ATS, 28 de Enero de 2014

1. - La representación procesal de Dª. Rafaela y D. Doroteo presentó el día 25 de abril de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia (sección 8ª), en el rollo de apelación nº 467/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1508/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de mayo de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 3 de mayo de 2013.

3. - La procuradora Dª. Beatriz Martínez Martínez, en nombre y representación de "DKV SEGUROS Y REASEGUROS, SAE" y el procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de Dª. Aida , presentaron escritos los días 6 y 8 de mayo de 2013, personándose en concepto de partes recurridas . Por su parte, la procuradora Dª. Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de Dª. Rafaela y D. Doroteo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de mayo de 2013, personándose en calidad de recurrente .

4. - Por providencia de fecha 26 de noviembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 19 de diciembre de 2013 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que las partes recurridas mediante escritos de 16 y 19 de diciembre de 2013, se manifestaron conformes con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

1. - El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en cuya demanda se ejercita acción de responsabilidad médica por los daños sufridos por falta de diagnóstico de enfermedad congénita del feto durante el embarazo, procedimiento tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros al venir determinada en 1.179.472,60 euros, que es el importe de lo reclamado, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011), cauce utilizado por la parte recurrente en su escrito de interposición.

2. - La parte recurrente articula el escrito de interposición distinguiendo claramente entre el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

   El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos , de forma que en el primero de ellos, al amparo del art. 469.1.4 LEC , se denuncia la infracción del art. 217 en relación con el art. 386 LEC , al considerar la sentencia que no está probada la negligencia de la Dra. Aida , entendiendo que el examen que realizó con la ecografía fue completo, pese a constar que no efectuó la verificación de estructuras fetales; el segundo alega, al amparo del ordinal 1º del art. 469.1 LEC , la infracción del art. 218.1 LEC y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no ser congruente la sentencia y no resolver sobre todas las cuestiones planteadas en el debate, al no entrar a valorar si la ecografía de las 20 semanas no se realizó de conformidad con los protocolos establecidos; el tercer motivo alega, al amparo del ordinal 4ª del art. 469.1 LEC , la infracción del art. 218.1 LEC , al no pronunciarse la sentencia sobre las costas de la primera instancia, incurriendo en incongruencia omisiva; y el cuarto motivo, de conformidad con el art. 469.1.4 LEC , denuncia la infracción de los arts. 317 a 319 LEC y art. 24 CE , al entender la sentencia recurrida que los protocolos publicados por la SESEGO son meramente orientativos, de forma que su incumplimiento no supone negligencia, ya que ha quedado acreditado que supone una ruptura de la lex artis, con especial incidencia en el resultado.

   En cuanto al recurso de casación se articula en cincomotivos , de forma que en el primero de ellos se alega la infracción de los arts. 1902 , 1101 y 1104 del Código Civil , ya que muestra su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida acerca de que la Dra. Aida completó correctamente la prueba diagnóstica y no existe relación de causalidad entre su actuación y la pérdida de oportunidad. Considera el recurrente, a la vista de los informes obrantes en las actuaciones, que la Dra. Aida debió verificar la ecografía, en especial las estructuras fetales para poder dar un diagnóstico fiable y no lo hizo, incumpliendo los protocolos médicos, que no son meramente orientativos, al tiempo que constan otras malformaciones en la menor que debieron ser detectadas por el médico; el segundo motivo alega la infracción del art. 1902 , 1101 y 1104 CC , al haberse vulnerado e incumplido los protocolos médicos aplicables y en vigor, aprobados por la Sociedad Científica a la que pertenece la Dra. Aida , entre ellos, la falta de capacitación necesaria para realizar la ecografía de las 20 semanas, la falta de consentimiento informado de la paciente, siendo requisito ineludible antes de efectuar una exploración ecográfica, al tiempo que no repitió la prueba o remitió a la paciente a un centro especializado; el tercer motivo, alega la infracción del art. 1902 CC y arts. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad , por incumplimiento del deber de información por parte de la demandada, de forma que no se le comunicó a la paciente que la prueba no era concluyente, por no poder completarla la Dra. Aida , al no estar capacitada para ello; el cuarto motivo alega la infracción de los arts. 1101 y 1104 CC , por no aplicar los medios adecuados a la situación en el momento de practicar la prueba diagnóstica, lo que provocó la no detección de las malformaciones fetales; el quinto y último motivo denuncia la infracción del art. 1902, en relación con los arts. 1101 y 1104 CC , respecto al daño, tal y como está planteado en la sentencia recurrida, ya que si la Dra. Aida hubiera efectuado la ecografía antes y no en el tiempo límite, podría haberse interrumpido el embarazo.

3. - Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

   El mismo incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC 2000 ) porque: a) en cuanto a la vulneración del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al omitir la resolución recurrida el pronunciamiento sobre la falta de capacitación de la Dra. Aida o las costas procesales de primera instancia, porque planteando una incongruencia omisiva de la sentencia objeto de recurso, al no pronunciarse sobre las alegaciones de la parte apelante, debe tenerse en cuenta la doctrina reiterada de esta Sala sobre la incongruencia omisiva de la que es ejemplo la reciente Sentencia de 5 de mayo de 2009 -recurso nº 786/2004 - ha declarado que "para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo". Con el planteamiento expuesto, procede rechazar la existencia de incongruencia sin necesidad, si quiera, de realizar el juicio de ajuste entre lo peticionado y el fallo producido, en la medida en que al denunciar que se omite dar solución sobre una cuestión planteada, tal alegación se debería haber realizado bajo la fórmula de solicitud de aclaración o complemento de la resolución ahora objeto de recurso, en base al art. 215 LEC , lo que no ha hecho la parte recurrente, por lo que no es posible apreciar que se haya causado indefensión alguna, al no haberse hecho observancia del presupuesto de procedibilidad del recurso del art. 469.2 de la LEC , ya que no debemos olvidar que determinados defectos atribuibles a la sentencia pueden y deben ser subsanados a través de los medios que la propia LEC ofrece en los arts. 214 y 215 ( AATS de 8 de mayo de 2007, en recurso 709/2004 y de 19 de junio de 2007, en recurso 2569/2003 ); y b) porque respecto del resto de los motivos denunciando la errónea valoración de la prueba practicada lo realmente pretendido por la parte recurrente es una revisión del acervo probatorio en su globalidad, examinando la totalidad de la prueba pericial y documental, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es más, la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

4. - Por lo que respecta al recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida, fundándose en hechos distintos a los declarados probados ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 ). La parte recurrente fundamenta su recurso en el hecho de que ha quedado acreditado el actuar negligente de la Dra. Aida , consistente en su falta de capacitación para efectuar la ecografía de la 20 semanas y el incumplimiento de los protocolos médicos aprobados por la sociedad científica a la que pertenecía, lo que determinó el no haber verificado las estructuras fetales que hubiesen desembocado en un diagnóstico de la malformación del feto, y, en ese caso se podría haber dado lugar a la opción de interrumpir el embarazo, de forma que la relación de causalidad entre el actuar negligente y el daño, es claro. Esta argumentación elude que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, en especial de la pericial obrante en las actuaciones, entiende que no se ha acreditado el actuar negligente de la Dra. Aida ni la relación de causalidad con el daño reclamado, teniendo en cuenta que no se imputa a la médico la existencia de malformación, al ser una cuestión genética de la que no puede ser responsable, que en la prueba ecográfica no exige consentimiento de la paciente, como determinan los informes periciales, al tiempo que lo que se imputa a la Dra. Aida es no tener capacidad para efectuar la ecografía, no la falta de información sobre la misma. En conclusión, examinando las periciales obrantes en las actuaciones de conformidad con la sana crítica, se concluye que no ha existido negligencia en el actuar de la demandada, al tratarse de una malformación de difícil diagnóstico prenatal, sobre todo teniendo en cuenta los medios técnicos existentes en el año 2005 y no olvidando que la Dra. Aida describe el cerebro como normal, lo que determina que si hizo una verificación estructural del feto, naciendo con el cráneo normoconformado y no con falta completa de huesos craneales, como sostiene la pericial de la actora. Concluye que era altamente improbable con la tecnología existente, la posibilidad de sospechar la malformación del feto, por lo que no es posible establecer el nexo de causalidad exigible entre la conducta imputada y el daño. En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, eludiendo las cuestiones de hecho fijadas tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. )No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Dª. Rafaela y D. Doroteo contra la sentencia dictada, con fecha 28 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 467/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1508/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia.

2. )Declarar firme dicha Sentencia.

3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

4. ) Con pérdida de los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.