ATS, 4 de Febrero de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2014:662A |
| Número de Recurso | 164/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.
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- La representación procesal de DON Plácido presentó el día 21 de noviembre de 2012 escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 9 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 32/2012 , dimanante del incidente concursal nº 824/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 Mercantil de Ciudad Real.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de enero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- El Procurador Don Antonio R Rodríguez Muñoz, presentó escrito en fecha 24 de enero de 2013, personándose en nombre y representación de DON Plácido , como parte recurrente. No se han personado la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ni "CR AEROPUERTOS, S.L." como partes recurridas.
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- Por Providencia de fecha 5 de noviembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado con fecha 28 de noviembre de 2013 la representación de la parte recurrente entendía que los recursos debían admitirse por cumplir con los presupuestos y requisitos legales. La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones.
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- Por la parte recurrente, se ha efectuado el depósito preciso para recurrir de conformidad con lo exigido por la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso se formula por la parte demandada en un incidente concursal de reintegración, e impugnación, tramitado en atención a su materia. El recurso de casación se formula tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , por infracción del art 217 de la Ley de Sociedades de Capital , y presentar dicha sentencia interés casacional porque se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que emana de las SSTS de 9 de mayo 2001 , 27 de marzo 2003 , 15 de junio de 2006 , 29 de mayo de 2008 , 24 de abril de 2007 , 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 , y de 10 de septiembre de 2007 , que a su vez contiene referencia a otras, en cuanto estas sentencias son representativas de lo que llama la parte recurrente "tesis dualista o permisiva", que admite que un consejero de administración o administrador único pueda también tener un contrato laboral de alta dirección, en contradicción con la tesis de las sentencias de 22-12-1994 y 21 de enero de 1991 , que son defensoras de la "tesis del vínculo ", que excluye la existencia de un vínculo laboral cuando la misma persona se encuentra vinculada a la sociedad como órgano mercantil. También alega la parte, aunque no lo desarrolla, "la necesidad de modificar la jurisprudencia en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia".
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- Centrado así el recurso de casación, el mismo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues planteado el recurso ,en definitiva, en la oposición a la jurisprudencia de la Sala, con cita de las sentencias de SSTS de TS de 9 de mayo 2001 , 27 de marzo 2003 , 15 de junio de 2006 , 29 de mayo de 2008 , 24 de abril de 2007 , 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 , de 10 de septiembre de 2007 , cuya doctrina es que para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, de manera que al menos en teoría es posible la compatibilidad de cargos, siempre que la actividad realizada, se diferencie de la propia actividad como miembro del consejo de administración. Esta doctrina, que es la de la Sala, no se desconoce ni se infringe por la sentencia recurrida, pues al contrario, la aplica precisamente, si se tiene en cuenta, que la sentencia objeto de recurso, después de la valoración probatoria conjunta, tiene por acreditado que el ahora recurrente ha venido ejerciendo como consejero delegado único tanto funciones de gestión como de representación, por lo que es sus funciones como consejero delegado, órgano mercantil y como trabajador vinculado por el contrato laboral de alta dirección, de 1 de febrero de 2007, han coincidido de forma total y absoluta: "...el apelante ha venido ejerciendo como Consejero Delegado único tanto funciones de gestión como de representación ( véase documental de las demanda) disponiendo para ello de una amplitud considerable de las funciones del Consejo de Administración, careciendo ,en consecuencia de virtualidad el contrato de alta dirección, que demás se titula como de prestación de servicios de consejero delegado, es decir, con coincidencia total y absoluta de funciones..." [Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida], y así los pagos al Sr. Plácido , en virtud del mismo, son injustificados, por lo que la sentencia concluye que procede el reintegro a la masa activa, al haberse disminuido el patrimonio de la concursada, en perjuicio de los acreedores, en cuanto a los pagos de los dos años inmediatamente anteriores al concurso, y la restitución de las cantidades percibidas con anterioridad, al ejercerse la impugnación del art 71.6 LC , por lo cual, solo con omisión total o parcial de estos hechos que la Audiencia Provincial tiene por acreditados, podría alterarse el fallo recurrido, lo que es causa de inadmisión, por inexistencia de interés casacional ( art 483.2.3º en relación con el art 477.2.3º LEC ), conforme el Acuerdo de la Sala Primera, de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.
Tampoco procede modificarse la jurisprudencia citada, que es la actual de la Sala, no habiéndose justificado por la recurrente, en su escrito de interposición, que haya una evolución de la realidad social o común opinión de la comunidad jurídica, en tal sentido, conforme exige el Acuerdo citado.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno, no precediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas.
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- La inadmisión del recurso, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15 apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Plácido , contra la sentencia dictada, con fecha 9 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 32/2012 , dimanante del incidente concursal nº 824/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 Mercantil de Ciudad Real.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) CON PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarlo a las partes recurridas no personadas, a través de su representación en el rollo de apelación, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación solo a las partes personadas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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