ATS 25/2014, 16 de Enero de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:593A
Número de Recurso10929/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución25/2014
Fecha de Resolución16 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 21/2012 dimanante del Sumario 4/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus, se dictó sentencia, con fecha 29 de julio de 2013 , en la que se condenó a Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 13 años, con acceso carnal por vía bucal, del art. 183 CP , en relación con el art. 74 CP , de un delito de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico con menor de 13 años del art. 189.1 a ) y 3 a) CP , y de un delito de posesión de material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado menores del art. 189.2 CP , concurriendo en todos ellos la atenuante analógica muy cualificada de inteligencia límite e inmadurez asociada, a la pena de cinco años de prisión por el primer delito, dos años y seis meses de prisión por el segundo, y multa de tres meses con una cuota diaria de 4 euros por el tercero; y a indemnizar al menor Victorio ., en la cantidad de 10.000 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Leonardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Albadalejo Martínez, articulado en cinco motivos por infracción de ley, por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca la infracción de los arts. 1 , 4 , 5 , 7 , 10 , 14 , 19 , 20 , 21 , 28 , 74 , 179 , 180 , 181 , 182 , 183 y 189 CP .

  1. En el desarrollo del motivo defiende: que el acusado carece de conciencia de la ilicitud penal de sus actos, por lo que se debió apreciar un error invencible del art. 14 CP ; que la conducta de introducirse un miembro corporal de la víctima en la propia boca del acusado ("chupar el pene"), no está contemplado en la norma penal aplicada ( art. 183 CP ); que la edad mental del acusado en el momento de comisión de los hechos era de 17 años, por lo que se debió aplicar el art. 19 CP ; que se debió apreciar la eximente de anomalía psíquica o al menos la incompleta, ya que para él lo que hacía eran "juegos" y no podía comprender la ilicitud de los hechos, por lo que se debieron rebajar las penas dos grados y no sólo uno.

  2. El cauce casacional utilizado ( art. 849.1º LECrim .), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente ( STS 200/2013, de 12 de marzo ).

  3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado que: "1. Se declara probado que el acusado Leonardo , nacido el NUM000 /1982, sin antecedentes penales, conoció en el año 2010 al menor Victorio ., nacido el día NUM001 /2002, en el bar El Sevillano situado en el Paseo Boca de la Mina de Reus, establecimiento frecuentado por el acusado y la familia del menor. El acusado, entabló amistad con el menor, jugando a la pelota, a juegos de ordenador, pasando mucho tiempo en su compañía.

    En ocasiones, cuando se quedaban solos en un paseo de tierra poco transitado sito en las proximidades del Paseo Boca de la Mina de Reus, ubicado en las afueras de la ciudad, próximo al bar, o incluso en el domicilio del propio menor sito en el PASEO000 nº NUM002 , convenció en numerosas ocasiones a lo largo del año 2011 al menor para que accediera a mostrarle sus genitales, los cuales el acusado fotografiaba y tocaba, realizando en varias ocasiones felaciones al menor, lo que sucedió entre enero y julio de 2011.

    En concreto, los días 04/01/2011, 05/01/2011, 19/03/2011, 02/04/2011, 22/04/2011, 11/06/2011, 12/06/2011, 02/07/2011 y 16/07/2011, esto es, cuando el menor tenía 8 años, fotografió al menor desnudo, enseñando sus genitales, apareciendo en alguna de las instantáneas el propio acusado junto al menor, y en varias de ellas realizando el acusado tocamientos en sus genitales, sujetando el acusado el pene del menor con la mano tras haberle retirado el prepucio, exponiendo el glande.

    Dichas fotografías las almacenó el acusado en su ordenador portátil, en la ruta C:/USERS/ADMINISTRADOR/PICTURES/MI NIÑO I -nombre reservado-, con un total de 366 archivos fotográficos tomados en los días 04/01/2011, 05/01/2011, 19/03/2011, 02/04/2011, 22/04/2011, 11/06/2011, 12/06/2011, 02/07/2011 y 16/07/2011, con la Cámara 7MP-9CGH y los teléfonos móviles Nokia N85 y Nokia N800. Unos 20 a 60 fotogramas fueron tomados en cada una de esas sesiones.

    El acusado no compartió dichas fotografías con terceras personas ni tampoco a través de Internet.

    1. El acusado, desde el día 27/10/2010 a las 0,25 horas, y hasta el día 15/11/2011, desde su domicilio, ubicado en la CALLE000 , a través de Internet, cuyo acceso le facilitaba la empresa ONO que él mismo había contratado, a través del router NUM003 , y utilizando el programa GIGATRIBE, en el que se registró en fecha 13/04/2010, operando con el nombre de usuario " Bola ", y en el que tenía como contactos agregados, a PEDOBOYS12, BOYLOVE13, ILOVEPRETEENSBOYS, PRETEENPEDO, KIDSFUCKING, entre otros muchos con nombres alusivos a pedofilia, realizó descargas para su uso personal de diversas carpetas y archivos identificados con nombres alusivos a pedofilia o pornografía infantil, que contenían imágenes de menores de edad e impúberes realizando actividades de contenido sexual tales como felaciones, coitos, o penetraciones anales.

      Con motivo de las investigaciones efectuadas por el FBI y EUROPOL, se llevó a cabo el día 15/11/2011, a las 10 horas, entrada y registro en el domicilio del acusado, fue intervenido el router MAC 00:23:BE:F2:06:CA, diversos soportes informáticos, entre ellos, el disco duro de su ordenador portátil marca BEEP de uso personal, con usuario Leonardo , y contraseña nº NUM004 que proporcionó a los agentes. En la carpeta C:/USER/ADMINISTRADOR/DOCUMENTS/DESCARGAS/GIGATRIBE/ Bola , almacenaba archivos con contenido pornográfico, distribuidos en 42 carpetas, que ocupaban 25.2 GB, de los cuales 1200 eran archivos de vídeo, 800 de imágenes, 700 encontraban en proceso de descarga, y 33.000 habían sido descargados parcialmente, muchas de esas descargas habían sido activadas ese mismo día a las 9:23 horas, momentos antes de iniciarse la entrada y registro. Entre esas descargas se encontraba la orden de descarga de "7yo+man". También se encotraron, mediante la utilización de herramientas forenses, los nombres de diversos ficheros borrados alusivos a pornografía infantil.

      No ha quedado acreditado que el acusado llegase a distribuir estos archivos a terceros, ni que los poseyese con ese fin.

    2. También se encontró en ese mismo disco duro una carpeta de descargas "My Shared Folder" correspondiente al programa ARES, de intercambio de archivos, que contenía 48 archivos de vídeo, muchos de ellos en proceso de descarga, conteniendo algunos de los ya descargados imágenes de niños, varios de ellos impúberes, con edades claramente inferiores a 13 años, en actitudes, posiciones, o realizando actividades de contenido sexual, masturbatorias, coitos, felaciones, etc., entre ellos los ficheros "3nena pornografía infantil-aye7( Teofilo 9 años(hayyy tioooooo).mpg" y "hombre se coje a un niño.avi".

      En el escritorio se encontró una carpeta con nombre "NUEVA CARPETA" en la que se contenían 6 vídeos, 3 de ellos con títulos y fotogramas de sexo de menores.

      También fueron intervenidos al acusado memorias USB, las cuales habían contenido archivos, ya borrados por el acusado, con nombres alusivos a las referencias utilizadas en el entorno pedófilo.

      En la entrada y registro se encontró un teléfono móvil Nokia N85 y una cámara de fotos digital 9GGH de color roja.

      Al tiempo de los hechos el acusado tenía un coeficiente intelectual aproximado de 69, con retraso mental ligero o bordeline, con problemática infantil, tanto familiar como escolar, sin apenas amistades, frecuentemente era objeto de burlas debido a su morfotipo y a su dificultad en las relaciones personales, con aislamiento social, falta de recursos para interrelacionarse con personas adultas, tendencia a las actividades solitarias o con menores, que evitasen contacto afectivo emocional o simplemente social con otros adultos, sintiéndose incómodo, temeroso, tímido, o incluso avergonzado, suponiendo para él menor trauma emocional las relaciones afectivas con animales y con niños preadolescentes, los cuales se ajustan más que los adultos a su capacidad psíquica. Conocía las repercusiones de sus actos, que minimizaba, con distorsión del concepto de amistad en aspectos relacionados con el sexo, los cuales entendía más como un juego que como un acto adulto y maduro, de tal modo que la merma de capacidades cognitivas con inteligencia límite o bordeline condicionaba la minimización o banalización de la repercusión de sus conductas sexuales, al plantearse estas como nuevas experiencias o como conductas que por su inmadurez consideraba normales".

  4. El motivo se construye al margen del hecho probado, a cuyo tenor resulta obligado ceñirse dado el cauce de error iuris invocado.

    Respecto al grado de imputabilidad, se razona por el Tribunal de instancia en el motivo tercero para llegar a esas conclusiones fácticas, sobre la base de las pruebas periciales practicadas y especialmente por el informe forense, que el acusado "aunque conocía las repercusiones de sus conductas sexuales, las minimizaba o banalizaba, al presentar distorsión del concepto de amistad en aspectos relacionados con el sexo, los cuales entendía más como un juego que como un acto adulto y maduro, debido a la merma de capacidades cognitivas derivada de su inteligencia límite o bordeline, que le llevaban a planteárselas como nuevas experiencias o como conductas que por su inmadurez consideraba normales"; se apostilla eso sí que "la afectación del sujeto por un bajo nivel intelectivo (el acusado al tiempo de los hechos tenía un coeficiente intelectual aproximado de 69, lo que supone un retraso mental ligero o borderline), que está en el límite, en la línea de separación (borderline) con la oligofrenia, pero sin llegar a esta, hubiera merecido únicamente la apreciación de una simple atenuante analógica, no obstante, por la repercusión que ésta ha tenido en su inmadurez social y sexual, consideramos que el efecto de estas anomalías merma de forma seria e intensa, pero no excluye totalmente, las bases de imputabilidad...".

    No cabe pues apreciar que no fuera en absoluto capaz de comprender la ilicitud de su conducta, razón por la cual se estima la concurrencia de una atenuante muy cualificada pero no la eximente de anomalía psíquica ni el error invencible. De otra parte hay que tener en cuenta que las conductas imputadas, especialmente la de posesión y distribución de pornografía infantil requieren un grado de inteligencia y de conocimientos informáticos incompatibles con una anulación total o especialmente intensa de las capacidades de querer, entender y obrar.

    En ese plano de la imputabilidad se ha de incardinar el tema de la edad mental del sujeto activo y no como desea ahora el recurrente, de manera desenfocada, en torno a la supuesta minoría de edad del art. 19 CP , pues es evidente que el acusado había superado la edad biológica de 18 años al momento de comisión de los hechos (sobre este aspecto volveremos más adelante).

    Se aplicó correctamente el tipo agravado de abusos sexuales. En el Pleno no Jurisdiccional de 27 de mayo de 2005 se acordó que "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder". Acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo , y en la STS nº 102/2012, de 16 de febrero , en la primera de las cuales se dice lo siguiente: "La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo "se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo.".

    El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

SEGUNDO

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

  1. Sostiene que los "documentos" que cita demuestran el error en la apreciación de la prueba en tres aspectos: error en la identificación del sujeto; error en la reiteración de los hechos apreciada de un modo contrario al resultado de la prueba practicada; y error en la determinación de la edad penal.

  2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

  3. No existe duda alguna de que el acusado era el usuario " Bola " y que desde su domicilio y ordenador realizó descargas para su uso personal de pornografía infantil.

    Respecto al número de felaciones y a las fechas en que se produjeron, aunque no se pudo concretar cuántas veces y en qué fechas concretas, si que, a la luz fundamentalmente de la declaración del menor y del propio acusado, se pudo especificar que el acusado realizó en varias ocasiones felaciones al menor y que, además y al menos, ello sucedió entre enero y julio de 2011.

    En cuanto a la edad mental del inculpado, lo cierto es que la Sala de instancia no se aparta de lo que se apreció en el informe forense. Ya veremos que con independencia de que la edad mental en el momento de los hechos fuera inferior a los 18 años, no procede en ningún caso aplicar el art. 19 CP , pues ese aspecto afecta a la imputabilidad. La menor edad es aplicada con base a unas consideraciones estrictamente cronológicas (y esto no se discute) que no tienen en cuenta la capacidad psíquica real del sujeto activo, para cuya incidencia hay previstas otras normas penales diferentes ( arts. 20 y 21 CP , especialmente).

    El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

    El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

TERCERO

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

  1. Considera predeterminantes las siguientes frases: "realizando en varias ocasiones felaciones al menor, lo que sucedió entre enero y julio de 2011", lo que predetermina la condena del art. 182 CP ; "fotografió al menor desnudo", lo que predetermina la condena del art. 189 CP ; "realizó descargas para su uso personal", lo que predetermina la condena del art. 189.2 CP .

  2. Como dijimos, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291 /2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; que tengan valor causal respecto al fallo; y que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación."

  3. En el caso, en el relato de hechos probados no se incorpora ningún concepto jurídico y, precisamente, se ofrece una narración puramente fáctica de lo sucedido y comprensible para cualquiera. La expresión "felación" no es en modo alguno una expresión que encierre un significado técnico jurídico, sino que antes bien define en términos fácticos en qué consistieron los "abusos sexuales". Las otras dos frases evidentemente se limitan a describir en términos estrictamente fácticos las conductas imputadas. Desde luego las frases transcritas por el recurrente no determinan ningún "vacío fáctico" sino, muy al contrario, la adecuada cumplimentación descriptiva del hecho que justifica -y solamente en ese sentido predetermina- el fallo. Plantea en realidad el recurrente una cuestión de valoración de prueba, ajena por completo al motivo formal invocado.

    El motivo, por tanto, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

CUARTO

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

  1. Se considera cometido el referido vicio formal al no haber resuelto la sentencia sobre las alegaciones de insuficiencia de edad penal en el acusado.

  2. De entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

    Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.

  3. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

    No se silenció esa cuestión sino que se abordó, por cierto tal y como había sido entonces propuesta correctamente en conclusiones provisionales elevadas a definitivas. En efecto, en conclusiones se instó la apreciación de las circunstancias eximentes del art. 20.1 y 3 CP "dada la alteración en el conocimiento que sufre y que le impide ser consciente del desvalor". En relación con esas circunstancias se solicitó en ese mismo escrito la prueba consistente en que "por perito judicial competente se determine si la edad mental del acusado se corresponde con su edad biológica y, en su caso, se determine su verdadera edad mental, así como si, por sufrir alteraciones en la percepción, tiene alterada la conciencia de la realidad, y en qué grado. En suma y a la postre; con el fin de que se pronuncie sobre si Leonardo era consciente y a conciencia infringió el ordenamiento definitivo".

    A esta cuestión se ofreció explícita y fundada respuesta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

    La alegación de que se debe apreciar la minoría de edad, teniendo en cuenta la edad mental del sujeto activo en el momento de comisión de los hechos, se enfrenta al criterio reiterado por esta Sala en SSTS 1299/1999, de 24 de septiembre , 733/2000, de 27 de abril y 154/2009, de 6 de febrero , y más recientemente en STS 922/2012, de 4 de diciembre , en la que expresábamos que: "Por lo que se refiere a la edad próxima a los dieciocho años esta Sala se ha pronunciado recientemente en la STS 154/2009, de 6 de febrero , diciendo que "por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la Legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito".

    Este criterio constituye una doctrina consolidada de esta Sala, recogido en sentencias como la núm. 1299/1999, de 24 de septiembre o la 733/2000, de 27 de abril , en la que se expresa que "la menor edad en nuestros códigos penales viene siendo aplicada en base a unas consideraciones estrictamente cronológicas que no tienen en cuenta nunca la capacidad psíquica real del sujeto al que se refieren, para cuya incidencia hay previstas otras normas penales diferentes (...) hay que partir de esa naturaleza objetiva que sólo tiene en cuenta para su aplicación el dato cronológico de la edad. Al día siguiente del aniversario correspondiente ya es aplicable el sistema de la mayoría de edad penal, sin posibilidad alguna de aplicación para estos supuestos de la circunstancia atenuante por analogía del actual art. 21.6ª que se corresponde con la del art. 10.10ª del CP anterior. Respecto de un joven que ya había cumplido los 18 años cuando delinquió, no cabe atenuación alguna de su responsabilidad criminal en consideración a su edad".

    En la STS 1638/98, de 29 de diciembre , se señala que: "Tampoco es de apreciar una atenuante analógica de menor edad en base a los arts. 19 , 21.1 y 21.6 CP . La edad de 18 años no determina una menor culpabilidad ni la gravedad de la culpabilidad aumenta con la edad. La ley penal excluye a los menores de 18 años de su régimen, o establece en las normas todavía vigentes una atenuación de la pena, por razones que no tienen su razón de ser en la menor culpabilidad, sino en consideraciones preventivo- especiales: se admite como premisa político-criminal que es conveniente evitar que, por debajo de cierta edad, una persona sea introducida en el sistema penal, pues se piensa que todavía es posible completar su educación social con medios predominantemente pedagógicos. Por estas razones, que el autor sea menor de 18 años, aunque tenga efectos sobre la duración de las penas, no puede ser considerado una eximente o una atenuante, sino un elemento que define al sujeto del derecho penal. Por sí solo el límite de 18 años no determina ni una mayor ni una menor culpabilidad y no puede ser considerado, por lo tanto, como una eximente incompleta, dado que tampoco tiene la menor incidencia en la gravedad de la ilicitud".

    En el mismo sentido la STS 1050/2002, de 6 de junio , descarta la posibilidad de una atenuante analógica a la de menor edad porque "el art. 19 CP no establece una atenuante con la que cualquier otra circunstancia no prevista en la ley pueda tener analogía sino, sencillamente, el límite que marca la diferencia entre la responsabilidad penal del mayor de edad y la del menor".

    Legalmente, mayor de edad se es o no se es, pero no se prevé que se pueda ser penalmente mayor de edad de forma incompleta. La minoría de edad no se integra a base de requisitos que permitan considerar una situación incompleta por ausencia de alguno, ni es divisible o graduable, por lo que la doctrina jurisprudencial no acepta una minoría de edad incompleta que pueda dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica.

    Por ello, en los casos de acreditada inmadurez mental del agente que ya ha cumplido 18 años lo que procede no es la atenuante analógica con la minoría de edad, sino, en su caso, la eximente incompleta o la atenuante analógica referidas a la anomalía o alteración psíquicas. Esta Sala ha admitido que pudieran encauzarse casos de acreditada inmadurez por la vía de la atenuante analógica con la anomalía psíquica ( STS 948/2000, de 29 de mayo y 1050/2002, de 6 de junio ).

    El tema fue abordado, en fin, desde la óptica correcta y enfocada: el grado de imputabilidad del agente que, sin duda, en la fecha de comisión de los hechos había superado la edad penal, tenía 28 años puesto que había nacido el NUM000 de 1982, de suerte que el art. 19 CP no era aplicable.

    Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).

QUINTO

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

  1. Considera que se ha vulnerado ese derecho fundamental al aplicar un interpretación extensiva de un concepto penal, concretamente el de "acceso" del art. 183 CP , reiterando lo expuesto en el motivo primero.

  2. Hemos de remitirnos a lo expresado en el ordinal primero de esta resolución al contestar a idéntica cuestión, promovida entonces como infracción de ley por indebida aplicación de precepto penal sustantivo.

El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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