STS 64/2014, 11 de Febrero de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:499/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:64/2014
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL. APROPIACIÓN INDEBIDA. INCONGRUENCIA OMISIVA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. En la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria, tal como ha acaecido en el caso presente donde la evidente omisión por parte de los empleados del Banco de la necesaria diligencia que hubiesen evitado el cobro de los reintegros. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA

SENTENCIA

Sentencia Nº: 64/2014

RECURSO CASACION Nº: 499/2013

Fallo/Acuerdo:

Fecha Sentencia : 11/02/2014

Ponente Excmo. Sr. D. : Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Escrito por : AMG

Falsedad Documental y apropiación indebida. Incongruencia omisiva. Doctrina de la Sala. El Tribunal se pronunció en el tramite de cuestiones previas y el recurrente ha articulado su motivo sobre la pretensión omitida. Personación de la víctima a través de su hijo. Poder para denunciar y formular acusaciones. El recurrente no denunció el posible defecto del poder. Presunción de inocencia. Declaración víctima. Informes Periciales que corroboren su versión. Prueba de apreciación libre y discrecional. Coautoría y cooperación necesaria. La Sala no valora prueba de la que pueda inferirse el acuerdo de los empleados del Banco con el autor principal. La omisión de normas reglamentarias determina la responsabilidad civil subsidiaria, art. 120.3 CP . Falsedad documental. No es delito de propia mano, basta el dominio funcional del hecho y el aprovechamiento del documento falsario. Error apreciación prueba. Problema fotocopias. No son documentos literosuficientes. Prescripción. Delito continuado, pena máxima en abstracto. Delitos conexos no prescriben si no lo hace el principal.

Nº: 499 /2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Fallo: 30/01/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 64/2014

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón, D. Julián Sánchez Melgar, D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Roberto, Jose Carlos, Juan Manuel, Anibal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Enma y Banco Popular Español, SA (Responsable civil subsidiario), representados por los Procuradores Sres. Labajo González y Bueno Ramírez respectivamente, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Bueno Ramírez y Caro Bonilla.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de La Coruña, incoó Procedimiento Abreviado con el número 58 de 2012, contra Roberto, Jose Carlos, Juan Manuel, Anibal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Segunda, con fecha 7 de enero de 2013, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS: Ha resultado probado y así se declara que Doña Enma a través de su hijo D. Fidel conoció al acusado Anibal , porque ambos eran periodistas, y como quiera que Dª Enma y sus hijos estaban pasando serias dificultades desde el fallecimiento de su marido D. Joaquín , el acusado Anibal se ofreció a buscarles un abogado de su confianza en Madrid llamado D. Pedro y de este modo todas las relaciones de la familia de Dª Enma con el letrado se realizaron por medio del acusado Anibal , el cuál aprovechándose de la confianza que tenía con Dª Enma y su familia, en concreto con el hijo de ésta D. Fidel tuvo conocimiento de los datos de la cuenta bancaria que aquélla tenía en la oficina del Banco de Galicia integrado en el Banco Popular España SA. después de haberse efectuado una operación de fusión por absorción que realizó el Banco Popular según consta en el BORME de fecha 14 de noviembre de 2008 y cuya cuenta figuraba con el nº NUM000 , había sido aperturada en noviembre de 2005, si bien el ingreso de la cantidad se centra en fecha no determinada, aunque aproximadamente comprendida entre los meses de enero y febrero del año 2007, con una cantidad que ascendía a 41.723,55 euros que procedía del abono de un plan de pensiones de Telefónica del ex marido D. Joaquín de Dª Enma, y que dicha cantidad fue abonada debido al fallecimiento de aquél.

El acusado Anibal , en unión de los otros acusados Roberto, Jose Carlos y Juan Manuel , el primero de ellos en funciones de cajero, el segundo que era el interventor y el tercero el director de la sucursal del Banco Popular sito en el Polígono de Pocomaco de A Coruña, que era la entidad en que habitualmente actuaba el acusado motivo por el que tenía bastante relación con ellos, hasta el punto que sobre las 11, 12 horas del día 9 de marzo de 2007, el acusado realizó en la referida oficina bancaria, con la cooperación de los tres acusados mencionados un reintegro de dinero de la cuenta de Dª Enma por importe de 7.266,11 euros y que se verificó en caja y por ventanilla, sin consentimiento ni autorización de aquélla, pero si, en cambio, fue autorizado y consentido por los otros acusados, teniendo en cuenta sus respectivas funciones en la Entidad Bancaria, pues el importe reintegrado necesitaba de la autorización expresa del interventor o en su caso del director, y el cajero que ha de exigir a la persona que solicita el reintegro la exhibición del carnet de identidad.

En fecha de 15 de marzo de 2007 ya aprovechando la ausencia de la perjudicada Dª Enma que se encontraba en la ciudad de León, el acusado Anibal , con idéntica intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la misma entidad bancaria, Banco Popular sita en el Polígono de Pocomaco de A Coruña, efectuó otro reintegro de la cuenta de Dª Enma por importe de 8.611,86 euros, y que se formalizó por ventanilla, siendo dicha operación bancaria consentida y autorizada nuevamente por los tres acusados Roberto, Jose Carlos y Juan Manuel pues eran conocedores de que no había sido realizado por la persona titular de la cuenta y que además no había ningún apoderamiento y autorización para verificar la mencionada operación bancaria.

La perjudicada Dª Enma no ha recuperado el dinero que le fue retirado de su cuenta bancaria sin su consentimiento ni autorización.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Anibal , como coautor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, la multa de once meses con cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 165 días según lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente condenamos a Roberto, Jose Carlos y Juan Manuel , como coautores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de los acusados un año y diez meses de prisión, y la multa de once meses con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 165 días conforme establece el artículo 53 del Código penal , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, a Dª Enma en el importe de 15.887,97 euros, que corresponden al dinero que le fue retirado de su cuenta corriente de ahorro, y que no le fue reintegrado, con la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Popular sito en Pocomaco en A Coruña, de conformidad con lo establecido en el artículo 120.3 y 4 del Código Penal , cantidad que se incrementará con los intereses, según previenen los artículos 1108 del Código civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de las costas procesales por iguales cuartas partes, con inclusión de las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Con fecha 26 de febrero de 2013, emite Voto Particular el Magistrado Luis Barrientos Monge, en el que solicita dictarse un pronunciamiento absolutorio.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Roberto, Jose Carlos, Juan Manuel, Anibal , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Roberto, Jose Carlos, Juan Manuel y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

PRIMERO.- Al amparo del art. 851.3 LECrim.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim, y art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

QUINTO.-Al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE.

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 392 en relación con los arts. 390 y 391 CP.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 252 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Anibal

PRIMERO.- Por infracción del art. 24 CE.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, se alega infracción de los arts. 252, 392, 74, 77 y 53 CP.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim, se alega prescripción del delito según el art. 131 CP. vigente en la fecha de los hechos.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim.

QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim.

SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de enero de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Roberto, Jose Carlos, Juan Manuel Y BANCO POPULAR ESPAÑOL

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo previsto en el art. 851.3 LECrim , por quebrantamiento de forma puesto que la sentencia recurrida no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Así se dice que en las conclusiones definitivas la parte interesó la nulidad de la vista por haber comparecido en ella la procuradora Dª Ana Tejelo Núñez en representación de Fidel, no ostentando la representación de Enma, única persona que se pudiera considerar perjudicada y en consecuencia, la única legitimada para personarse y actuar como acusación particular.

Dicha infracción fue denunciada por escrito de 10.1.2013 en el que la parte interesó el complemento de la sentencia, el cual fue desestimado mediante auto de 15.2.2013, con el argumento de que la cuestión prevé ya había sido resuelta en el juicio oral, si bien no hace mención alguna a la resolución de la nulidad de la vista invocada en las conclusiones definitivas.

Por consiguiente, la sentencia recurrida no ha resuelto uno de los puntos esgrimidos por la defensa por lo que adolece de incongruencia.

Respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr, la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12, tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10, 1029/2010, de 1-12, 1100/2011 de 27-10, o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

En el caso presente un examen del acta del juicio oral de 11.12.2012 (folios 96 y ss. Rollo Audiencia) permite constatar que por el letrado de los recurrentes en el tramite del art. 786.2 LECrim, como cuestión previa se planteó dicha cuestión, que fue desestimada por la Sala en ese momento, al estimar debidamente personada la acusación particular y no existir indefensión alguna para las defensas.

resolución conforme con lo previsto en el mencionado precepto procesal que señala que el tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas y que frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la misma cuestión puede ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia, tal como ha acontecido en el presente recurso en el que la parte en el motivo tercero, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24.2 CE , dado que la única persona que resultaría perjudicada de haberse producido los delitos que se imputan seria Dª Enma, por lo que solo ella estaría legitimada para ser parte en la causa como acusación particular y no su hijo D. Fidel.

Consecuentemente no concurre el vicio denunciado y en todo caso puede esta Sala, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, analizar la cuestión que se dice omitida.

SEGUNDO

Analizando en consecuencia el referido motivo tercero al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE .

Considera el motivo que se ha conculcado el art. 110 LECrim, por cuanto solo los perjudicados por el delito pueden ser parte en el proceso, ninguna otra persona esta legitimada para serlo, y el perjudicado, para ser parte, deba personarse en la causa antes del tramite de calificación del delito en el caso presente, tal como se deduce del escrito de acusación formulada por el Ministerio Fiscal, la única persona que resultaría perjudicada será Dª Enma, a quien el juzgado informó que, como perjudicada, tenia derecho a personarse en la causa por medio de abogado y procurador, sin que la referida se haya personado en la causa, pues quien lo ha hecho indebidamente pues no es perjudicado -como acusación particular ha sido su hijo D. Fidel.

Así consta en el escrito de 13.5.2008 (folio 74), que la procuradora Dª Ana Tejelo Núñez se persona única y exclusivamente por D. Fidel, aportando un poder otorgado el 22.4.2998 (folios 75 y ss.).

El Juzgado de Instrucción 4 de la Coruña (folio 89) mediante providencia de 12.6.2008 tuvo por personada y parte a la citada Procuradora en nombre y representación de Fidel como acusación particular, así como en la providencia de 10.3.2009 (folio 159), escrito Ministerio Fiscal de 25.3.2009 (folio 160); providencias del juzgado de 27.10.2009, 14.1.2010, 24.2.2010, (folio 234); 26.3.2010 (folio 247); 27.4.2010 (folio 400), 1.12.2010 (folio 478), 11.2.2011 (folio 515), 18.4.2011 (folio 530), 19.4.2011 (folio 549), 18.5.2011 (folio 586), 23.6.2011 (folio 596), 3.10.2011 (folio 626), 24.11.11 (folio 694), 13.2.12 (folio 698), 30.,3.12 (folio 704), 9.5.12 (folio 727), 14.5.12 (folio 735).

Igualmente en el auto del juzgado de 21.9.11 de conversión en Procedimiento Abreviado (folio 610), y en el auto de 3.5.2012, de apertura del juicio oral (folio 709), en la Diligencia de Ordenación del Juzgado de la Coruña 25.6.2012 de remisión de la causa al Juzgado de lo Penal y asimismo en el auto del Juzgado de instrucción de 18.7.2012, en el que se modifica el auto de apertura del juicio oral, acordando como órgano competente para conocimiento y fallo de la causa de la Audiencia Provincial.

Insiste en que en la causa no consta el otorgamiento de representación a favor de la citada Procuradora por parte de Dª Enma, en su personación en la causa, y por consiguiente reputa nulos:

-Todos los escritos y documentos presentados por la procuradora Sra. Tejelo en representación de Fidel, por no ser este perjudicado y carecer por tanto, de legitimación para ejercitar la acusación particular en la causa.

-Todas las pruebas practicadas a instancia de la representación de Fidel y todas aquellas en las que haya intervenido.

-La vista oral pues la procuradora y el letrado Sr. Sieira Sánchez, carecían de representación para actuar en ella como acusación particular al no tener la representación de la única persona legitimada para actuar en tal condición, Dª Enma.

El motivo deviene improsperable.

En efecto en el caso presente el procedimiento se inicio mediante denuncia interpuesto por Fidel, el cual manifestó actuar en nombre y representación de su madre Enma, según acreditó mediante copia de poder a su favor otorgado obrante a los folios 10 a 14.

Dicha denuncia fue ratificada por Enma cuando prestó declaración como perjudicada en sede judicial el 4.6.2008 (folio 70 a 71) y se le hizo el oportuno ofrecimiento de acciones.

Es cierto que el mero hecho de denunciar unos hechos no convierte al denunciante en acusación particular y también lo es que Enma no otorgó personalmente poder a la procuradora Dª Ana Tejelo Núñez para que se personara en su nombre, dado que en el escrito de 13.5.2008 (folio 74), esta procuradora se persona en nombre de Fidel, aportando poder otorgado por este el 22.4.2008, general para pleitos y especial para otras actuaciones procesales, comprendiendo el entablar toda clase de acciones, demandas, denuncias, querellas y acusaciones.

Por ello el tener por personada a la citada Procuradora en nombre y representación del hijo - Fidel- de la perjudicada Dª Enma, por providencia de 12.6.2008, no supone infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, desde el momento que ésta, días antes el 4.6.2008, había ratificado la denuncia presentada por aquel reclamando daños y perjuicios y, lógicamente también la personación de su hijo en el procedimiento, dado que en el poder que le había otorgado entre sus facultades el apartado IX se refería a otorgar poderes generales para pleitos a favor de profesionales de su libre elección (folio 11 vuelto).

Asimismo es necesario realizar dos precisiones: 1ª) en virtud del principio de legalidad los funcionarios del órgano de naturaleza publica e instituido, entre otros, con ese fin -en nuestro caso el Ministerio Fiscal- deberán promover en todo caso las correspondientes acciones penales, tan luego como les conste la posible existencia de un eventual delito, menos lógicamente, aquellas cuya persecución el ordenamiento jurídico-penal reserva exclusivamente a la querella privada (delitos de naturaleza privada).

En nuestro ordenamiento este aspecto del principio de legalidad penal se fundamenta en los arts. 100, 105 y 271 LECrim. que imponen el ejercicio de oficio de Ley Penal y la no aplicación del principio de oportunidad.

Consecuentemente, el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado , a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no pedirán la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

Sin embargo, el delito de apropiación indebida es un delito público al haber entendido el legislador que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión ( artículo 105 de la LECrim). No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito.

Y 2º) Recordar la doctrina constitucional y de esta Sala, por todas SSTS. 316/2013 de 17.4, y 890/2013 de 4.12, que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95, 109(2002 de 6.5, 141/2005 de 6.6, 62/2009 de 9.3, 160/2009 de 29.6, 25/2011 de 14.3).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11-, "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005, que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte". Y si esto nos dice el Tribunal Constitucional respecto de los procesos de amparo que ante este órgano se suscitan, lo mismo ha de decirse para los recursos de casación penal en que se alega infracción de algún derecho fundamental, de orden sustantivo o procesal.

En el caso presente la defensa de los hoy recurrentes pudo, desde su personación en la causa -escrito 8.5.2012 (folio 716), providencia 31.5.2012 (folio 744)- tener conocimiento de la personación de la acusación particular, que ya había formulada en escrito de calificación, y efectuar todas las alegaciones de indefensión y petición de nulidades que estimase oportunas para la defensa de sus intereses legítimos, y no obstante ello ni en su escrito de defensa formuló alegación alguna, esperando hasta el tramite de cuestiones previas, art. 786.3 LECrim, para solicitar la nulidad de actuaciones de la acusación particular, petición de nulidad que resultaría desproporcionada en este momento procesal, máxime cuando existe acusación pública con petición de condena e indemnización a favor de la perjudicada Enma.

No siendo ocioso señalar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión ( art. 24.1 CE.), impide que el órgano judicial clausure el acceso a dicha tutela por defectos que pudieron ser subsanables y que el órgano judicial, siquiera en uso de la genérica facultad que tal fin le confiere el art. 11.3 ( SSTC. 174/84, 21/90, 133/91, 126/93, ATC. 21/95), pudo y debió subsanar, y han sido considerados defectos subsanables, por lo que aquí interesa, la falta de apoderamiento o de legalización del poder del Procurador, que es considerado tal vicio como mera anulabilidad sanable ( STS. 959/99 de 10.6, SSTC. 69/84, 174/88, 130/89, 133/91, 67/99), de modo que el órgano judicial está obligado a conferir a la parte la posibilidad de su subsanación, antes de acordar la inadmisión de algún escrito o su rechazo como acusación particular.

Dado que, de no haberlo así, su decisión constituiría en realidad una sanción al error cometido por la querellante, lesiva del art. 24.1 CE. Por lo tanto, solo cuando una vez advertido el defecto por el órgano judicial y debidamente comunicado a la parte para que proceda a su subsanación, con expresa indicación de en qué términos debe hacerse ésta, se vuelve a incurrir en él o, simplemente, no se subsana. En casos como éste ya no seria exigible al órgano judicial otra cosa que la aplicación estricta del ordenamiento jurídico-procesal, pues así se lo impone su regular desarrollo, que no es otra cosa, que la garantía objetiva de los derechos e intereses de quienes en él participan o se ven implicados ( SSTC. 91/94, 21/95).

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que la declaración de hechos probados de la sentencia conculca el referido principio constitucional.

En el desarrollo del motivo se sostiene que:

-no existe prueba de cargo que haya acreditado la sentencia del coacusado Anibal en los hechos.

-no existe prueba de cargo que haya acreditado la intervención de los recurrentes en los hechos ni que hubiesen consentido o autorizado a Anibal la retirada de dinero ajeno.

-no existe prueba de cargo que haya acreditado que entre el otro condenado Anibal y los recurrentes Roberto, Jose Carlos y Juan Manuel, hubiera existido acuerdo alguno, expreso o tácito, para que Anibal dispusiese de las sumas de dinero con intención criminal y para distraer dinero de pertenencia ajena.

-no se ha acreditado que el 15.3.2007 la perjudicada estuviese ausente de La Coruña.

-no se ha acreditado ni que el condenado Anibal, como autor principal, ni Roberto, Jose Carlos y Juan Manuel, hubieran obtenido beneficio económico alguno con la conducta que se les imputa.

Asimismo respecto a la retirada de 9.3.2007, por importe de 7.276,11 E consta justificación documental del pago de honorarios de letrada realizado por cuenta de la Sra. Enma, por un importe coincidente con la retirada de dicha fecha, lo que excluye la existencia de perjuicio para la Sra. Enma.

En definitiva lo único acreditado respecto a la relación de los recurrentes con Anibal es que éste es cliente habitual de la sucursal del Banco Popular de Pocomaco, de la que los recurrentes son empleados, pero no consta acreditada ninguna otra relación más allá de la estrictamente profesional.

  1. ) En cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 890/2013 de 4.12, 480/2012, de 29-5, 1236/2011, de 22-11; 371/2011 de 19-5; 285/2011, de 5-3; 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

    Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

  2. ) Asimismo también hemos dicho por todas STS. 316/2013 de 17.4 que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonado de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

    Ahora bien ello no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, recogiendo, por ejemplo lo que cada testigo expuso, pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

    En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3, precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso". En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6, 187/2006 de 19.6).

  3. ) Por último como hemos precisado en SSTS. 945/2013 de 16.12, 503/2003 de 29.6, 391/2010 de 6.5, entre otras muchas, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

    3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

    4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

CUARTO

En el caso presente la sentencia recurrida analiza en el fundamento jurídico segundo la prueba de cargo que tiene en cuenta para llegar a incardinar las conductas de todos los acusados en los delitos de falsedad documental y apropiación indebida, en concreto las declaraciones de la perjudicada, Enma, de sus hijos Fidel y Justa, de la dueña de la peluquería de León, Socorro, y de Adolfina compañera sentimental del hijo de la perjudicada, en el fundamento jurídico tercero, las discrepancias existentes entre los informes periciales de la Policía Judicial (folios 122 a 130, 430 a 433, 458 a 464, 524 a 529, 694 a 696), que llegan a la conclusión de que las firmas fueron realizadas por Dª Enma, excluyendo la autoría de otras personas, y sus informes periciales grafológicos (folios 17 a 47), confeccionados por el perito calígrafo D. Teofilo que llega a la conclusión en su primer informe que las formas debitadas son de distinta mano, y en un segundo informe (folios 140 a 151), que el realizado por la Brigada de la Policía Científica, presenta debilidad metodológica y de fundamento científico, por lo que en conclusión es poco fundada y errónea. En el fundamento jurídico cuarto recoge las declaraciones exculpatorias de los acusados Anibal, Jose Carlos, interventor del Banco, Roberto, cajero del Banco y Juan Manuel, director de la sucursal. En el fundamento jurídico quinto concluye como del análisis exhaustivo y pormenorizado de la prueba testifical y de la pericial, se desprenden indicios de cierta intensidad que pueden constituir pruebas de cargo suficiente para acreditar la culpabilidad de los acusados, detallando de forma minuciosa el contenido de cada declaración testifical, calificando el testimonio de la perjudicada Enma de persistente, seguro y coherente, testimonio que entiende se complementa con los de los testigos antes citados ( Socorro, Fidel, Justa), testigos que según la Sala relataron los hechos objeto de enjuiciamiento de forma meridiana y clara y corroboran lo ya manifestado por la perjudicada, para concluir en el fundamento jurídico sexto porqué en lo que respecta al acusado Anibal los hechos constituyen los delitos continuados de falsedad documental en concreto a las firmas obrantes en los documentos bancarios y de apropiación indebida en cuanto a la retirada de dinero por importe de 7.266,11 E, en fecha 9.3.2007 y por importe de 8.611,86 E el 15.3.33332007 sin consentimiento ni autorización de titular de la cuenta corriente de ahorro, y en el fundamento jurídico séptimo la participación de los recurrentes de carácter omisiva, necesaria para la ejecución de los referidos delitos, como cooperadores necesarios, valorando la declaración de Jose Carlos, interventor de la sucursal bancaria que reconoció que las firmas que aparecen estampadas en los documentos de reintegro de cuenta (folios 115 y 116), son suyas de su puño y letra, del cajero del Banco Roberto en el sentido de que ha de acudir el titular de la cuenta para que se le entregue el dinero, mediante exhibición del DNI, y que en dichos reintegros se requiere la autorización del interventor o del director de la sucursal; y del director de la sucursal Juan Manuel que declaró que los reintegros se firman delante del empleado del Banco y las operaciones de este carácter las autoriza el interventor y si no está le corresponde a él autorizarlos como Director y que normalmente los reintegros los comprueba el interventor y que la firma sea correcta, reconociendo todos que el Sr. Anibal era cliente habitual de la oficina.

Pues bien los recurrentes cuestionan la credibilidad del testimonio de la perjudicada Enma cuando es interrogada en relación con las firmas que aparecen en diversos documentos existentes en la causa, en particular cuando ni siquiera reconoce su firma que había estampado, mes y medio antes de la vista (el 26.10.2012), en presencia del Agente Judicial, al practicar la diligencia de requerimiento de aportación de la libreta, y las obrantes en los justificantes de las operaciones de retirada de 2.344,02 E el 23.5.2007, y la transferencia de 23.491,00 E de 7.8.2007 en la Sucursal del Banco Popular de León.

Igualmente en relación al conocimiento de la existencia de la cuenta, su manifestación de que hasta agosto el día que retiró los 23.491 E, no supo de aquella cuenta está en contradicción con otras manifestaciones en el sentido de que el 9.3.2007 había advertido al Sr. Anibal que no tocara su dinero y con la retirada de 2.344,02 E, el 23.5.2007, cuando acudió con su hija y con Anibal a la sucursal del Banco Popular de León.

Por otra parte resaltan las contradicciones entre la perjudicada y la propietaria de la Peluquería en León, Socorro en cuanto a la entrega por esta, además del resguardo de pago con la tarjeta, del ticket de Caja, y la justificación por parte de Socorro de la diferencia de la hora que aparece en el ticket de Caja (11:25:38) y la del resguardo de pago de la tarjeta (12:15), así como la diferente fecha de ambos documentos, mientras el ticket de Caja tiene fecha 15 marzo 2007, el resguardo de pago con la tarjeta tiene fecha 16.3.2007.

Por tanto considera el motivo que la Sala sentenciadora ha llegado a conclusiones no razonables al calificar la supuesta solvencia de los testimonios que -sin embargo- no se ajustan a las reglas de la lógica y a los principios de experiencia.

Queja inadmisible.

Como ya hemos señalado ut supra sobre el control casacional de la valoración probatoria, ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto del control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presencio. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su persona interés.

A esta Sala (recuerda la STS. 131/2010 de 18.1), no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los hechos de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad se exigirá entonces que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

En el caso presente se trata de un problema de credibilidad de testigos, aspecto que depende sustancialmente de la inmediación, sin que se aporten datos objetivos que se opongan a la credibilidad de la perjudicada, cuyo testimonio la Sala estima corroborado por las declaraciones de sus hijos y de la testigo Socorro sobre la estancia de aquella en su peluquería el día en que se produjo el segundo reintegro de la cuenta de la perjudicada, 15.3.2007, lo que se ve acreditado por el ticket de pago, obrante al folio 167 de la causa.

-En cuanto a la valoración que hace la Sala de los dos informes periciales caligráficos contradictorios, los recurrentes no comparten los razonamientos de la Sala sentenciadora que atribuye valor probatorio al informe practicado por encargo de la perjudicada.

Olvida la parte recurrente que en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

En el caso presente la Sala da preferencia al informe pericial que ha sido confeccionado por el perito calígrafo D. Teofilo, que ofrece mayores garantías de identificación con los hechos porque el mismo se complementa con otros medios de prueba, en el presente caso, con la amplia testifical y en concreto con los testimonios que emitió la perjudicada Enma negando rotundamente con seguridad ante los documentos que le fueron exhibidos en el acto del juicio oral, que la firma no era suya. Conclusión de la Sala que no puede tildarse de ilógica o arbitraria.

Y por último en cuanto a los otros medios de prueba que señalan los recurrentes, en concreto el contrato de cuenta de ahorro aperturado el 8.11.2005, del que es titular Enma y del que dijo no recordar haberlo abierto, lo verdaderamente significativo, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe impugnando el mismo, es que en dicho contrato el apartado de correos que figura es el que tenia el coacusado Anibal, por lo que podía conocer los datos de la cuenta.

QUINTO

No obstante lo hasta ahora argumentado, entrando esta Sala que lo verdaderamente relevante para estos recurrentes no es la prevista autoría del coacusado Anibal de los delitos de falsedad y apropiación indebida, sino si su participación en los referidos delitos, conforme lo dispuesto en el art. 28 apartado b) del CP, tal como razona el tribunal "a quo", fundamento jurídico 7, puede o no sostenerse.

La respuesta -se adelanta- debe ser negativa coincidiendo la Sala con las consideraciones expuestas en el Voto Particular emitido por el Magistrado discrepante con la sentencia de instancia.

En efecto, la coautoría se diferencia de la cooperación o de la participación, en el carácter o no subordinado del participe de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine que non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo "teoría de los bienes escasos" o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso "teoría del dominio del hecho". Mientras el autor ejecuta el hecho, solo en unión de otros o por medio de otro, el cooperador es un colaborador que precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta algún elemento relevante.

Es cierto que la jurisprudencia ha admitido la relevancia de la cooperación necesaria mediante una conducta puramente omisiva en delitos de resultado ( STS. 213/2007 de 15.3), si bien ha reconocido expresamente ( STS. 797/2010 de 16.9), que la admisibilidad de tal participación omisiva es de difícil declaración, pero ha aceptado ésta asociando su concurrencia a la de los elementos propios del art. 11 CP, entre ellos que el omitente ocupa una posición de garante ( STS. 1273/2004 de 2.11), de ahí que sea posible incluso en los delitos de acción, cuando la omisión del deber de actuar del garante haya contribuido, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación de un resultado propio de un delito de acción o comisión y que podría haberse evitado o dificultado si hubiera actuado como le exigía su posición de garante ( SSTS 19/1998, 12 de enero, 67/1998, 19 de enero, 221/2003, 14 de febrero).

En palabras de la STS 185/2005, 21 de febrero, el mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal.

Ahora bien la cooperación necesaria presupone un previo acuerdo para delinquir, Por ello, su actuación es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo, derivada de un acuerdo entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito ( STS. 1405/98 de 28.7). Y en general, puede afirmarse que existe un pacto tácito al menos en los casos en que el autor principal reclama la acción del cooperador, este conoce la finalidad de su aportación, según él plan de aquél, al menos desde el dolo eventual y con ese conocimiento ejecuta su conducta ( STS. 503/2008).

Ahora bien solo es posible la contribución dolosa, es una forma de participación que aporta elementos esenciales a un delito dolos ajeno, por lo que solo es posible la participación dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona que es el autor ( STS. 339/97 de 11.7).

Por ello, la presencia del elemento subjetivo o anímico se identifica con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se esta auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva. ( ssTS 17.1.91, 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98, 1217/2004 de 2.11).

El dolo del partícipe, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder ( STS. 258/2007 de 19.7).

Así la STS. 316/2013 de 17.4, se precisa que aunque no sea posible determinar si el conocimiento del plan del autor era tan preciso como para abarcar las circunstancias del delito, esa precisión tampoco es requerida por la noción aplicable del dolo del cooperador. En todo caso, -dice la STS. 258/2007 de 19-7, en la medida en la que el cooperador tenía conocimiento de que la acción que emprendería el autor comportaba un peligro concreto de realizar un hecho delictivo y notorio ex ante ninguna medida para limitar la conducta delictiva, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar la concurrencia del conocimiento de los elementos esenciales del delito o al menos la total indiferencia respecto de los mismos.

En definitiva, cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. ( STS. 503/2008 de 17.7).

Tales previsiones no aparecen acreditadas en el supuesto de autos con la suficiente claridad. La prueba, que la Sala desgrana y valora -a la que se ha hecho referencia con anterioridad- se refieren a la existencia de los delitos imputados y a la participación del autor principal Anibal, pero son notoriamente insuficientes para inferir el acuerdo previo del resto de los acusados, director, interventor y cajero de la entidad bancaria, con aquel, su conocimiento de que los documentos de reintegro no estaban firmados por la titular de la cuenta y que Anibal pretendiera beneficiarse personalmente con las cantidades reintegradas limitándose su actuación a consentir y autorizar tales operaciones, pese a no estar presente la titular de la cuenta.

En efecto, en primer lugar y en relación al delito de falsedad documental, si bien es cierto que para ser considerado responsable de un delito de falsedad no es necesario intervenir de modo directo en la confección del documento falso, sino que basta con hacer elaborar a otro el documento falso, o aprovecharse de un documento falsificado por otro, si además, esto previamente estaba pactado y respondía a un reparto de papeles en el conjunto de la actividad desplegada, atrae también hacia sí la responsabilidad penal por el delito de falsedad ( SSTS. 2522/2001 de 24.1.2002, 1102/2995 de 5, 10, 116/2008 de 21.2), en el caso concreto no existe prueba alguna acreditativa de que como viesen o pudiesen conocer que las firmas obrantes en los resguardos de reintegro no eran de la titular de la cuenta -no olvidemos que incluso el informe elaborado por la Policía científica determino que eran de aquella-.

En segundo lugar y en relación al delito de apropiación indebida, el Tribunal "a quo" realiza una imputación genérica a los tres acusados en base a sus respectivas competencias y funciones de autorizar expresamente el importe reintegrado, interventor o en su caso el director, y exigir a la persona que solicita el reintegro la exhibición del carnet de identidad, el cajero, pero sin individualizar su concreta responsabilidad en el caso concreto, lo que resulta particularmente relevante en relación al acusado Juan Manuel, director de la sucursal, pues si las operaciones de reintegro le corresponde autorizarlas, lo es en defecto del interventor y consta que fue este, Jose Carlos quien las autorizó, al haber reconocido su firma en los reintegros, folios 115 y 116.

Consecuentemente si bien puede admitirse que hubo una actuación anómala e irregular en el régimen interno de la entidad bancaria como consecuencia de la relación de confianza existente en el coacusado Anibal, cliente habitual del Banco, la inferencia de que su conocimiento de que las firmas no habían sido realizadas por la persona titular de la cuenta y de que el coacusado actuaba sin su autorización, para apropiarse en su propio beneficio de las cantidades retiradas de la cuenta, no es ciertamente inequívoca y admite otras conclusiones o alternativas mucho más favorables para los acusados, sin que la Sala haya expresado el razonamiento en virtud del cual ha llegado a la convicción de que los acusados realizaron una conducta tipificada como delito.

Pronunciamiento absolutorio que no impide declarar la responsabilidad subsidiaria de la entidad bancaria conforme al art. 120.3 CP. precepto éste como dicen las SSTS. 357/2013 de 29.4, 370/2010 de 29.4, 229/2007 de 22.3, y 768/2009 de 16.7-, mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973, y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad («cuius commoda eius incommoda»), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal, que dispone: « las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción». Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2, 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP. parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a titulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP.). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad publica o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP. proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10, 768/2009).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2, 51/2008 de 6.2), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C.), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C.).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria, tal como ha acaecido en el caso presente donde la evidente omisión por parte de los empleados del Banco de la necesaria diligencia que hubiesen evitado el cobro de los reintegros.

RECURSO INTERPUESTO POR Anibal

SEXTO

El motivo primero por infracción del art. 24 CE . Plantea diversas impugnaciones:

  1. En cuanto a la nulidad de actuaciones formulada en el acto de la vista por las defensas, la parte se adhirió a la solicitud de nulidad de actuaciones y vista propuesta por la representación de los anteriores coimputados por entender la falta de legitimación del denunciante para ejercer la acusación, así como por la constatación de no haber existido personamiento en forma de la única perjudicada en el presente procedimiento, con arreglo al art. 110 LECrim.

    El recurrente alega que no obra en autos poder general para pleitos del hijo de la perjudicada que otorgue la representación a los profesionales actuantes, pues el único aportado es el poder que la madre otorga al hijo con el que presenta la denuncia.

    Siendo, por tanto, la misma cuestión ya analizada en el motivo tercero del recurso precedente nos remitimos a lo ya razonado en orden a su desestimación para evitar innecesarias repeticiones.

  2. En cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo y el principio de "presunción de inocencia", al amparo del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ . Entiende la parte que del desarrollo de la vista y de la prueba practicada no ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, amén de existir numerosas contradicciones que hacen nacer no ya una duda razonable sino la practica certeza de su inocencia.

    Así insiste en que no existe prueba objetiva imparcial irrefutable que acredite la comisión del delito de falsedad documental, dado que las firmas de los reintegros en los que se base la acusación de falsedad son atribuidas, sin genero de dudas a la titular de la cuenta corriente, Enma, y a la misma ausencia de prueba de cargo y aplicación del principio "in dubio pro reo" se da en cuanto al delito de apropiación indebida. Así respecto a la retirada de dinero de fecha 9.3.2007 no hay prueba que desacredite la declaración del acusado de que la cantidad retirada fue ingresada en las cuentas del letrado Pedro, tal como obra a los folios 501 y 502, por lo que jamás pasó al patrimonio del recurrente, y en relación a la retirada del 15.3.2007, toda la prueba practicada gira en torno al ticket de la peluquería de León (folio 451), de fecha 16.3.2007, es decir al día siguiente a la retirada y todo el resto de la prueba descansa en las testificales practicadas a la vista de las contradicciones entre las declaraciones de la dueña de la peluquería, debió aplicarse el principio "in dubio pro reo".

    El desarrollo del motivo hace necesario precisar en cuanto a las relaciones entre la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo. Así el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas : 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

  3. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

  4. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

    1. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

    El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

    Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

    Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

    Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

    La STS. 666/2010 de 14.7 recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5, 1667/2002 de 16.10, 1060/2003 de 25.6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita de la STS 939/98, de 13- 7, recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

    Y sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia reiterando la doctrina constitucional expuesta en el motivo segundo de los anteriores recurrentes en relación a su alcance en casación, debemos insistir, tal como precisa la STS. 811/2012 de 30.10 "en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los razonamientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constata la irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis critico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y valida".

    Siendo así en orden a la infracción del principio in dubio pro reo la Sala no ha tenido duda alguna en cuanto a la prueba que acredite la autoría de este recurrente, y en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia ya hemos expuesto en el motivo segundo del anterior recurso los elementos de prueba valorados por la Sala de instancia -testificales, declaraciones acusados y periciales- para llegar a la convicción de su participación en los hechos delictivos, razonando asimismo en relación al primer reintegro de 9.3.2007, porqué carecen de validez a efectos probatorios los documentos aportados por el recurrente (folios 501, 502, 503), al tratarse de simples fotocopias y un documento manuscrito sin firmar que no han sido adverados, ni autenticados.

    Por consiguiente no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , en relación con los arts. 252 y concordantes del CP , 392 y concordantes del mismo cuerpo legal y 74 , 77 y 53 CP .

La adecuada resolución del motivo hace necesario recordar que este motivo de infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim, -error en la apreciación de la prueba, o en el art. 852 LECrim- vulneración del derecho a la presunción de inocencia, SSTS. 589/2009 de 24.6, 121/2008 de 21.2, que insisten en que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia por no constituir este motivo ni una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juricidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En el caso presente el motivo reitera, en cuanto al art. 392 CP, que nadie ha podido demostrar la autoría de falsedad alguna por parte del recurrente y que los informes policiales aseguran que las firmas de los reintegros son de Enma.

Impugnación que deviene inaceptable. La sentencia recurrida ni en el factum, ni en el fundamento jurídico sexto atribuye al Sr. Anibal la autoría material de la falsificación, pero la falsedad documental no es un delito de propia mano, en el que únicamente sea autor quien ejecuta física y personalmente la alteración del documento sino que deben reputarse autores todos aquellos a quienes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación relevante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento ( SSTS. 79/2002 de 24.1, 163/2004 de 16.3, 57/2006 de 27.1, 919/2007 de 20.11, 469/2008 de 9.7, 84/2010 de 18.2.

Por ello se ha declarado reiteradamente que en el delito de falsificación documental se puede distinguir una autoría intelectual y una material. Aquella se integra por el conocimiento de la falsedad hecha por un tercero y en la utilización del documento a sabiendas de su falsedad. Autor material sería el que de hecho lleva a cabo la falsificación, por lo demás es claro que en relación a este delito cabe la inducción y la cooperación necesaria -- SSTS de 27 de Mayo de 2002, 661/2002 de 1999, 1325/2003 de 13 de Octubre ó 1/2004 de 16 de Enero--.

En definitiva no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora del delito de falsedad que no haya quedado probado quien hubiera realizado personal o materialmente las manipulaciones. Lo decisivo es que el acusado haya tenido el dominio funcional del hecho ( STS. 744/2002 de 22.4), bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que ostente o tenga el condominio del hecho ( STS. 37/2006 de 25.1).

Situación que seria la contemplada en el caso presente por cuanto los hechos probados recogen que el recurrente tenia conocimiento de los datos de la cuanta bancaria que mantenía Enma en el Banco de Galicia y en base a ello efectuó los dos reintegros sin apoderamiento, conocimiento o autorización de aquella siendo indiferente que no conste fuese el recurrente quien extendió las firmas en los documentos de reintegro, pues al ser él quien se benefició de su importe permite deducir, de forma lógica y racional, que fue él su autor o un tercero con él concertado.

-Y en relación al delito continuado de apropiación indebida, en el factum se recoge como Dª Enma conoció al acusado, a través de su hijo Fidel, al ser ambos periodistas y como estuviese pasando serias dificultades económicas desde el fallecimiento de su marido, el acusado se ofreció a buscarles un abogado de su confianza en Madrid, de modo que todas las relaciones de la familia de Dª Enma con el letrado se realizaron por medio del acusado, el cual aprovechándose de la confianza que tenia con Dª Enma, y en particular con su hijo tuvo conocimiento de los datos de la cuenta bancaria que Enma había aperturado en la oficina del Banco de Galicia y en la que había ingresado 41.723,55 E, procedentes del abono de un plan de pensiones del fallecimiento de su marido, y dada la relación que tenia con los empleados de aquella entidad bancaria por ser cliente habitual, realizó el 9.3.2007, un reintegro de la cuenta de Dª Enma por importe de 7.266,11 E, sin consentimiento ni autorización de aquella. Igualmente el 15.3.2007, aprovechando la ausencia de Dª Enma que se encontraba en León, el acusado con idéntica intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y en la misma entidad bancaria, efectuó otro reintegro de la cuenta de Dª Enma por importe de 8.611,86 E.

Podría cuestionarse si tales hechos constituyen un delito continuado de apropiación indebida o un delito continuado de estafa, art. 248 y 249 CP -como solicitó en sus conclusiones definitivas la acusación particular, no existiendo por ello, vulneración del principio acusatorio- dado que ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo, el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición, pero no el carácter delictivo de los hechos, pues el acusado se aprovechó de la confianza de Enma y sus hijos habían depositado en él, para efectuar las disposiciones del dinero de su cuenta, y sin darles el destino que la titular le pudiera haber indicado, se lo apropió en su propio beneficio.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim . Prescripción del delito según el art. 131 CP , vigente a fecha de los hechos.

La parte designa como particulares los folios 501 y 502, documentos bancarios que acreditan el ingreso por parte del acusado de la cantidad exacta retirada el 9.3.20078 de la cuenta de Dª Enma.

Considera el recurrente que tales documentos eliminan el delito continuado en relación a la apropiación indebida y por ello podría operar la prescripción de dicho delito, al haber transcurrido más de tres años desde la segunda disposición de dinero, 15.3.2007, hasta el auto de apertura del juicio oral, mayo 2012, al estar vigente, a la fecha de los hechos, aquel plazo prescriptivo de tres años.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 316/2013 de 17.4, y 569/2012 de 27.6, por la vía del art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 y 1390/2011 de 27.12, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

No otra cosa ha acontecido en el caso presente, el vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

Así la STS 1952/2002, de 26.11, recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilita una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En definitiva, este motivo de casación, por error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2 LECrim, no autoriza a una revalorización de la prueba documental, sino que permite rectificar el hecho probado en tanto se acredita un error del tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, del que no existan otras pruebas, cuando su inexistencia o su existencia resulte de forma incontrovertible del particular de un documento.

En el caso presente los documentos de los folios 501 y 502, son fotocopias no adveradas "las fotocopias, como copias fotografiadas de un original, son documentos no originales, no genuinos o no auténticos y, por consiguiente, no hacen prueba por sí solas con respecto a su contenido, sino que para que esto ocurra deben ser adveradas o autenticadas de alguna manera, observándose así cualquier reticencia sobre su inautenticidad o falta de genuicidad".

La doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del TS se ha manifestado en diversas ocasiones sobre su fuerza probatoria en general con una desconfianza que ha ido cediendo por el efecto reflejo de la regulación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de las eventuales interferencias provocadas por al doctrina relativa al delito de falsedad sobre tofocopias.

Esta desconfianza llegó a negarles todo valor probatorio. Aun en el ATC 301-2006, a efectos de valorar un pretendido apartamiento injustificado de ella en la sentencia objeto de recurso, con referencia, a la "constante doctrina sentada por la Sala 2ª TS acerca de la falta de validez de las fotocopias a efectos de prueba documental". Dice, a este respecto, la sentencia 29-10- 93, que "las fotocopias no tienen, por si mismas, ningún valor probatorio "por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido y por cauce de la demostración de autenticidad. La doctrina de este tribunal ha negado virtualidad a efectos documentales a las fotocopias -S- 8.7.86 y a la fotocopia no reconocida 28-10-86, administrándose tan sólo la autenticada de un documento original -S 1-2-89-.

Como expresión de esta línea restrictiva la STS 16-12-2004, parte de la negación de su carácter de documento "precisamente porque son de muy fácil trucaje, incluso por simples escolares, mediante el empleo de técnicas sencillísimas al alcance de cualquier persona que tenga unos conocimientos mínimos al respecto, pues basta con modificar, suprimir o añadir al texto original , o incluso a uno ficticio previamente elaborado a tal fin, cualquier otro texto adicional o diferente ajeno al contenido del texto supuestamente auténtico, así como cualquier sello, firma, grabado, gráfico, fecha, origen, destino, marca o símbolo, etc. que pretendiendo darle apariencia de verdadero en realidad no sea tal, simplemente porque se incorpore o extraiga en partes de un montaje fotomecánico realizado simplemente para conseguir su manipulación o inducción al error, de ahí que no goce de la suficiente autenticidad y garantías". Esta sentencia, al igual que la posterior de 7-7-2009, recuerdan que "desde siempre este TS ha desconfiado de las fotocopias pero -como dice la STS 3-10-98, "son numerosas las resoluciones de esta Sala que ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad ( STS 20-6-97 ), y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de un contenido ( STS 26-2-92) añadiendo la STS 25-2-97 que "es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento". O como dice la STS 28-3-2000 "debe tratarse de documentos originales y no tienen tal carácter las copias ni las fotocopias, pues éstas carecen de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental ( STS 23-1-98 y 8-3-200).

En otras resoluciones se admite que son documentos privados y sin negarles valor probatorio, éste se supedita a su necesario cotejo con el original. Así en STS 24-4-2008 se señala "... las fotocopias, particularmente cuando son hechas sobre unos extremos similares, no carecen de modo absoluto de validez a efectos de prueba (....). Se trata de documentos privados cuyo valor ha de apreciar el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Ahora bien, por si mismas, las fotocopias no prueban nada, sino que, como en la pericia, son un objeto a probar, es decir, que hay que probarlas cuando la falta el requisito de la autenticidad."., pues en definitiva su valor probatorio depende de su concordancia con el documento original , a partir de la sentencia de 7-10-91, continuada con la sentencia de 5 y 7-10-92, recogidas todas ellas en la sentencia de 25-2-97, debe reseñarse, trascendiendo esta última "que es doctrina de esta Sala que la fotocopia de documentos es un medio de reprografía hoy admitido en el tráfico jurídico que pueda alcanzar autenticidad una vez cotejada con el original por fedatario público, lo cual le hace apta para poder inducir a error en el entorno de la falsedad en general". No obstante lo anterior, sienta el principio de que la fotocopia "sólo tiene carácter de documento cuando esté certificada, en tanto que la naturaleza intrínseca del documento exige que el perpetúa y prueba su contenido, garantizando, la identidad de quien ha emitido la declaración de voluntad. La fotocopia de un documento es sin duda otro documento como escrito que refleja una idea, obteniéndose por medio de ello una reproducción fiel o imitación exacta del original, dotando a la copia sólo de una apariencia de realidad cada vez más acentuada dado el alcance tecnológico últimamente producido. Sin embargo, la transmisión de la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita también su naturaleza jurídica en cuanto que ésta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda".

Por tanto los documentos invocados no son literosuficientes al no acreditar por sí mismos el error que denuncia el recurrente, al existir sobre esa primera extracción de dinero, otras pruebas testificales y periciales que la Sala valora.

NOVENO

Siendo así en cuanto a la posible prescripción -que debió articularse por la vía del error de derecho del art. 849.1 LECrim, su plazo no seria tres años , previsto en el art. 131.1 "a los tres años los restantes delitos menos graves", esto es excluyendo los delitos cuya pena de prisión sea por más de tres años y no exceda de cinco, dado que al ser delito continuado, la pena podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior, que en el caso de la apropiación supondría una pena de 3 años y 9 meses, conforme el art. 70.1.1º CP, cuyo plazo prescriptivo seria de 5 años.

En efecto la pena a considerar a los efectos de la prescripción es la máxima en abstracto posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS. 222/2002 de 15.5, 610/2006 de 29.5, 509/2007 de 13.6), pues la previsión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica ( STS. 7/97 de 16.1) y desde el último acto del delito continuado ( SSTS. 375/2004 de 30.11, 211/2006 de 2.3 y 678/2006 de 7.6).

A mayor abundamiento el recurrente ha sido condenado además por un delito de falsedad documento mercantil continuado en concurso medial con la apropiación indebida, y esta Sala tiene declarado que " En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario". En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal ( SSTS. 1247/2002 de 3.7, 1242/2005 de 3.10, 1182/2006 de 29.11, 600/2007 de 11.9).

Concurso medial entre falsedad mercantil y estafa, comienza el plazo prescriptivo cuando el complejo delictivo se consuma en su totalidad, sin que se pueda apreciar la prescripción de los delitos separadamente ( SSTS. 979/2005 de 18.7, 706/2007 de 6.6), y STS. 2040/2002 de 9.12, en su caso de falsedad continuada y apropiación indebida continuada.

En el caso presente presentada la denuncia en abril 2008, fue ratificada el día 10.4.2008, incoándose con tal fecha, las diligencias previas 1929/2008 del Juzgado Instrucción nº 2, pasado a reparto, siendo incoadas por auto de 6.5.2008, juzgado instrucción 4, las diligencias previas 2370/2008.

Es cierto que la causa no se dirigió contra este recurrente hasta que por la acusación particular, escrito 26.111.2010, (folios 466 a 470), solicitó su declaración como imputado, acordándose tal declaración por providencia de 1.12.2010, teniendo esta lugar, el 16.1.2011, no habiendo transcurrido el plazo de 5 años desde la fecha de los hechos, marzo 2007.

DECIMO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 y concordantes LECrim , por tanto solicitó en tiempo y forma la testifical del letrado Sr. Pedro y reiteró dicha petición en el acto de la vista, solicitando incluso la suspensión de la vista. Dicha prueba resultaba pertinente a la vista de los documentos, folios 501 y 502 de pagos realizados al mencionado letrado y la parte indicó a la Sala que no tendría inconveniente en continuar la vista, aceptando la renuncia de la acusación particular a la declaración de dicho testigo si nadie impugnaba aquellos documentos, los que no lo fueron por ninguna de las partes, y la Sala dictaminó que dejaría abierta la posibilidad de llamar al Sr. Pedro, en función del desarrollo de la vista, y luego la sentencia recurrida considera aquellos documentos no adverados y no acreditados dichos ingresos, insistiendo la parte en la indefensión producido pues de haberse tenido en cuenta dichos ingresos, al no aplicarse el delito continuado al esta desierto la apropiación indebida del día 9.3.2007, operaria la prescripción del delito, tres años para este tipo de delito.

Como hemos dicho en STS 598/2012, de 5-7, 157/2012, de 7-3; 629/2011, de 23-6; 111/2010, de 24-2; 900/2009, de 23-9; y 139/2009, de 24-2, entre otras muchas, La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim. obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96).

    En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

    En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2, 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr.

  4. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

  5. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

  6. Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

    A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

  7. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

    e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

    Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1, 609/2003 de 7.5, 1259/2004 de 21.12).

    En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar", de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a "quo" podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1, 181/2007 de 7.3, y 421/2007 de 24.5).

    En el caso presente debe destacarse lo siguiente:

    1) La prueba testifical del Sr. Pedro fue propuesta solamente por la acusación particular, aunque la defensa del recurrente en su escrito de conclusiones provisionales (folios 746-747) hizo suya la prueba propuesta por las demás partes.

    La proposición de pruebas supone un acto sujeto a determinadas formalidades legales, de ahí que la cláusula de estilo, usualmente empleada de proponer la prueba mediante una remisión genérica a las pruebas propuestas por las otras partes no se entiende como una verdadera y propia proposición, sino como una simple adhesión a la prueba interesada por otra parte. De esta suerte, en caso de que la parte que efectivamente la propuso renuncia a su práctica, no podrá oponer el adherido objeción alguna, ni podrá argüir en su contra.

    En este sentido STS. 14.9.94, ya precisó que "la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional no propuso como prueba la declaración del testigo referido, sino que se limitó a adherirse a la propuesta por el Ministerio Fiscal. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, la adhesión por una parte a la prueba solicitada por la otra, no significa proposición en sentido legal, sino solo conformidad con que se practique aquélla. En el caso que se examina, el Ministerio Fiscal, renunció concretamente a la prueba aludida en el acto del juicio oral, por lo que, su falta de práctica, no puede constituir el quebrantamiento de forma que se denuncia".

    2) La acusación Particular al inicio de las sesiones del juicio oral renuncio al mencionado testigo (folios 96, 97, Rollo Audiencia). El letrado del hoy recurrente manifestó no tener inconveniente en la renuncia "si se admitiesen los folios 501 y 502. La Sala acordó que se valoraría la propuesta del testigo "según se vaya celebrando el juicio".

    En este punto debe recordarse que la necesidad de la practica de una prueba testifical se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Decisión ésta que se adopta por no "considerar necesaria la declaración del testigo", bien por su irrelevancia, esto es, visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado; o bien por su redundancia, después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo resulta superfluo e innecesario ya que no aportaría nuevos datos que pueden ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala (SSRS. 136/2000 de 31.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4). La decisión del tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo y el probable resultado de su declaración ( STS. 388/98 de 11.3).

    3) Tras la practica de toda la prueba admitida, la defensa no hizo mención alguna a la prueba del testigo referido, y elevó a definitivas sus conclusiones.

    Consecuentemente no puede estimarse el quebrantamiento de forma alegado, máxime cuando la Sala sí valoró los documentos de los folios 501 y 502, pero en sentido contrario a los intereses del recurrente no olvidemos, como resalta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso que aparte de su escasa legitimidad, se refieren a dos cuentas corrientes distintas, no se especifica ni el ordenante ni el beneficiario, ni el concepto en el que se hace entrega de aquellos efectivos.

DECIMOPRIMERO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., dado que la parte solicitó la incorporación como prueba de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera dictada en autos de apelación 704/2011, en la que el denunciante Fidel utilizó la misma estrategia procesal de impugnación de firmas a fin de acreditar el modus operando del denunciante a los efectos de contextualizar su declaraciones e intenciones, prueba que fue denegada por la Sala.

El motivo deviene improsperable.

Con independencia de que en este procedimiento la persona que ha negado sus firmas no ha sido Fidel, sino su madre, la titular de la cuenta en la que se realizaron los reintegros, se trata de procesos distintos y respecto a la eficacia de sentencias dictadas por otros tribunales, la doctrina de esta Sala viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada, SSTS. 232/2002 de 15.2, que estableció que los datos fácticos de resoluciones precedentes aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, un proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores.

Por tanto la diligencia de prueba fue correctamente denegada al no tener virtualidad para alterar el sentido del fallo.

DECIMOSEGUNDO

El motivo sexto por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim . al denegar a la defensa determinadas preguntas.

-La pregunta de un letrado al testigo Fidel interesando la exhibición del ticket de la peluquería al considerar que habiendo "opinado" dicho testigo sobre la firma de su madre en el contrato de cuenta corriente, que ésta es "incapaz de firmar así de pequeño, era pertinente que se exhibiera el ticket sensiblemente más pequeño que el del contrato a fin de que se ratificase en tal imposibilidad.

-La decisión de la Sala de declarar impertinente la pregunta dirigida al perito de parte, Sr. Teofilo, para que explicase porqué la metodología de la Policía científica era invalida para determinar la autoría o no de la firma, y con esa misma metodología llegó a la conclusión de que la firma del ticket de la peluquería era de la Sr. Enma, única firma indubitada para la acusación.

-Por último la denegación de la pregunta a Justa sobre si su hermano mentía o mentía ella, ya que su hermano había manifestado que habiendo abierto una cuenta en el Banco de Galicia, lo que contradice su versión de los hechos.

Con independencia de que le cauce procesal adecuado no debió ser el apartado primero del art. 850 LECrim, sino los apartados 3º y 4º del mismo precepto penal, el motivo debe ser desestimado.

En efecto no basta para que una pregunta sea declarada pertinente y provoque la estimación del recurso, con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad, y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001) de 12.7). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" ( SSTS. 2612/2001 de 4.12, 1064/2005 de 30.9).

En el caso actual la pregunta sobre el ticket de peluquería carecía de relevancia por cuanto la firma fue reconocida por su madre y correspondía a un servicio efectivamente prestado en aquel establecimiento, como igualmente declaró la propietaria del mismo.

-Las mismas consideraciones son de aplicación a la pregunta formulada al perito Sr. Teofilo, que no cuestionó el informe de la Policía científica en relación a la firma del Ticket -se insiste- reconocida por la persona a quien se le atribuye.

-Y en cuanto a la pregunta a la testigo Justa sobre si mentía ella o su hermano, resultaba impertinente en relación a la misma pues ya había contestado lo que recordaba sobre la apertura de la cuenta, y si mentía o no su hermano no era una pregunta sobre un hecho propio de la testigo.

DECIMOTERCERO

El motivo séptimo, al amparo del art. 851.1 LECrim , por manifiesta contradicción entre los hechos probados y consignación como hemos probados conceptos de carácter jurídico.

El motivo considera que la sentencia mezcla en los hechos probados y en los fundamentos de derecho, hechos de marcada carácter jurídico, que entran en contradicción.

El motivo se desestima.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso examinado lo que destaca el recurrente (que la sentencia establezca como probado que las relaciones de la familia de Dª Enma con el letrado Sr. Pedro se realizaron por medio del recurrente y a pesar de ello rechazan los documentos folios 501 y 502, los datos sobre el conocimiento que tuvo de los datos de la cuenta de Dª Enma, apertura en 2005, que entra en contradicción con las propias declaraciones de los testigos, la retirada del dinero del 9.3.2007 de 7.266,11 euros, sin que haya prueba que no lo hiciera la titular de la cuenta, inexistencia de prueba de la obtención por parte del recurrente de ningún "beneficio patrimonial" absoluta incongruencia y contradicción entre la afirmación de la sentencia fundamento jurídico 5º, sobre la persistencia, seguridad y coherencia del testimonio de Enma y la realidad de lo declarado, no constituye el vicio procesal de contradicción sino que afectan al ámbito de la valoración de la prueba, según la apreciación personal y subjetiva del recurrente.

DECIMOCUARTO

Desestimándose el recurso de Anibal las costas se imponen al recurrente, y estimándose el interpuesto por Roberto, Jose Carlos y Juan Manuel se declaran de oficio las costas ( art. 901 LECrim).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Roberto, Jose Carlos, Juan Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia más acorde a derecho con declaración oficio costas ambas instancias.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Anibal , contra referida sentencia, condenándole pago costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Cándido Conde Pumpido Tourón D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

D. Carlos Granados Pérez

499/2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Fallo: 30/01/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 64/2014

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón, D. Julián Sánchez Melgar, D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Coruña, con el número 58 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 2ª por delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra Anibal, con DNI. NUM001, nacido el día NUM002.1954, en A Coruña, hijo de Primitivo y de Lidia, en libertad por esta causa, con antecedentes penales no computables en esta causa, Roberto, con DNI. NUM003, nacido en Ferrol el día NUM004.1955, mayor de edad, en libertad por esta causa; Jose Carlos, con DNI. NUM005, nacido en Carballo, el día NUM006.1969, hijo de Casiano y de María Inmaculada, en libertad provisional por esta causa; Juan Manuel, con DNI. NUM007, nacido el día NUM008.1965, hijo de Armando y de Debora, mayor de edad, nacido el día NUM008.1965, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

  1. ANTECEDENTES

    Se aceptan los de la sentencia recurrida sustituyendo el párrafo segundo del relato fáctico por que "El acusado Anibal, aprovechando que era cliente habitual y conocido por los empleados de la sucursal Banco Popular de Pocomaco, A Coruña, los otros tres acusados en esta causa, Roberto, cajero de entidad, Jose Carlos, interventor, y Juan Manuel, director de la misma, y que por la confianza que tenían en el acusado Anibal, permitieron que éste, con fecha 9 de Marzo de 2007, retirara de la cuenta de Doña Enma, la suma de 7.266,11 euros. Asimismo, en fecha de 15 de Marzo de 2007 y aprovechando la ausencia de la perjudicada Dª Enma, que se encontraba en la ciudad de León, el acusado Anibal, con idéntica intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la misma Entidad Bancaria, Banco Popular sita en el Polígono de Pocomaco de A Coruña, efectuó otro reintegro de la cuenta de Dª Enma por importe de 8.611,86 euros, y que se formalizó por ventanilla, siendo dicha operación bancaria consentida y autorizada nuevamente por los tres acusados Roberto, Jose Carlos y Juan Manuel, como consecuencia de la relación de confianza existente con Anibal, y sin que conocieran que éste pretendiera beneficiarse".

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha explicitado en la sentencia precedente no existe prueba de cargo suficiente para considerar a los coacusados Roberto, Jose Carlos y Juan Manuel, cooperadores necesarios de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental.

  1. FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Segunda, Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 7.1.2013, debemos absolver y absolvemos a Roberto, Jose Carlos y Juan Manuel de los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad documental, declarando de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Cándido Conde Pumpido Tourón D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

D. Carlos Granados Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.