ATS, 4 de Febrero de 2014

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2014:704A
Número de Recurso419/2013
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de DOÑA Encarna , presentó el día 3 de enero de 2013 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) en el rollo de apelación nº 465/2012 , dimanante de los autos de divorcio nº 191/2010 deI Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo.

  2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 16 de enero de 2013, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

  3. - La Procuradora Dº Paula Mª Guhl Millán, en nombre y representación de DOÑA Encarna , presentó escrito con fecha 28 de febrero de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. No se ha personado, ante esta Sala, DON Jose Ramón como parte recurrida.

  4. - Por Providencia de fecha 8 de octubre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

  5. - Mediante escrito presentado el día 31 de octubre de 2013, por la parte recurrente se muestra su oposición a las causas de inadmisión, puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC.

  6. - La parte recurrente está exenta de efectuar el deposito para recurrir, exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, al tener concedida la justicia gratuita, en virtud de lo dispuesto en el art 6.5 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - El recurso de casación interpuesto, tiene por objeto una Sentencia de segunda instancia, dictada en un proceso de divorcio, con medidas, y dictada igualmente con posterioridad a la vigencia de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación.

    La parte recurrente, interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , recurso que desarrolla en un motivo único, por infracción del art 96 CC , en la interpretación de que el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar, debe ser atendiendo al interés familiar más necesitado de protección. Alega interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, cita por un lado además de la recurrida, las sentencias de AP de Baleares, Sección 4ª, de 18-6- 2012 , y la de la AP de Madrid Sección 24ª de 6-6-2012 , que atribuyen el uso de la vivienda a ambos cónyuges de forma temporal, y en sentido contrario, las de la AP de Murcia, Sección 4ª, de 23-2-2012, la de AP de La Coruña, Sección 4ª, de 22- 12-2011, y la de la AP de Cádiz ,Sección 5ª, de 19-7-2011, que atribuyen el uso a uno solo de los cónyuges.

  2. - Así planteado, el recurso de casación ha de ser inadmitido por incurrir en varias causas de inadmisión: a) por inexistencia del interés casacional alegado, por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ( art 483.2.3º en relación con el art 477.2.3 LEC ), por falta de justificación del mismo, porque para tenerse por acreditado el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales es necesario invocarse, sobre la misma cuestión, dos sentencias firmes, y colegiadas de una misma sección de una misma Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario a otras dos sentencias, colegiadas, también firmes de una misma sección, debiendo ser ésta última distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial, tal y como exige el Acuerdo de esta Sala sobre Criterios de Admisión de los Recursos de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal de 30 de diciembre de 2011, lo que no cumple la parte recurrente en su escrito de interposición donde cita además de la recurrida dos sentencias, las sentencias de AP de Baleares Sección 4ª de 18-6-2012 , y la de la AP de Madrid Sección 24 de 6-6-2012 , cada una de una audiencia diferente, y como contradictorias cita tres sentencias, cada una de una Audiencia Provincial diferente, de manera que no se distinguen dos sentencias de una misma Audiencia y Sección que resuelvan en sentido contrario a otras dos de una misma sección y Audiencia, distinta de las anteriores, justificación que corresponde siempre a la parte recurrente. b) también incurre el recurso, en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia invocada como contradictoria solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la AP ha considerado probados en la sentencia recurrida ( art 483.2.3º en relación con el art 477.2.3 LEC ), porque la contradicción en el sentido de las sentencias que alega, se basa en la apreciación de amparar el interés más necesitado de protección, no existiendo menores, necesidad de protección que se ha valorado, en base a la prueba, concreta en cada caso, de manera que no existe esa contradicción si se tiene en cuanta los hechos acreditados en el caso de la sentencia recurrida, que le llevan a concluir, después de la valoración conjunta de la prueba, que no existe un interés preferente a proteger, no existiendo hijos en el matrimonio, con unos ingresos de ambos cónyuges, muy similares: " la esposa viene a percibir poco más de 800 euros mensuales, más las pagas extraordinarias. El esposo viene a percibir poco más de 1.000 euros mensuales por razón de su trabajo." , no habiendo perdido la vivienda, en arrendamiento con opción de compra, por ambos, el carácter de hogar familiar, y habiendo vuelto el esposo a Madrid en febrero de 2010; base fáctica, que no puede alterarse en casación, y solo con la modificación total o parcial de esos hechos podría llegarse a una modificación del fallo, por lo que incurre en la causa de inadmisión citada, conforme el Acuerdo de esta Sala sobre Criterios de Admisión de los Recursos de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal de 30 de diciembre de 2011.

  3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación formulado, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Encarna , contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) en el rollo de apelación nº 465/2012 , dimanante de los autos de divorcio nº 191/2010 deI Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarla a la parte recurrida no personada, a través de su representación procesal, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, solo a las partes comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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