ATS, 4 de Febrero de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2014:675A |
| Número de Recurso | 845/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.
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- La representación procesal de DON Jesús Carlos presentó el día 8 de abril de 2013 escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 107/2012 , dimanante de los autos de divorcio nº 12/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 9 de abril de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
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- La Procuradora Dª. Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de DON Jesús Carlos presentó escrito de fecha 18 de abril de 2013, personándose en concepto de parte recurrente. Doña Vicenta se ha personado como parte recurrida, por escrito de fecha 8 de mayo de 2013, en representación de DOÑA Concepción . Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por Providencia de fecha 10 de septiembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 27 de septiembre de 2013 la parte recurrida, formulaba alegaciones y solicitaba la inadmisión de los recursos, mientras que el recurrente, por escrito presentado con fecha 4 de octubre de 2013 alega que los recursos cumplen con todos los requisitos legales para su admisión. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 23 de octubre de 2013 interesa la no admisión del recurso .
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación se interpone por el demandado en el proceso de divorcio con medidas, a favor de menores, hijas del matrimonio. El recurso se formula tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , por presentar dicha sentencia interés casacional, porque se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, desarrollándose el recurso de casación en un motivo único, por infracción o vulneración del art 92.9 CC en relación con el art 348 LEC y del art 24 CE , por vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, con cita de las sentencias de la Sala de 11 de marzo de 2010 , 25 de mayo de 2012 , 1 de octubre de 2010 y 22 de julio de 2011 . También interpone recurso extraordinario por infracción procesal, desarrollado en cuatro motivos, el primero, por vulneración de los arts 24 y 120.3 CE y los arts 209.3 y 218 LEC . En el segundo se alega vulneración el art 24 CE y del art 9.3 CE en la interpretación de la prueba y en su valoración. En el tercero se alega vulneración del art 24 CE y del art 348 LEC , por error en la valoración de la prueba; y en el cuarto, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE por aplicar una norma declarada nula por el TC. Vulneración dela art 92.6 CC .
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- Centrado así el recurso de casación, y correspondiendo ser examinado este recurso, con carácter previo al extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la Disposición Final 16ª ,Regla 5ª, LEC , el mismo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del TS invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos, que la Audiencia Provincial ha considerado probados ( art. 483.2 , 3 de la LEC en relación con el art. 477.2.3 de la misma Ley ), por cuanto la recurrente cita en su recurso, en justificación del interés casacional sentencias de la Sala que establecen una serie de criterios para la concesión de la custodia compartida, sosteniendo la recurrente que se ha vulnerado esa doctrina al no concederse la custodia compartida, eludiendo que la sentencia objeto de recurso, lo que hace es aplicar esa doctrina al caso concreto, donde después de la valoración probatoria, concluye que no se tienen razones, en base a la prueba, por las que variar la custodia concedida a la madre, y se mantiene un reparto igualitario del tiempo disponible de las menores entre uno y otro progenitor, haciendo a ambos corresponsables respecto de ellas y con el mismo grado de implicación directa en su crianza, sin que incumban a la progenitora femenina superiores derechos de los que ostente el progenitor masculino en los tiempos en los que le corresponde estar con las niñas; la sentencia recurrida hace mención de circunstancias de hecho, que hacen que sea prudente optar por este sistema y que la sentencia expresa en su Fundamento de Derecho Segundo: " ...habida cuenta la tensión que preside la relación interprogenitores, la ausencia de proyecto educativo común, al menos tras la ruptura, la oposición frontal de la madre a tal alternativa, y el hecho cierto de que en el tiempo ha sido la madre quien ha conciliado en la práctica vida laboral y familiar, a diferencia del padre, pese a la flexibilidad horaria facilitada a este por la empresa a la que viene prestando sus servicios." , por lo que, si se tiene en cuenta estos hechos acreditados a través de la prueba, ninguna vulneración de esa jurisprudencia existe y solo omitiendo total o parcialmente esos hechos que la AP tiene por acreditados, podría llegarse a modificar el fallo recurrido, con lo que procede la inadmisión del recurso de conformidad con el Acuerdo de esta Sala de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. A mayor abundamiento, en el desarrollo del recurso, la parte recurrente, pretende la revisión de la valoración probatoria, como se demuestra por la cita, como infringidos de los arts 348 LEC y art 24 CE , y la referencia que hace en la fundamentación del motivo, del resultado del informe del gabinete psicosocial, debiéndose recordar a la parte que las infracciones sobre pruebas o su valoración, y art 24 CE , son de naturaleza procesal, no sustantiva, y por tanto exceden del recurso de casación, y solo pueden ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, de la LEC 2000 .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts 473 y 483.4 LEC 2000 , dejando sentado los arts 473.3 y 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles los recursos, tal circunstancia supone la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts 473. 2 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DON Jesús Carlos contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 107/2012 , dimanante de los autos de divorcio nº 12/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
