ATS, 16 de Enero de 2014

PRIMERO . Por el Letrado del Gobierno de Cantabria se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 19 de abril de 2013, dictada en el recurso número 720/2004 , sobre resolución de contrato.

SEGUNDO. Por providencia de 15 de octubre de 2013, se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre las posibles causas de inadmisión siguientes:

" (i) Con relación al motivo primero del escrito de recurso, amparado en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , su falta de fundamento, ya que en primer lugar las infracciones denunciadas -incoherencia interna por falta de coherencia lógica entre sus fundamentos jurídicos- tras el examen de la sentencia son inexistentes pues se sustentan en un previo pronunciamiento de la Sala de instancia, la sentencia de 1 de octubre de 2007 casada y anulada por sentencia de esta Sala Tercera de 27 de junio de 2011 y, en todo caso porque el cauce procesal utilizado es inadecuado, ya que del desarrollo del motivo resulta que en realidad se está entrando en la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que ha de incardinarse en el apartado d) del referido precepto de la LJCA [ artículo 93.2.d. LJCA ];

(ii) Con relación a los motivos segundo y cuarto del escrito de recurso, amparados en el apartado d) del artículo 88.1 LJCA , su falta manifiesta de fundamento, toda vez que el sustento de su razonamiento expositivo lo constituye la fundamentación jurídica de la sentencia, también de la Sala de Cantabria, de 1 de octubre de 2007, casada y anulada por esta Sala Tercera (recurso de casación 5886/2007 ) y porque, además, lo que se pretende en los mismos es cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, en relación con el carácter no culpable del incumplimiento del contratista, siendo jurisprudencia reiterada de esta Sala que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir la Sala de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o de la jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o se alegue y acredite que la valoración ha sido arbitraria o irrazonable, lo que aquí no acontece [ art. 93.2 d) LJCA ];

(iii) Con relación al motivo tercero, amparado en el apartado d) del artículo 88.1 LJCA , su falta manifiesta de fundamento, al no contener el escrito de interposición una crítica razonada de la concreta fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y porque, en definitiva, lo que pretende es cuestionar la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, que, tal y como está planteada y por lo expuesto anteriormente, está exceptuada del recurso de casación [ artículo 93.2.d) LJCA ]. ".

El referido trámite ha sido evacuado por la represtación procesal de las partes personadas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO. La sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil GESTIÓN CULTURAL Y COMUNICACIÓN contra el acuerdo de la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte del Gobierno de Cantabria, de fecha 28 de junio de 2004, por la que se resolvió el contrato de "Diseño y ejecución del suministro e instalación de elementos museográficos del Museo Marítimo del Cantábrico", anulando de dicho acuerdo la referencia al carácter culpable del incumplimiento de la contratista, la incautación de la garantía definitiva y el abono de la indemnización por daños y perjuicios.

Debemos significar que esta sentencia sustituye a otra anterior, de fecha 1 de octubre de 2007, dictada también en el recurso nº 720/2004 y que fue casada y anulada por sentencia de esta Sala Tercera, de 27 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación nº 5886/2007 , en la que se ordenó la reposición de actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia para que " por la Sala de instancia se resolviera el recurso 720/2004 teniendo presentes los documentos aportados por la recurrente en su demanda y las demás pruebas obrantes en actuaciones ".

Dando cumplimiento a lo anterior, la Sala de instancia dicta nueva sentencia de 19 de abril de 2013 , la ahora recurrida en casación, en la que, tras dar validez a las Pautas Museológicas elaboradas por la referida Consejería, estimándolas suficientes como Proyecto Museológico, entiende, por el contrario, que la contratista adjudicataria incumplió su obligación de elaborar, en los plazos previstos, un proyecto básico museográfico y un proyecto ejecutivo, lo que consideró que habilitaba a la Administración para iniciar los trámites de resolución del contrato. Sin embargo, el análisis de la documentación obrante en autos le impiden calificar de culpable dicho incumplimiento al tomar en consideración "(...) de un lado la incidencia del retraso en los trabajos de obra llevados a cabo por Ferrovial Agroman S.A., de un lado, y los cambios verbales impuestos por el Director aceptados por la recurrente, todo ello en una relación deteriorada entre ambas partes desde el comienzo. Se contraviene de esta forma por la Administración lo dispuesto en el artículo 101 y concordantes de la Ley reguladora al no constar las causas de interés público, ni las nuevas necesidades o causas imprevistas surgidas, quedando el expediente ayuno de documentación y de prueba al respecto en cuanto a las modificaciones sucesivamente introducidas en el contrato. Razones éstas que, sumadas a la constancia de los dos proyectos a los que se comprometía la adjudicataria, básico y de ejecución, impiden calificar el incumplimiento de la recurrente de culpable cuando las obligaciones no responden a las inicialmente pactadas y cuando las modificaciones impiden que pueda seguirse exigiendo el cumplimiento de los iniciales plazos previstos para obligaciones distintas" .

También señala la Sala de instancia que "(...) anulada la calificación de culpable, resulta cuando menos la estimación parcial de la demanda en cuanto a la incautación de la fianza acordad (y, en consecuencia, procede la anulación de la segunda de las resoluciones objeto de impugnación) y a los daños y perjuicios declarados por la Administración como efectos de esta resolución al amparo del artículo 113.4 de la Ley".

SEGUNDO .- El primero de los motivos de casación denuncia una incongruencia interna de la sentencia recurrida por falta de coherencia lógica entre sus Fundamentos de Derecho.

La Administración recurrente entiende que la sentencia recurrida incurre en tal vicio cuando rechaza el incumplimiento culpable de la mercantil contratista con base en dos razones (deteriorada relación del Director del Museo con el contratista y retraso en las obras de construcción del Museo) que se revelan incongruentes con lo ya argumentado y resuelto por la Sala de instancia en la primera sentencia de 1 de octubre de 2007 .

Como señalamos en la sentencia de esta Sala de fecha 28 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5472/2007 ), en el vicio de incongruencia podemos diferenciar, como venimos señalando desde la sistematización que hicimos en la Sentencia de 12 de marzo de 2009 (recurso de casación nº 10670/2004 ), la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación.

Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio--. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación". Y, en fin, se incurre asimismo en incongruencia, esta vez interna, cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, poniendo de manifiesto una falta de coherencia.

Pues bien, atendidos los términos en que se pronuncia la sentencia recurrida, es evidente que no concurre el vicio de incongruencia interna que le imputa la Administración recurrente. La sentencia recurrida sigue un proceso lógico en el que, tras estimar acreditado la existencia de un incumplimiento del las obligaciones contractuales por parte la mercantil adjudicataria del contrato, descarta, a la vista de la documental obrante en actuaciones, que se trate de un incumplimiento culpable, exponiendo, de manera clara y precisa, las razones que le llevan a tal conclusión.

Por otro lado, no se puede admitir la tesis de la Administración recurrida que pretende sustentar la incoherencia interna de lo decidido en la sentencia objeto del presente recurso acudiendo a lo razonado en los Fundamentos de Derecho de una anterior sentencia de la Sala de instancia, la de 1 de octubre de 2007 , pues, como ya se expuso anteriormente, dicha sentencia fue casada y anulada por esta Sala.

Sólo resta añadir a todo lo argumentado que bajo el concepto de incongruencia lo que subyace es la disconformidad de la Administración recurrente con la apreciación de los datos fácticos probatorios efectuada por la Sala de instancia y las conclusiones que, tras dicha valoración, alcanza en esta segunda sentencia de 19 de abril de 2013 .

Debe recordarse al respecto que es doctrina reiterada y constante de este Tribunal que el error en la apreciación de la prueba no está recogido como motivo casacional entre los que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por lo que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o se alegue y acredite que la valoración ha sido arbitraria o irrazonable, lo que aún en el supuesto de que así fuere, tal y como en parte sostiene la parte actora, debía haberse hecho valer por el cauce de la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia ( esto es, denunciada en base al apartado d) del artículo 88.1 Ley de la Jurisdicción ), pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución española comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo. Infracción que, por tanto, tendría que haber sido denunciada en base al apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA [en tal sentido, Auto de 6 de mayo de 2010 (recurso de casación nº 6158/2009)].

De conformidad, pues, con lo expuesto con anterioridad, y en virtud del artículo 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , procede declarar la inadmisión del motivo primero del recurso interpuesto y sin que a lo anterior obsten las alegaciones de la parte recurrente que se limita a reiterar la falta de coherencia interna de la sentencia recurrida sobre la base de los razonamientos y conclusiones de una previa sentencia de la Sala de Cantabria, casada y anulada por esta Sala.

TERCERO .- Los motivos segundo y cuarto denuncian infracciones legales cometidas por la sentencia recurrida al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

El primero de ellos, el motivo segundo del recurso de casación, sostiene que la Sala de instancia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución española ) en la medida en que, excediéndose del mandato contenido en la sentencia de esta Sala Tercera de 27 de junio de 2011 , resuelve nuevamente cuestiones que ya fueron analizadas y decididas en su previa sentencia de 1 de octubre de 2007 . Por su parte, el motivo cuarto estima indebidamente aplicado el artículo 101 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas pues la sentencia recurrida considera que ha habido modificaciones sucesivas en el contrato como consecuencia del retraso en los trabajos de obra llevados a cabo por Ferrovial Agroman. S.A. y por los cambios ordenados verbalmente por el Director del Museo, pese a que nada de ello está probado y que la sentencia de 1 de octubre de 2007 ya declaró que dicho retraso en la ejecución de las obras no influyó en la posibilidad de la contratista de cumplir con sus obligaciones contractuales y nunca calificó las relaciones del contratista con el Director del Museo de cambios verbales.

En idéntico sentido al ya argumentado en el Razonamiento anterior, no cabe apreciar ni valorar aquí la fundamentación y los razonamientos contenidos en la primitiva sentencia de la Sala de Cantabria de 1 de octubre de 2007, pues fue casada y anulada por el Tribunal Supremo , de manera que, al no existir procesalmente hablando esa sentencia, no se puede valorar ni tratar de hacer valer la doctrina y las conclusiones que se alcanzaron en la misma. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 que la casó y anuló, lo que ordenó fue reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia para que por la Sala se resolviera nuevamente el recurso nº 720/2004 , teniendo presentes los documentos aportados por la recurrente con la demanda -no tomados en consideración en la primera sentencia de la Sala de instancia- junto con las demás pruebas obrantes en actuaciones. Ello habilitaba a la Sala de instancia a reenjuiciar en su integridad el asunto, a valorar nuevamente los datos fácticos relevantes para decidir el proceso y a resolver, con un nuevo pronunciamiento, lo que estimara procedente en Derecho, como así hizo.

Más allá de lo anterior, resulta evidente que, en definitiva, bajo los preceptos que se dicen infringidos en los motivos de casación que ahora se analizan, lo que pretende la parte recurrente es cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en esta nueva sentencia de 19 de abril de 2013 , si bien, como ya se razonó anteriormente, esta apreciación sólo puede ser combatida en casación acreditando que la misma ha incidido en vulneración de preceptos sobre valoración de la prueba, esencialmente tasada, o cuando las conclusiones alcanzadas, a resultas de esa valoración de los hechos, sea contrarias a la lógica o arbitrarias, lo que aquí no se ha producido.

Por lo expuesto, y con arreglo a lo prevenido en el artículo 93.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede declarar la inadmisión de los motivos segundo y cuarto del recurso de casación.

La anterior conclusión no queda desvirtuada por las contradictorias alegaciones formuladas por la parte recurrente en el trámite conferido al efecto en las que, tras negar que en dichos motivos se cuestione la valoración de la prueba, refiere, a continuación, que lo que en ellos se pretende es dejar incólume e invariable " la valoración de la prueba que realizó la Sala en la primera sentencia de 1 de octubre de 2007 que le llevó a considerar el carácter culpable del incumplimiento del contratista". Resulta evidente, como ya hemos razonado, que la única pretensión que subyace a estos motivos va dirigida contra la conclusión alcanzada por la Sala de instancia en relación con la naturaleza del incumplimiento contractual de la parte recurrida, conclusión a la que llega tras una nueva valoración de la prueba impuesta por la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2011 . Por ello, estamos ante una mera discrepancia con la valoración de la prueba que, además de carecer manifiestamente de fundamento por estar sustentada exclusivamente en lo ya resuelto por la Sala de instancia en una previa sentencia casada y anulada, no tiene acceso a casación pues, recordaremos de nuevo, el error en la valoración de la prueba, por lo general, no está incluido entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción .

CUARTO .- El tercer motivo de casación alega falta de aplicación por la sentencia recurrida del artículo 111.e ) y g) en relación con el artículo 113.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que autorizan a resolver el contrato e incautar la garantía cuando se trate de incumplimientos imputables al contratista.

La escasa argumentación desplegada en dicho motivo por la parte recurrente carece absolutamente de fundamento pues se sustenta en una premisa fáctica -la de que el incumplimiento contractual en que incurrió la contratista fue culpable- de todo punto inaceptable pues, como ya hemos expuesto, éste -el de la naturaleza culpable del incumplimiento- es un dato que la Sala de instancia no consideró acreditado en la sentencia que se recurre y que no ha sido combatido eficazmente en casación, sin que quepa, por ello, al hilo de la infracción de determinados preceptos de la legislación de contratos, tratar de reconsiderar tal cuestión y tomar, sin más, como punto de partida de un razonamiento una premisa absolutamente contraria a la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida.

Como ya hemos razonado, la convicción sobre los elementos de orden fáctico relevantes para decidir el proceso corresponde al Tribunal de instancia, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, dada la naturaleza de la casación como recurso especial y extraordinario, cuya finalidad es la de corregir los errores en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

Procede, pues, declarar la inadmisión del presente motivo por carecer manifiestamente de fundamento, en aplicación del artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional y sin que para ello constituya obstáculo alguno las alegaciones vertidas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, que se limitan a remitirse a lo ya argumentado en relación con las causas de inadmisión atinentes a los motivos segundo y cuarto.

QUINTO.- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos.

En su virtud,

Declarar la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto por el Letrado del Gobierno de Cantabria contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 19 de abril de 2013, dictada en el recurso número 720/2004 , resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expresados en el último de los Razonamientos Jurídicos de esta resolución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados