos de heroína, con una pureza del 8%, cuyo precio en el mercado ilícito era de 40 euros.

En relación con la contradicción de hechos probados que se alega, la misma no puede apreciarse. En primer lugar, en el relato se recoge que el acusado se disponía a efectuar una venta de droga y al percatarse de la presencia de los agentes, que se acercaron a pie y uniformados, cesa en la venta y trata de marcharse del lugar, si bien los agentes le siguen y se lo impiden. Por lo tanto, la secuencia de hechos es lógica, hay primero una iniciación del acto de venta, que no llega a consumarse por la presencia de la policía, que motiva que el vendedor abandone la misma y trata de escaparse.

En segundo lugar, en relación con que la venta no llega a consumarse, tampoco puede apreciarse contradicción, puesto que así se recoge en el relato de hechos probados y ninguna afirmación se hace en contra. Cuestión distinta es que, no obstante, resulte aplicable el artículo 368 CP y las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo, debido a la amplitud de la acción típica recogida en ese precepto penal, siendo ésta, además, una cuestión totalmente ajena al contenido del motivo invocado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , infracción de ley.

En el desarrollo del motivo se invoca que en el informe forense se señala que el acusado refiere ser consumidor de cocaína y heroína desde los 25 años, sin embargo, no se toma muestra de cabello para ratificar este dato, porque el acusado tenía la cabeza rasurada.

Se alega que la falta de prueba no puede perjudicar al acusado. Que el forense debió tomar otro tipo de muestras distintas del pelo, o bien citar al acusado para una segunda vez.

Como quinto motivo se alega, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.2 del CP , en relación con el artículo 66.4 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que debió aplicarse al atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas y por lo tanto, aplicando el artículo 66.4 del CP , reducir la pena impuesta y fijarla en 18 meses.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

   La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que "es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19-5-2011 ).

3. En primer lugar se plantea, al amparo de la errónea valoración de prueba, la falta de práctica de la pericial del análisis de pelo u otra muestra del acusado, para determinar que el mismo es consumidor de sustancias estupefacientes, y las consecuencias jurídicas que de ello se han derivado.

   En la sentencia se establece que la posibilidad de autoconsumo de la droga incautada por parte del acusado ha de descartarse puesto que, del informe pericial forense se desprende que no existen antecedentes en la Clínica Forense, y en la exploración no se observan trastornos sensoperceptivos ni psicóticos, sin que existan síntomas de intoxicación aguda, ni síndrome de abstinencia por drogas. Se añade que no se tomaron muestras del pelo por tener el acusado la cabeza rasurada y que no existen datos objetivos del día de los hechos, ni de fechas cercanas, por lo tanto se carece de elementos objetivos que justifiquen desde el punto de vista médico alteraciones en sus capacidades de querer o entender.

   Considera la Sala que las meras manifestaciones del acusado, que además se producen por primera vez en juicio oral, ya que en instrucción manifestó que consumía marihuana y hachís, y que la droga ocupada estaba destinada a la venta, no son suficientes para fundamentar que estuviera realmente destinada al autoconsumo.

   Entendemos que, respecto a la ausencia de toma de muestra de pelo, la cuestión planteada excede del contenido del motivo invocado, que se refiere a la errónea valoración de documentos, y no a las consecuencias jurídicas de la ausencia de la práctica de una determinada prueba, cuestión ésta que debería ser planteada, en su caso, como quebrantamiento de forma por denegación de prueba si concurren los requisitos formales y materiales que la ley exige para ello; o bien en el ámbito de la presunción de inocencia; más no como error en la valoración de la prueba, cuando lo que se alega es que ésta no se ha llegado a practicar.

   Por otro lado, en cuanto a la declaración del acusado manifestando en juicio oral que es consumidor, no puede considerarse documento a efectos casacionales; y en lo que se refiere a la valoración del informe pericial, el factum no lo contradice en ningún momento, pues el informe concluye que no concurren elementos objetivos para determinar que el acusado tuviera sus facultades alteradas cuando cometió los hechos, no recogiéndose una afirmación distinta en la sentencia.

   En lo que se refiere a la no aplicación de la atenuante de drogadicción, se considera que efectivamente no concurren los presupuestos para su estimación, pues no ha quedado acreditado ni que el acusado actuara bajo la influencia de sustancias estupefacientes, ni bajo un síndrome de abstinencia.

   En este punto ha de señalarse que aun cuando se hubiera practicado la prueba propuesta por el acusado y la misma hubiera tenido un resultado positivo, es lógico deducir que no hubiera supuesto que la atenuante se aplicara, pues únicamente sería relevante en el caso de que estuviéramos ante un consumo severo que afectara de manera permanente las facultades del individuo, siendo así que el propio acusado reconoce que si bien a los 16 años se inició en el consumo de cannabis, hasta los 25 (contaba con 26 en el momento de los hechos), no consumió heroína y cocaína, y que lo hace los fines de semana, nunca de manera diaria.

   A lo anterior ha de añadirse que, no obstante no aplicarse la atenuante invocada, sí que se estimo por las circunstancias que después se señalarán, el párrafo segundo del artículo 368 del CP que supone una rebaja de la pena.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo del motivo se argumenta la insuficiente prueba de cargo que vulnera el artículo 24 de la CE .

Por lo tanto el motivo ha de ser reconducido al ámbito de la presunción de inocencia.

Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley, por la aplicación indebida del artículo 368 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se produce acto de tráfico alguno, ni existe posesión con destino al tráfico. Debe presumirse, in dubio pro reo, que la sustancia aprehendida está destinada al autoconsumo.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. La prueba de que dispuso el Tribunal fue la siguiente:

-La declaración de los agentes que la Sala califica como testimonios claros y terminantes. Los agentes NUM000 y NUM001 narraron en el juicio oral, cómo vieron que el acusado y un toxicómano habitual se detenían en la acera, junto a unos andamios, y la citada persona ofrecía al acusado un billete de 20 euros. Que el acusado se percató de su presencia cuando estaban aproximadamente a cinco metros de distancia y que entonces rechazó el dinero, metió precipitadamente su mano en el bolsillo del pantalón, y abandonó la zona. Que le siguieron sin perderle de vista hasta que le detuvieron, a escasos metros, cuando trataba de meterse unas bolas termoselladas en la boca, lo que impidieron los agentes, ocupándole los cinco envoltorios que llevaba en la mano.

Los agentes añaden que identificaron al comprador y que éste les manifestó que su intención fue la de comprar una bola de heroína con el billete de 20 euros que aun portaba en la mano cuando fue identificado.

El agente NUM002 que realizó el cacheo más exhaustivo en dependencias policiales ratifica el hallazgo de los 20 envoltorios en la cinturilla del pantalón.

-El infome pericial de las sustancias incautadas.

-El acusado, en su declaración en el juicio dijo que la droga estaba destinada al autoconsumo, si bien no merece credibilidad para la Sala ante los testimonios inequívocos y terminantes de los agentes, corroborados con la efectiva ocupación de la sustancia estupefaciente.

-Tampoco merece credibilidad la declaración del comprador, que admite que se encontraba en la zona para comprar droga, pero que tiene sus propios suministradores con los que contacta previamente por teléfono, y negando que el acusado fuera uno de ellos. La Sala considera que este tipo de declaraciones son muy comunes, habituales y similares entre los compradores de sustancias, que siempre tratan de evitar identificar a quien le vende la droga.

La Sala concluye que concurren los elementos del tipo penal del artículo 368 del CP . El elemento objetivo de la tenencia de la droga y el subjetivo del destino al tráfico de la misma que infiere a partir de los siguientes indicios: declaración de los agentes que vieron claramente cómo el acusado trataba de vender droga a otra persona; la detención del acusado en una zona conocida por efectuarse venta de estas sustancias; la presentación de las sustancias en bolsitas y envoltorios termosellados, y la existencia de dos clases de sustancias, lo que evidencia una preparación para su venta a terceras personas; el contenido del informe forense donde no se hallan datos objetivos de autoconsumo de la clase de sustancias incautadas, más allá de las propias manifestaciones del acusado.

No obstante, se aplica el tipo penal atenuado, pues las cantidades de droga incautadas son escasas, y ha de valorarse la situación personal del acusado: persona inmigrante, originaria de Guinea Bissau, que constituye el último eslabón de la cadena de venta de droga. El dato de que se le ocuparan al acusado 29 bolsitas no modifica el criterio de la Sala para aplicar el tipo atenuado, aunque sí se valorará para individualizar la pena.

Entendemos que a la vista de los indicios expuestos, declaración policial; incautación de droga preparada para su venta y de dos clases diferentes; zona donde se produce la detención y actitud del acusado que al percatarse de la presencia de la policía, trata de abandonar el lugar, la conclusión que se obtiene es que la inferencia que realiza la Sala de que la droga estaba destinada al tráfico es racional y fundada y no adolece en absoluto de arbitrariedad.

En consecuencia concurren todos los elementos del tipo penal aplicado, especialmente cuando la Sala, a pesar del número de paquetes encontrados, ha aplicado el tipo atenuado por entender que se cumplen las condiciones de escasa entidad de la droga incautada y personales del acusado, que justifican la atenuación del delito imputado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: