STS, 22 de Enero de 2014
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2014:297 |
| Número de Recurso | 450/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil catorce.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 450/2012 que pende ante ella de resolución, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, contra la sentencia de 28 de octubre de 2011 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (dictada en el recurso número 1172/2010 ).
Ha sido parte recurrida la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS CONSTRUCTORES Y PROMOTORES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS, representada por el Procurador don Roberto de Hoyos Mencía.
La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:
1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Empresarios Constructores y Promotores de la Provincia de Las Palmas contra la Orden de la Consejería de Sanidad de fecha 24 de febrero de 2010; acto que anulamos por ser contrario a Derecho.
2º.- Anular el procedimiento de contratación impugnado.
3º.- No imponer las costas del recurso
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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que:
(...) dictando en su día nueva sentencia en la que, con estimación del mismo, case y anule la recurrida, declarando la conformidad a Derecho del acto recurrido, y con imposición a la otra parte de las costas procesales
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La representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS CONSTRUCTORES Y PROMOTORES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS, en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con un escrito que finalizó con esta petición:
(...) se sirva dictar Sentencia por la que, en virtud de los fundamentos contenidos en el cuerpo del mismo, se digne desestimar íntegramente el recurso contra la misma interpuesto, confirmando en su virtud la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe
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Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 8 de enero de 2014.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:
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- El Boletín Oficial de Canarias (BOC) número 8 de 14 de enero de 2010 publicó la convocatoria para la contratación de las obras de repotenciación de línea de media tensión, traslado y reforma del centro de transformación, traslado del actual grupo electrógeno y nuevo cuadro general de B.T. en el Hospital Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín.
El anuncio contenía varios apartados, referidos a lo siguiente: (1) la entidad adjudicadora, (2) el objeto del contrato, (3) tramitación, procedimiento y forma de adjudicación. (4) presupuesto base de licitación, (5) obtención de documentación e información, (6) requisitos específicos contratista, (7) presentación de las ofertas, (8) apertura de las ofertas, (9) Gastos de anuncios y (10) Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares.
El apartado (3), sobre tramitación, procedimiento y forma de adjudicación, señalaba:
"
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Tramitación anticipada.
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Procedimiento abierto.
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Forma concurso".
El apartado (6), referido a los requisitos específicos contratista, se limitaba a hacer constar lo siguiente: "Según Pliegos".
Y el apartado (10) decía literalmente:
"Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares están disponibles en Internet (http://www.gobiernodecanarias.org/perfildelcontratante). Rogamos que si acceden al Pliego desde la referida página Web, lo comuniquen a la siguiente dirección de correo electrónico: jrodperp@gobiernodecanarias.org".
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- La ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS CONSTRUCTORES Y PROMOTORES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS planteó recurso de reposición frente a la anterior actuación administrativa, en el que planteó unos motivos de impugnación que denunciaban la incorrecta clasificación de los licitadores; el incumplimiento en el anuncio de la descripción de los criterios de adjudicación; la inseguridad en la calificación de la tramitación del procedimiento; y la contradicción entre el anuncio de licitación y el Pliego en lo que señalaban sobre el I.G.I.C.
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- La Orden de 24 de febrero de 2010 de la Consejería de Sanidad desestimó el recurso de reposición; y lo hizo precediendo su parte dispositiva de unas "consideraciones" en las que analizó y dio respuesta a los motivos de impugnación.
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- El proceso de instancia fue iniciado por la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS CONSTRUCTORES Y PROMOTORES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra esa Orden de 24 de febrero de 2010 que acaba de mencionarse.
La demanda luego formalizada postuló la anulación y revocación de la actuación administrativa recurrida con el siguiente alcance: "reponiendo y corrigiendo los defectos denunciados disponiendo un nuevo plazo de licitación y presentación de ofertas, previa publicación de todo ello (...)".
Y para apoyar su pretensión, en su apartado de fundamentos de derecho de carácter material, reiteró esos motivos de impugnación que ya habían sido esgrimidos en el recurso administrativo de reposición.
La demandada COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, en su escrito de contestación, analizó y rebatió los argumentos que en la demanda habían sido esgrimidos para apoyar sus motivos de impugnación.
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- La sentencia aquí recurrida estimó ese recurso contencioso-administrativo.
Los razonamientos desarrollados para justificar dicho pronunciamiento, consignados en su fundamento primero, fueron éstos:
Como atinadamente ha hecho ver la representación de la actora, la actuación impugnada no ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 134.5 LCSP , según el cual "Los criterios elegidos y su ponderación se indicarán en el anuncio de licitación, en caso de que deba publicarse".
En efecto, en el anuncio publicado por la Administración no se recogen aquellos criterios, sin que esta irregularidad quede enervada por el hecho de que pudiesen haber sido expuestos en el pliego existente en la página web, pues ésta es una obligación autónoma y diferente de la anterior.
Con dicha forma de actuar se han menoscabado los esenciales principios de publicidad y concurrencia, lo que sería por sí solo suficiente para decretar la nulidad de las resoluciones impugnada(s).
Pero es que, además, también asiste la razón a la actora lo que a la incorrecta clasificación de los grupos se refiere. Y ello, por las precisas razones que su representación procesal consigna en la demanda y que esta Sala hace explícitamente suyas.
Procediendo la nulidad por los motivos expresados, no es necesario entrar en el examen de los demás
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El actual recurso de casación lo ha interpuesto la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y, en su apoyo, dirige a la sentencia recurrida los reproches que seguidamente se exponen.
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Por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ), denuncia estos dos grupos de infracciones.
Por un lado, la de los apartados 2 y 5 del artículo 134 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [LCSP ], que se habría producido porque la Administración, al indicar en el anuncio publicado en el BOC la página Web en la que habían sido expuestos los Pliegos aplicables al contrato, ofreció una clara vía para que los interesados pudieran conocer los criterios que regirían en la adjudicación.
Por otro, la vulneración del artículo 36 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (Rto-LCAP); para lo que el recurso aduce que la Administración sí justificó, en los términos exigidos en ese precepto reglamentario, los grupos y subgrupos que en orden a la clasificación de los licitadores fueros establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y señala que así lo razonó el acto administrativo directamente impugnado con apoyo al informe que fue emitido el 19 de febrero de 2010 por el Servicio de Infraestructura.
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Con expreso amparo en la letra c) del citado artículo 88.1 de la LJCA se imputa a la sentencia recurrida falta de motivación, con infracción de lo establecido en los artículos 67 a 73 de la LJCA y 24 de la Constitución (CE ); y lo argumentado con esta finalidad es que la Sala de las Palmas no explica las razones por las que asume la incorrecta clasificación que en el proceso de instancia invocó el demandante, al limitarse a decir genéricamente que hace suya la demanda y no exponer cuáes son las concretas razones por las que rechaza los argumentos que sobre la clasificación del contratista fueron esgrimidos por la Administración.
Es de acoger la falta de motivación denunciada por el recurso de casación y la infracción del artículo 24 CE que con esa base señala, por todo lo que seguidamente se expone.
La lectura de los escritos de demanda y contestación formalizados en la instancia revelan que, en ese punto polémico de lo establecido en el Pliego sobre la clasificación del contratista, ambas partes litigantes mantuvieron dos tesis abiertamente contrapuestas; y revelan, también, que la Administración demandada desarrolló una concreta y detallada argumentación en defensa de su posición sobre dicha cuestión, con referencia y apoyo a lo que sobre la misma habían informado el Servicio Infraestructuras del Servicio Canario de Salud y la Dirección General del Servicio Jurídico.
Por tanto, esa aceptación acrítica que hace el fallo recurrido de la tesis de la demanda, sin exponer, ni siquiera sucintamente, por qué no acoge las razones que en su contestación esgrimió la Administración, ha de concluirse que no cubre el canon de motivación mínimo que resulta inexcusable para dar debida satisfacción al derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ).
Lo anterior es bastante para anular la sentencia aquí combatida y para que esta Sala enjuicie directamente, como hará seguidamente, la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia [ artículo 95,.2,b) de la LJCA ].
El enjuiciamiento del litigio suscitado en la instancia requiere examinar y pronunciarse sobre los cuatro motivos de impugnación que fueron invocados en la demanda (enunciados en ella, en sus fundamentos de derecho de carácter material, como 1º, 2º, 3º.1 y 3º.2), y las respuestas que cada uno de ellos merecen son las que a continuación se expresan.
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- No es de acoger la invalidez postulada sobre la base de que el anuncio de licitación no recogió los criterios de licitación, por ser de compartir lo aducido por la Administración de que, al indicarse en ese anuncio publicado en el BOC la página Web en la que podía consultarse el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y figurar en este los criterios de adjudicación, se cumplió debidamente con la publicidad que era exigible sobre dicho extremo.
Así ha de ser considerado porque tal indicación era instrumento suficiente para que los interesados pudieran conocer en su integridad ese Pliego y, a través de él, los criterios de adjudicación; y porque la demandante en la instancia, con su proceder seguido en el recurso de reposición, demostró conocer ese Pliego al atacar en ese recurso los requerimientos sobre la clasificación de los licitadores que sí figuraban en él pero no en el anuncio de licitación.
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- El ataque que se hace a la clasificación, en cuanto a los grupos y subgrupos exigidos respecto de la misma, pretende sostenerse sobre la base de que tal exigencia es arbitraria y por ello incorrecta; y se dice para apoyar esta impugnación que hay tres incumplimientos en lo exigido por la Administración: (I) no se justifica por qué no se respeta la limitación a cuatro grupos que dispone la letra a) del artículo 36.2. del Rto-LCAP ; (II) no se cumple tampoco con lo establecido en la letra b) de ese mismo precepto reglamentario sobre el importe que ha de alcanzar la obra parcial para generar la exigencia de clasificación en un subgrupo; y (III) no se respeta, así mismo, con lo establecido en el punto 7 de ese mismo artículo 36, para los casos de exigencia de clasificación en varios subgrupos, sobre que la categoría en cada uno de ellos se fijará teniendo en cuenta los importes parciales y plazos también parciales que correspondan a cada una de las partes de obra originaria de los diversos subgrupos.
Esta segunda impugnación también es infundada porque la Administración, con apoyo en el antes mencionado informe emitido por el Servicio de Infraestructura, explica las razones para apreciar la excepcionalidad que, según lo establecido en ese artículo 36.2 del Rto-LCAP , permite no atenerse al límite de subgrupos y al importe a tomar en consideración; y consigna como tales la calidad y extrema prudencia que requieren las obras a realizar por tener que realizarse en un Hospital en funcionamiento y de máxima importancia en el Mapa Sanitario Canario.
Y dichas razones, en lo que hace al juicio de discrecionalidad técnica seguido para apreciar esa excepcionalidad que ha determinado la exigencia de grupos y subgrupos establecidos para la clasificación, descartan que se haya rebasado de manera arbitraria o irracional el legítimo margen de apreciación que ha de ser respetado en esa clase de calificaciones técnicas.
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- Otra impugnación está referida a la calificación de "anticipada" que el anuncio de licitación otorga a la tramitación del expediente, y en su defensa se argumenta principalmente que para no generar una confusión contraria al principio de seguridad jurídica debería haberse indicado si la tramitación era ordinaria o urgente.
Y también aquí la Administración la rebate eficazmente en su contestación: que el anuncio de licitación incluye un plazo para la presentación de las ofertas coincidente con el máximo establecido en el artículo 143.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [LCSP ], con lo que no cabe hablar de confusión ni de falta de garantías con entidad bastante para generar una causa de invalidez.
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- La última impugnación de la demanda pretende defender que no se cumplió con las exigencias del artículo 75 (apartados 1 y 2) de la LCSP de que el precio sea determinado y cierto y de que se indique como partida independiente el importe del Impuesto (el Impuesto General Indirecto Canario en el caso litigioso); y lo aducido es que, mientras el anuncio señalaba "Importe total 1.901.798,47 euros excluido I.G.I.C" , el Pliego, tras señalar como presupuesto máximo de licitación la suma de 1.901.798,48 euros, añadía "más el 5 % del IGIC 95.089,02" , lo que ponía de manifiesto una contradicción entre ambos documentos.
Tal pretendida contradicción debe igualmente ser rechazada, pues la lectura conjunta de ambos documentos pone de manifiesto con total claridad que se trata de dos partidas distintas y cuál es el importe correspondiente a cada una de ellas.
Procede, de conformidad con todo lo expuesto, resolver haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia con el alcance que ha sido expresado.
Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).
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- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS contra la sentencia de 28 de octubre de 2011 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (dictada en el recurso número 1172/2010 ); y anular dicha sentencia con la consecuencia de lo que se declara a continuación.
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- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS CONSTRUCTORES Y PROMOTORES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS, al ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada en lo que fue objeto de discusión en dicho proceso.
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- No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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STSJ Castilla-La Mancha 427/2019, 22 de Marzo de 2019
...modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor. Invocaba también la infracción de la jurisprudencia ("( STS 22-6-16, 22-1-14, 22-1-13, 17-12- 04, entre otras muchas)."), sobre el requisito de la sustancialidad o entidad del cambio, para la existencia de una modificación s......