ATS, 14 de Enero de 2014

PonenteJOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
ECLIES:TS:2014:878A
Número de Recurso1830/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 19 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 1023/2010 seguido a instancia de D. Eusebio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIARIO EL PAIS S.L., EDICIONES EL PAIS S.L., BOX NEWS PUBLICIDAD S.L. y AGRUPACIÓN DE SERVICIOS DE INTERNET Y PRENSA S.L., sobre prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 7 de mayo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 2 de julio de 2013, se formalizó por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Ana Álvarez Moreno en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 4 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7-5-2013 (rec. 4372/2012 ). Consta que el actor accedió a la situación de jubilación parcial en octubre de 2004, prestando servicios para DIARIO EL PAÍS, S.L., posteriormente, el 9-3-2009, por subrogación, pasó a la empresa AGRUPACIÓN DE SERVICIOS DE INTERNET Y PRENSA AIE . Con fecha 20- 8-2009 se le reconoció pensión de jubilación del 100% de una base reguladora de 2145.53 euros, solicitando una pensión de 2380.89 euros. La diferencia deriva de las irregularidades habidas en la contratación del trabajador relevista en el periodo 29-9- 2006 a 31-5-2007, por los errores cometidos por la empleadora. El INSS por resolución de 6-11-2007, confirmada en la resolución que desestimó la reclamación previa, declaró a DIARIO EL PAÍS, S.L. responsable de una deuda de 15.718,78 euros por el periodo 29-9-2006 a 31-5-2007, cuantía que ha sido abonada.

La sentencia de instancia acude a la doctrina de esta Sala contenida en su sentencia de 15-7-2010 (rec. 2784/2009 ) y estima la demanda. La sentencia de suplicación desestima el recurso interpuesto por el INSS y la TGSS y confirma la sentencia de instancia. Señala la Sala que el INSS plantea en su recurso si en el periodo 29-9-2006 a 31-5-2007 debe integrarse la base reguladora hasta el 100% o sólo deben computarse las bases ingresadas; sin embargo, no es ése el problema, sino que lo solicitado por la parte recurrente es que la diferencia entre el 85% reconocido y el 100% debe ser abonada por la empresa, sin perjuicio del anticipo por el INSS. Lo que no se estima, al considerar que ya la sentencia de instancia tuvo por reintegrada a la Entidad Gestora de la cantidad correspondiente, sin que se acredite ante la Sala que no sea idónea o suficiente; remitiendo seguidamente a la sentencia de este Tribunal Supremo de 18-1-2012 (rec. 1264/2011 ) a fin de complementar la fundamentación.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el INSS y tiene por objeto determinar si una vez establecido que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación que en su caso le hubiera correspondido de haber cumplido la empresa su obligación de mantener el contrato de relevo durante el periodo de jubilación parcial, la responsabilidad por la diferencia existente entre dicha base reguladora reconocida y la que le hubiera correspondido si se hubieran computado únicamente las cotizaciones reducidas realmente efectuadas recae sobre la empresa incumplidora o no, sin perjuicio de la posible obligación de anticipo por el INSS.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 25-2-2011 (rec. 119/2011 ). En estos autos el demandante accedió a la jubilación parcial en junio de 2006, siendo trabajador de la empresa FCC Logística S.A. Solicitó jubilación completa el 30-3-2009, dictando resolución el INSS en 31-3-2009 por la que estimaba que la parte demandante se encontraba en situación de jubilación con derecho al 100% de la base reguladora de 1.069,82 euros, que con la revalorización daba un importe de 1.163,22 euros. El trabajador reclamó del INSS una cantidad superior, sin embargo, según resolución de 13-5-2009, al no haberse simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo desde 4-5-2007 a 7-4- 2008, no procedía revisar las bases de cotización. Desde 4-5-2007 a 7-4-2008 no hubo relevista por lo que se generó una deuda de 12.496,67 euros por el importe de la pensión del demandante, que fue abonada por la empresa el 25-2-2009. En su demanda la parte actora reclama se le reconozca el derecho a percibir una pensión de jubilación calculada sobre un porcentaje del 100% de la base reguladora que concreta en 1207 euros mensuales.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, siendo demandados FCC Logística S.A., INSS y TGSS y: 1) declaró que la pensión de jubilación, reconocida por resolución del INSS de 31-03-2009, es del 100% sobre la base reguladora de 1.202,88 euros mensuales, desestimando el resto de la demanda; 2) condenó al INSS y a la TGSS a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente; 3) absolvió de las pretensiones de la demanda a FCC Logística S.A.

Se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS al considerar que no fue correctamente calculada la base reguladora de la pensión de jubilación. La sentencia del Tribunal Superior tras referirse a los arts. 18 y 10 del RD 1131/2002 , y doctrina de esta Sala, resuelve considerando que "puesto que la responsabilidad de la irregularidad cometida es atribuible enteramente a la empresa, sin participación ni conocimiento alguno del demandante, de conformidad con las previsiones del art. 126 de la LGSS , en relación con los arts. 95.2 y 96.3 de la LGSS de 1966 , aplicables con carácter reglamentario; debe declararse el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación ordinaria conforme a la base reguladora que resultaría de haber cumplido la empresa sus obligaciones, por importe de 1.202,88 euros, prestación que en tal cuantía debe anticiparse por la entidad gestora, sin perjuicio del derecho de esta última de repetir contra la empresa responsable la diferencia existente entre dicha base reguladora y la de 1.076,02 euros, una vez aplicadas las revalorizaciones a que hubiere lugar".

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, esta Sala ha señalado que el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 , 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 , 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 , 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 , 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 , 3 de noviembre de 2005, R . 1584/2004 , 9 y 18 de julio de 2008 , R. 1361/2007 y 1917/2007 ). Y es claro que los debates suscitados en suplicación son muy distintos en las dos resoluciones. Así, la cuestión que se resuelve en la sentencia recurrida, según se indica en ella expresamente, no es si debe integrarse la base reguladora hasta el 100% o sólo deben computarse las bases ingresadas efectivamente por la empresa, sino si es responsabilidad o no de la empresa el abono de la diferencia en la prestación del beneficiario en el periodo al que se contrae la irregularidad cometida por aquélla en la contratación del relevista; y esta cuestión no ha sido en absoluto tratada en la sentencia de contraste, que se ha limitado a resolver sobre la determinación de la base reguladora aplicable a la prestación de jubilación solicitada teniendo en cuenta las irregularidades cometidas por la empresa en la contratación del relevista.

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 20 de noviembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 4 de noviembre de 2013, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Ana Álvarez Moreno, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 4372/2012 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid de fecha 17 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 1023/2010 seguido a instancia de D. Eusebio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIARIO EL PAIS S.L., EDICIONES EL PAIS S.L., BOX NEWS PUBLICIDAD S.L. y AGRUPACIÓN DE SERVICIOS DE INTERNET Y PRENSA S.L., sobre prestaciones.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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