ATS 2544/2013, 19 de Diciembre de 2013

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, en el rollo de sala 27/2012 , dimanante del Sumario 2/2009, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, de fecha 31 de enero de 2013, condenó a Celso y Hipolito como autores de un delito de trafico de drogas que causa grave daño a la salud, a las penas para cada uno de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 71.476 € con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

A Tania como autora del citado delito, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena 3 años y 1 día, multa de 71.476 € con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

A Rodolfo , como autor de un delito de trafico de drogas (grave daño y escasa cuantía, párrafo 2º del art. 368) concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 6 €, con 1 día de arresto sustitutorio caso de impago.

A Hipolito y Juan Ramón , como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena, para cada uno, de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

A Cirilo como autor de un delito de trafico de drogas (grave daño y notoria importancia) a la pena de 9 años de prisión y multa de 3.858.825€.

A Iván como autor de un delito de trafico de drogas (grave daño a la salud) a la pena de 3 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 21.630€ con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Y a todos ellos al pago de costas proporcionales.

Se absuelve por estos hechos a Felisa , Angustia , Celsa y Victorio .

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación; uno por Hipolito y Cirilo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Sonia Esquerdo Villodres, con base en los cuatro siguientes motivos: infracción de precepto constitucional, dos por infracción de ley y error en la apropiación de la prueba; y el otro recurso fue interpuesto por Celso , a través del escrito de la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gilsanz Madroño, articulado en dos motivos: infracción de precepto constitucional e infracción del ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los dos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

En el primer motivo del recurso, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE . En el segundo motivo, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida inaplicación del art. 368 del CP . En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Pese a que los recurrentes interponen tres motivos de contenido dispar, en ambos sostienen que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita declarar probada sus respectivas participaciones en los hechos que se les imputan. Hipolito desconocía que en su vehículo transportara una bolsa con sustancia estupefaciente. Asimismo tampoco ha podido probarse la relación del recurrente Cirilo , con el camión trailer con el que se le relaciona en la investigación policial. Los tres motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que hay sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizaba a partir de aquéllos conduce a éste último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Cuando la prueba de cargo sea de origen testifical y de persona que pudiera haber sido movida a realizar la imputación por un interés personal, es fundamental que el contenido de sus manifestaciones cuente con corroboración suficiente de otra procedencia.

3. En el presente caso, la Sala de instancia consideró probado, en síntesis, que a principios del verano de 2008 se inició una investigación policial centrada en "Joselito" identificado cómo el procesado Celso , a quien se le relacionaba con personas de origen colombiano, que se dedicaban a la venta al por menor de cocaína; fruto de su vigilancia y seguimiento se comprobó que contactaba con el procesado Florencio , expulsado por la Policía y por ello no juzgado en esta causa. El primero se aprovisionaba de cocaína en Madrid que luego distribuía. Por Auto de 4 de julio de 2008, se decretó la intervención de las comunicaciones telefónicas de los teléfonos de Celso y de Florencio ; teléfonos que periódicamente iban cambiando estos procesados hasta Septiembre de 2008, por otros dos números, también intervenidos judicialmente. Celso preparaba para principios de octubre un alijo de cocaína que debía de recogerse en Madrid.

También participaba en las operaciones de distribución de la sustancia, Rodolfo , a quien se le intervino en su domicilio los efectos siguientes: una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes, una libreta con anotaciones de cantidad y nombre (contabilidad de tráfico) y una papelina de cocaína de peso 0,099 gramos y una riqueza media expresada en base del 49,6%.

El día 4 de octubre de 2008 se preparó un operativo de vigilancia y detención en la Autovía A-31 Madrid-dirección Alicante y sobre las 6,55 horas se observa el paso del turismo Nissan ocupado por los procesados Hipolito y Tania , que iba de copiloto. Registrado el citado turismo y debajo del asiento donde viajaba esta última fue intervenida una bolsa con 993 gramos de cocaína y una riqueza media del 61,8%. De forma paralela, es vigilado el turismo Renault (propiedad de Tania ), conducido por el procesado Florencio y como copiloto la procesada Celsa ; vehículos que, en un plan organizado por Celso , se habían desplazado a Madrid para adquirir la referida sustancia estupefaciente y llevarla a Benidorm, para proceder posteriormente a su distribución.

La referida cocaína había sido recogida en Alcorcón (Madrid) por Tania en un domicilio no identificado, debiendo percibir por ello Hipolito 900 € y Tania , indeterminadas dosis de cocaína.

Sobre las 12:30 horas del mismo día se procedió a la detención del procesado Celso , a la salida de su domicilio en Benidorm, ocupándosele 650 € y 3 teléfonos móviles.

En la madrugada de día 23 de octubre, a la salida de la vivienda de Orcheta se detuvo al procesado Juan Ramón , quien, obedeciendo órdenes de Hipolito , acudió a la citada vivienda, alquilada, por los procesados, Hipolito y Celso , para recoger sustancia de corte y adulterante de la cocaína, una botella con acetona (para sintetizar la cocaína) y una pistola marca Ekol-Volga 9 mm parabellum, modificada y apta para el uso de munición armada, respecto de la cual no tienen guía ni licencia de pertenencia. A este último le fueron intervenidos 185 €.

Practicada entrada y registro en el domicilio de Celso , en el mismo fue intervenida una balanza con restos de cocaína, una báscula, bolsa de plástico con recortes y alambre plastificado para anudar bolsitas de cocaína, 435 € y 14 sobres de Manicol (sustancia adulterante de la cocaína) y un envoltorio con 2,05 gramos de cocaína con una riqueza media del 27,6%.

Con fecha 14 de Noviembre se solicitó y obtuvo por auto la intervención de las comunicaciones telefónicas del número de teléfono de Cirilo . Del contenido de un mensaje, descifrado por la policía, se supo de la llegada a la terminal de contenedores de Valencia del contenedor de la empresa Hapag-Lloyd, procedente de Ecuador, con número HLXU 3114436 y que debía recoger este procesado. Examinado el contenido del citado contenedor en el mismo fueron intervenidos 107 paquetes, con un peso de 106 kilos y 900 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 77,5%.

El citado contenedor fue aperturado en virtud de Auto judicial de fecha 18-11-08. Paralelamente se solicitó y obtuvo por Auto de 18-11-08, la intervención de las comunicaciones telefónicas del teléfono utilizado por Cirilo y su compañera sentimental, la procesada Angustia .

Del contenido de estas conversaciones se supo de la próxima entrega a éste por parte del procesado Iván , alias " Pirata ", de una cantidad indeterminada de cocaína. Por ello se estableció un dispositivo de vigilancia en torno a los domicilios de ambos procesados y sobre las 12,45 horas del día 3 de noviembre se detuvo a ambos. En el cacheo practicado al turismo de Iván , se intervinieron 2 bolsas con cocaína y un peso de 21,2 gramos y 4,1 gramos con unas riquezas medias de 60,4% y 72,6%.

Practicada la entrada y registro en el domicilio de Iván , se intervinieron 9 envoltorios de plástico que contenían un total de 199,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 28% y 81,5 gramos de cocaína, con una riqueza media del 32,5%, así como numerosos recortes de plástico, una balanza de precisión, un rollo de alambre plastificado (para anudar bolsitas) y 570 €.

En el registro de Cirilo se le intervinieron 1.250 €.

Para la Sala de instancia, los hechos que determinan la participación de los recurrentes, se basan en los siguientes elementos probatorios:

- En el caso del recurrente Hipolito , la prueba fundamental parte de su reconocimiento de hechos ante el Juzgado de Instrucción, si bien en el plenario se acoge a su derecho a no declarar. Por ello, se introdujo su declaración ante el Juzgado de Instrucción en virtud del art. 714 de la LECRIM . Además declararon los agentes policiales que encontraron el paquete con la sustancia debajo del asiento de la copiloto Tania , con un total de 993 gramos de cocaína y una riqueza media del 61,8%. En tercer lugar, en la declaración en el plenario la coimputada Tania , incrimina directamente al Sr. Hipolito , ya que reconoce que le acompañaba en ese viaje para transportar la droga a cambio de sustancia estupefaciente porque es adicta. Reconoce haber estado en una reunión previa para traer el paquete desde Alcorcón, donde subió al piso, bajó la bolsa y la puso en sus pies.

- En relación a la participación del recurrente Cirilo , ha quedado acreditada por las declaraciones de los agentes policiales que relataron el seguimiento que efectuaron hasta la detención del recurrente con Iván , así como la investigación que realizaron a través del teléfono del primero, para conocer la llegada de un contenedor a Valencia que contenía 107 paquetes, con un peso de 106 kilos y 900 gramos de cocaína con una riqueza media del 77,5%. El mensaje que el recurrente cuestiona que fuera dirigido a él decía exactamente que "frenara el carro, que minara el apartamentito", alertando así a éste para que paralizara la operación de la recepción de la sustancia en el contenedor hasta nuevo aviso. Ciertamente el número de teléfono, del que recibe estas instrucciones, es desconocido para la policía, pero les permite llevar a cabo la investigación sobre la procedencia y el posible contenido del contenedor que va a llegar y que incluye la gran cantidad de cocaína antes descrita. Del mismo modo, declararon los agentes sobre la existencia de conversaciones con lenguaje encriptado, del recurrente con Celso , en las que pueden deducirse peticiones de sustancia estupefaciente con la palabra "coca-cola". Queda además acreditado su concierto con el procesado Iván , quien reconoce los hechos y mantiene conversaciones con el acusado para entregarle sustancia y son detenidos ambos a la vez en el domicilio de Iván , donde se incautan 9 envoltorios de plástico que contenían un total de 199,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 28% y 81,5 gramos de cocaína, con una riqueza media del 32,5%, así como numerosos recortes de plástico, una balanza de precisión, un rollo de alambre plastificado (para anudar bolsitas) y 570 €. Además el recurrente porta en el momento de ser detenido 1.250 euros.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la comisión de los hechos por parte de los dos recurrentes. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a sus respectivas participaciones no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

1. Según los recurrentes, concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada porque la investigación de los hechos comienza en el año 2008 y el juicio no se celebra hasta enero de 2013.

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

   En sentencias de esta Sala (de 18 de julio de 2002 , 4 de abril de 2003 ) se ha establecido la excepcionalidad para apreciar una atenuante como muy cualificada. Se trata de un concepto que el Código Penal no define, debiendo recurrirse al criterio jurisprudencial para su conceptuación que señala que para alcanzar una atenuante una superior entidad comparada con la normal o no cualificada habrá de tenerse en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias de hecho y cuantos elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

3. En el caso que nos ocupa, no se hace referencia en el desarrollo del motivo, a los periodos concretos de inactividad procesal imputable al órgano jurisdiccional. Además no se había planteado en ningún otro momento procesal anterior, la concurrencia de esta atenuante. Por ello la Sala de instancia no ha examinado si existen periodos en los que la causa haya estado paralizada excesivamente como para apreciar dicha atenuación. Una vez examinadas las actuaciones, no se aprecia ningún periodo de paralización excesivo que justifique la aplicación de la atenuante solicitada, ni mucho menos como muy cualificada.

   La causa tiene varios acusados, lo que supuso más complejidad en su tramitación. No se aprecia una demora irrazonable e injustificada, que sea expresiva de la inatención del deber de impulso procesal de oficio que atañe a los órganos judiciales que han conocido de las actuaciones.

   El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Celso

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 18 y 24 de la CE .

1. Según el recurrente, se debe declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas de este procedimiento, ya que el oficio policial que las solicita, no aporta ningún elemento objetivo que las justifique. No se concretan los contactos que la policía asegura que ha mantenido el recurrente.

2. En STS 372/2012, de 29 de abril , hemos dicho que en la resolución que determine la adopción de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones deberá figurar la identificación del delito cuya investigación la hace necesaria, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

   La STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en los supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque.

   Por otra parte, hemos reiterado que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal ( SSTS 497/2005, de 20 de abril ; y 485/2007, de 28 de mayo ).

3. En el caso que nos ocupa, del oficio policial cuestionado de fecha 3 de julio de 2008, se desprende lo siguiente: a) que los funcionarios solicitantes explican convenientemente la razón de la intervención de los teléfonos pertenecientes al recurrente y a Florencio , fruto de las investigaciones llevadas a cabo o de las vigilancias o seguimientos, y así se expone con absoluta concreción que Florencio se encarga de guardar la sustancia estupefaciente propiedad del recurrente en pisos de seguridad, de conseguir compradores y de ejecutar materialmente las adquisiciones; b) que en la correspondiente resolución judicial de fecha 4 de julio de 2008, en forma de auto, se hace expresa referencia a lo expuesto por los funcionarios policiales como fundamento de la petición de intervención (Fundamento de Derecho Cuarto); c) que en dicha resolución se precisa también el objeto de la investigación perseguida (supuesto delito contra la salud pública); y d) que igualmente se precisa el alcance de la medida de intervención (observación, escucha, grabación), su duración de un mes, con la consiguiente dación de cuenta del resultado (entrega de transcripciones escritas) y finalmente, los funcionarios a los que se encomendaba la realización material de la intervención: Funcionarios del Grupo I de estupefacientes, UDYCO de la Comisaría Provincial de Alicante.

   Por tanto no es posible apreciar ninguna vulneración de alcance constitucional en la intervención telefónica de autos: existe petición fundada, auto motivado, proporcionalidad de la medida, habida cuenta de la gravedad del hecho investigado, suficiente concreción del mismo, alcance de la intervención, duración de la misma, funcionarios a los que se encomienda y obligación impuesta de dar cuenta del resultado. De ello, debe concluirse que al no apreciarse vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, tampoco puede ser de aplicación al presente caso, como pretende la parte recurrente, lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ , según el cual "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECRIM .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Según el recurrente, la Audiencia Provincial ha fijado la pena de multa sin practicar prueba alguna sobre el valor de la droga. Concretamente se condena al recurrente al pago de la cantidad de 71.476 euros de multa. El contenido del dictamen pericial sobre la valoración de la droga no fue introducido en el juicio oral, y no estuvo presente en el debate contradictorio, ya que no declaró ningún funcionario policial al respecto del informe sobre el valor económico de la sustancia intervenida.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Si bien es cierto que la doctrina de esta Sala entiende que cuando la sentencia no indica cuál es el valor de la droga intervenida no procede la imposición de la multa proporcional, pues se desconoce la base que ha de tomarse al respecto (por todas, STS 28-2-2002 ), no menos verdad es que hemos permitido que se imponga la citada multa cuando el valor queda acreditado por remisión de la sentencia a lo dicho en el oportuno informe pericial.

3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que el alijo de cocaína que el recurrente preparó para que lo recogiera en Madrid el procesado Hipolito , era una bolsa con 993 gramos de cocaína, una riqueza de 61,8% y un precio de venta a terceros de 71.476 euros. Dicha cantidad procede de la valoración de la sustancia realizada por los agentes de policía (folio 1016 de las actuaciones) de conformidad con la tabla de precios medios en el mercado referidos a la fecha de la incautación.

   No existe infracción de ley porque el art. 368 del Código Penal ha sido correctamente aplicado. Apreciada la corrección de la subsunción, procede imponer una multa que se debe fijar de acuerdo con el valor de la droga objeto del delito. En este caso, el Tribunal opta por imponer como multa el mismo valor de la droga, en la cantidad de 71.476 euros, dado que la misma se iba a destinar a su venta a terceros.

   Se trata de un valor acreditado en autos y susceptible de ser obtenido a través de los actos de distribución concretos de la sustancia.

   Por otro lado, examinado el escrito de conclusiones provisionales del recurrente, la impugnación de la prueba pericial que sostiene en el desarrollo del recurso, se hace de forma genérica y sobre todo en lo relativo al análisis de la droga, sin hacer referencia alguna al informe pericial sobre el valor de la misma. Tampoco impugnó el valor de la droga al elevar su escrito de conclusiones a definitivas.

   En definitiva, la cuantía de la multa es correcta y proporcionada atendiendo al valor de la sustancia que consta en el folio 1016 de las actuaciones y a su destino, la venta a terceras personas.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: