STS, 6 de Febrero de 2014

En el proceso contencioso-administrativo número 382/2008, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2010 , cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Telefónica de España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de febrero de 2008, resolución que anulamos en parte por no ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Anular y dejar sin efecto el punto primero de la parte dispositiva de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de febrero de 2008 en los siguientes extremos: 1) Línea primera: "solo"; 2) líneas 6, 7 y 8: "desde el 1 de abril de 2004 hasta el 23 de octubre de 2006 que hayan sido comunicadas a éste en el plazo de seis meses desde que Telefónica de España SAU, tuvo conocimiento de las mismas", según los términos que han quedado expuestos en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de esta sentencia.

TERCERO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

CUARTO.- No procede hacer expresa declaración en costas .

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Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de la entidad mercantil COMUNITEL GLOBAL, S.A.U. (sociedad que primero fue absorbida por Tele2 Telecommunication Services, S.L.U. y posteriormente ésta por Vodafone España, S.A.U.) recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2010 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil COMUNITEL GLOBAL, S.A.U. (sociedad que primero fue absorbida por Tele2 Telecommunication Services, S.L.U. y posteriormente ésta por Vodafone España, S.A.U.) recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 31 de enero de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado el presente escrito y el Anexo que lo acompaña, tenga por personada y comparecida a mi representada y por interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Casación en su día preparado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional dictada el 31 de octubre de 2010 en el procedimiento número 382/2008, lo admita y estime los motivos de casación formulados en el mismo y, previos los trámites oportunos, dicte Sentencia casando y anulando la resolución recurrida en los términos aquí expuestos y con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, desestimando el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por TESAU y declarando de conformidad a derecho la Resolución de la CMT de 7 de febrero de 2008, con expresa condena en costas a TESAU.

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Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 26 de abril de 2011, presentó, asimismo, escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión de las actuaciones que se devuelven, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2010 y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y, en consecuencia, sea íntegramente desestimado el recurso 382/08 .

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La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 10 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Declarar: 1º) la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de 31 de octubre de 2010, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava), dictada en el recurso número 382/2008 , sentencia que se declara firme para dicha parte recurrente, con imposición de las costas procesales causadas en este recurso, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida en concepto de honorarios de legrado la de 600 euros; 2º) la admisión a trámite del recurso interpuesto por COMUNITEL GLOBAL, S.A.U.; remítanse las presentes actuaciones a la Sección Tercera con arreglo a las normas de reparto de asuntos .

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Por diligencia de ordenación de fecha 9 de enero de 2012 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 20 de febrero de 2012, en el que manifiesta « que no formula oposición al recurso. » .

2. - La Procurador Doña Ana Llorens Pardo, en representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en escrito presentado el día 20 de febrero de 2012, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

se sirva admitir el presente escrito y tener por formalizada oposición al recurso de casación interpuesto por Vodafone España, S.A.U.; y en su día dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación y se confirme la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de fecha 31 de octubre de 2010, dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 382/2008 , por ser conforme a Derecho, todo ello con imposición de costas a la parte recurrente.

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Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 4 de febrero de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil COMUNITEL GLOBAL, S.A.U. contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2010 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de febrero de 2008, recaída en el expediente RO 2006/1365, por la que se acuerda que Telefónica de España, S.A.U. sólo podrá ejercitar su derecho a que Tele2 Telecommunication Services, S.L.U. le restituya el importe correspondiente a la componente de tarificación adicional de las llamadas realizadas por los abonados a los números de tarificación adicional asignados a dicho operador desde el 1 de abril de 2004 hasta el 23 de octubre de 2006 que hayan sido comunicadas en el plazo de seis meses desde que Telefónica de España, S.A.U. tuvo conocimiento de las mismas

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, acogiendo los criterios expuestos en las precedentes sentencias dictadas por ese órgano judicial de 27 de junio de 2008 ( RCA 617/2006), de 10 de octubre de 2008 ( RCA 8846/2005 ), y de 23 de octubre de 2008 ( RCA 619/2006 ), con base a las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Como bien saben las partes personadas, las cuestiones objeto de controversia ya han sido resueltas por esta Sala, bien que con referencia a otros operadores, en Sentencia de 27 de junio de 2008 , a la que siguen las de 10 y 23 de octubre de 2008 , por lo que a dichas sentencias hemos de remitirnos al no existir elementos que permitan modificar el criterio en ellas sustentado (de hecho las pretensiones ejercitadas son las mismas). De las referidas sentencias interesa destacar, en lo que aquí nos interesa, los siguientes particulares:

"De la argumentación de la CMT, y contrariamente al `Resuelve ÚnicoŽ de la resolución impugnada, se deduce que el hecho de que Telefónica no haya comunicado a Comunitel la existencia de las reclamaciones de devolución en el concreto plazo de seis meses no supone un abuso de derecho.

"La propia CMT señala que Telefónica no está obligada a comunicar en un plazo determinado la existencia de las llamadas sobre las cuales los abonados hayan solicitado la devolución de la componente de tarifación adicional, señalando textualmente `... aún cuando formalmente no existía hasta la fecha un plazo para el ejercicio del derecho de repetición por parte de Telefónica, siendo de aplicación los plazos civiles de prescripción...Ž, sin embargo, califica de abuso de derecho tal conducta, anudando a la misma la prescripción del derecho de Telefónica a repercutir a Comunitel las cantidades controvertidas.

"Pues bien, no puede calificarse de abuso de derecho el ejercicio del mismo sin exceder los límites que marca la norma. En el presente caso, como reconoce la CMT, no existe norma alguna que determine que el plazo de comunicación de la existencia de llamadas sobre las cuales los abonados hayan solicitado la devolución tenga que realizarse en el plazo de seis meses, existe un vacío en la regulación sectorial sobre este extremo sin perjuicio de, como la propia CMT indica, `... puede ser un escenario planteable a futuro en la mismaŽ (OIR).

"Siendo así, no puede aplicarse por analogía el plazo establecido en la OIR para la gestión de cobro que debe realizar Telefónica en el procedimiento de pagos en interconexión.

"La CMT no puede ampararse en lo que denomina `criterios de proporcionalidadŽ ni en la analogía para fijar un plazo que no está establecido en la normativa aplicable al supuesto de autos. De otro lado, la CMT no invoca, partiendo de una prueba adecuada y suficiente, la existencia de una causa de justificación que estuviese en consonancia con su conclusión sino que se mueve en el ámbito de la meras hipótesis al afirmar que a Comunitel se le ha impedido, en la práctica, toda posibilidad de reclamación sobre los proveedores de servicio de valor añadido.

"Así, ni siquiera se ha intentado acreditar la imposibilidad de que Comunitel pueda repercutir las cantidades reclamadas a los prestadores de servicios pues la posibilidad de accionar contra los mismos estará sometida a los plazos de prescripción establecidos en el Código Civil y en los contratos que tengan suscritos con los proveedores del servicio... La conclusión que la CMT plasma en el `ResuelveŽ de la resolución impugnada no está amparada en norma alguna...

"En definitiva, hay que concluir que a Telefónica le asiste el derecho a que Comunitel le restituya el importe correspondiente a la componente de tarifación adicional de las llamadas realizadas por los abonados a los número de tarifación adicional asignados a Comunitel, excluida la componente correspondiente al servicio soporte y al de la facturación y gestión de cobro.

En atención a las precedentes consideraciones el recurso, en el concreto aspecto que examinamos, debe prosperar.

[...] En lo que atañe al derecho a repercutir la componente del servicio de soporte respecto de las reclamaciones realizadas desde el 1 de abril de 2004 hasta la fecha de entrada en vigor de la Orden PRE/2410/2004, segundo planteamiento básico en el que Telefónica basa su pretensión, la demanda plantea que en aplicación de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, procede el derecho a repercutir la componente del servicio de soporte respecto de las reclamaciones realizadas desde el 1 de abril de 2004 hasta la fecha de entrada en vigor de la Orden PRE/2410/2004, esto es, el 22 de julio de 2004, pues no es sino hasta esta Orden cuando se establece con claridad el derecho del usuario llamante a no pagar la remuneración correspondiente a los prestadores del servicio de tarificación adicional, pero no la parte correspondiente del servicio de soporte. Buena prueba de ello, señala, es que ha sido a partir de la entrada en vigor de la Orden PRE/2410/2004 cuando Telefónica de España ha procedido a devolver a los usuarios, en su caso, únicamente la componente de valor añadido, no así la componente del soporte. Este planteamiento no puede ser acogido por la Sala, pues como ya se dijo en las referidas sentencias,

"Efectivamente, respecto a si Comunitel debe reintegrar a Telefónica las cantidades correspondientes tanto a la componente de tarifación adicional de las llamadas que fueron objeto de reclamación como la componente correspondiente al servicio soporte y al de facturación y gestión de cobro, la Sala comparte la interpretación que la CMT expresa en la resolución impugnada sobre el apartado octavo, párrafo primero, en relación con el párrafo tercero, de la Orden PRE/361/2002. La obligación de desglose en la factura, que el operador del servicio telefónico disponible al público presenta al cobro al abonado, impone desglosar el servicio telefónico soporte del servicio de valor añadido de las llamadas de tarifación adicional. Tal desglose tiene como finalidad permitir al abonado hacer frente al pago separado, de una parte, de lo correspondiente a la factura de Telefónica que va destinada a la retribución de los operadores y, de otra parte, de la componente de tarifación adicional que retribuye el servicio del valor añadido ofrecido por el usuario llamado.

"En atención a la finalidad perseguida, que se deduce claramente de la Orden PRE/361/2002, el apartado Octavo de la misma, anteriormente citado, sólo cabe interpretarlo en el sentido recogido en la resolución impugnada .

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El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 120.3 de la Constitución , por falta de motivación así como por falta de claridad y precisión, en cuanto se remite a lo razonado en las sentencias dictadas por ese mismo órgano judicial de 27 de junio , 10 y 23 de octubre de 2008 sin dar mas explicaciones que la no existencia de elementos que permitan modificar el criterio en ellas sustentado.

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, denuncia la infracción de las normas que regulan la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver conflictos de interconexión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones , así como la vulneración de los artículos 111.3 , 1718 , 1720 y 1726 del Código Civil , y de los artículos 62 , 255 y 260 del Código de Comercio , por lo que la Sala de instancia debió haber exigido a TESAU que comunicara al operador de red inteligente las reclamaciones de los abonados desde el momento en que tuvo conocimiento de las mismas.

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El primer motivo de casación, fundamentado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , basado en la infracción del artículo 120.3 de la Constitución , no puede prosperar, pues rechazamos que la sentencia recurrida incurra en falta de motivación por limitarse a transcribir en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida parte de los razonamientos expuestos en las sentencias dictadas por ese órgano judicial de 27 de junio de 2008 , 10 de octubre de 2008 y 23 de octubre de 2008 , ya que consideramos que se ofrece una respuesta suficiente a los argumentos deducidos en los escritos de demanda y de contestación formalizados por las partes en el proceso de instancia, en relación con la cuestión controvertida con carácter sustancial, que versaba sobre si la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de febrero de 2008 debía anularse por vulnerar las normas que rigen el contrato de mandato y por ser contraria a la doctrina del abuso de Derecho y a la doctrina de prohibición del enriquecimiento injusto.

En efecto, la circunstancia de que la Sala de instancia se remita a los criterios que sirvieron de fundamento a las sentencias dictadas por ese mismo órgano judicial no permite deducir que se hayan vulnerado las normas reguladoras de la sentencia, porque la obligación de respetar los precedentes constituye un elemento nuclear del derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, constatamos que en el sentencia recurrida se ofrece una respuesta razonablemente fundada a los argumentos planteados por la parte codemandada Comunitel Global, que, en su escrito de contestación a la demanda se adhirió a los expuesto por el Abogado del Estado para defender la plena validez de la resolución recurrida.

En este sentido, resulta adecuado consignar la consolidada doctrina de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en violación del deber de motivación de las decisiones judiciales que garantiza el artículo 120.3 de la Constitución , que constituye una garantía esencial para el justiciable, como hemos señalado, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se afirma en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/2006, de 24 de abril , 67/2007, de 27 de marzo , 44/2008, de 10 de marzo , 139/2009, de 15 de junio y 160/2009, de 29 de junio , no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico.

En las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ), dijimos:

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

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En suma, en aplicación al caso litigioso examinado de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuestas, concluimos el examen del primer motivo de casación confirmando el criterio de que la Sala de instancia no ha incurrido en vulneración de la garantía de motivación de las decisiones judiciales, ya que hemos comprobado que la respuesta jurisdiccional es suficientemente motivada, por lo que no apreciamos vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 11.4 y 14.1 de la Ley General de Telecomunicaciones , y de los artículos 1113 , 1718 , 1719 , 1720 y 1726 del Código Civil .

El segundo motivo de casación, en el extremo fundamentado en la infracción de los artículos 11.4 y 14.1 de la Ley General de Telecomunicaciones , no puede ser acogido, puesto que consideramos que, aunque no procede declarar ad limine su inadmisibilidad, como postula la defensa letrada de la parte recurrida Telefónica de España, S.A.U., por deber haberse formulado por el cauce del artículo 88.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por incurrir la Sala de instancia en un defecto de falta de jurisdicción, carece de fundamento el reproche casacional realizado respecto de que el pronunciamiento del Tribunal sentenciador se ha inmiscuido en el ámbito de la esfera jurídica privada en que se desarrollaban las relaciones de interconexión entre los operadores, en la medida en que en la sentencia se examina la validez jurídica de la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones impugnada, por haber aplicado un plazo de seis meses establecido en la OIR, que estaba previsto para supuestos distintos del analizado en el conflicto de interconexión presentado por Telefónica contra Tele2 Telecommunication Services, S.L.U., sobre la devolución de las cantidades reclamadas por los abonados que efectúan llamadas de tarificación adicional, lo que interesa, por tanto, a una controversia sometida al Derecho público.

El extremo del motivo en que se denuncia la vulneración de los artículos 1113 , 1718 , 1719 , 1720 y 1726 del Código Civil , así como de los artículos 62 , 255 y 260 del Código de Comercio , no puede ser acogido, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia dictada por esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2011 , en que rechazamos los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y la representación procesal de Comunitel Global, S.A., basados en idéntico planteamiento al expuesto en el recurso de casación que enjuiciamos, con base, sustancialmente, en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Tiene razón la Administración del Estado en el punto de partida de su razonamiento, esto es, en que no podría admitirse que el ejercicio del derecho de repercutir al operador inteligente (Comunitel en el caso de autos) las cantidades devueltas al usuario del servicio de tarificación añadida quedase abierto indefinidamente en el tiempo. También tiene razón el Abogado del Estado, como la tiene la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en que Telefónica no fue todo lo diligente que hubiera debido ser al dejar transcurrir entre uno y tres años para reclamar tales cantidades a Comunitel.

Ambas circunstancias, sin embargo, no llevan consigo de forma automática la pérdida de su derecho por parte de Telefónica. En primer lugar, porque no puede aceptarse la aplicación al caso del plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1968.2 del Código Civil , como pretende el Abogado del Estado. En segundo lugar, por la inexistencia de un plazo previsto con anterioridad al supuesto sobre el que versa el litigio. Y, en tercer lugar porque, tal como indica la Sentencia recurrida, no se ha acreditado la imposibilidad de que Comunitel repercuta a su vez las cantidades que le reclama Telefónica al prestador del servicio de tarificación añadida.

a) Inexistencia de plazo previo y plazo de prescripción de un año propugnado por el Abogado del Estado.

En primer lugar, ha de partirse del hecho incontrovertido de que las órdenes de Presidencia 361/2002 y 240/2004 que regulaban la materia no establecían plazo para el ejercicio por el operador de acceso -Telefónica en el caso de autos- de su derecho de repercusión de las cantidades devueltas a los usuarios llamantes. La inexistencia de plazo expreso hace ya extremadamente difícil aplicar los criterios de retraso indiligente o de falta de buena fe, lo que requeriría en todo caso tomar en consideración las relaciones materiales de que se trata y las consecuencias perjudiciales para otros sujetos que pudieran imputarse directamente al retraso en ejercer los derechos no sometidos a plazo. Esto nos conduce a la necesidad de examinar tanto el plazo de prescripción de un año propuesto por el Abogado del Estado como el plazo de seis meses tenido en cuenta por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en aplicación de un criterio de proporcionalidad, examen que habrá de efectuarse en función de las circunstancias en que se desarrollan las relaciones entre ambos operadores.

En cuanto al plazo de prescripción de un año contemplado en el artículo 1968.2 del Código civil , está previsto para "la acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902, desde que lo supo el agraviado". Pues bien, resulta claro que no puede incardinarse en dicho supuesto de culpa o negligencia extracontractual el derecho reconocido normativamente en el marco de unas relaciones que si bien son entre particulares y quedan sometidas en lo substancial a criterios de derecho privado, están reguladas administrativamente -en concreto en el derecho de que se trata, por las citadas órdenes de Presidencia 361/2002 y 2410/2004- y en las que las partes están vinculadas por pactos contractuales de contenido en gran medida predeterminado por las referidas disposiciones. En efecto, el derecho de repercusión del operador de acceso sobre el operador inteligente está recogido en el punto 8 de la Orden 361/2002, modificado por el punto 7 de la Orden 2410/2004, en el marco de la prestación de una serie de servicios encadenados (acceso telefónico, gestión con el usuario llamante por parte del operador de acceso, servicios del operador inteligente y servicios de tarificación añadido) y regulados en las referidas disposiciones. Ha de excluirse, por tanto, la aplicación del plazo de prescripción de un año defendido por el Abogado del Estado. En realidad, inaplicable el plazo de prescripción propuesto por el Abogado del Estado y ante la inexistencia de plazo previsto en dicha regulación, de recurrir al Código Civil parece que habría que estar al plazo residual de quince años para las obligaciones personales que no tienen señalado plazo especial de prescripción (art. 1964 ).

b) El plazo de seis meses para el ejercicio del derecho de repercusión aplicado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones rechaza de forma razonada que pueda considerarse aplicable al caso el plazo de seis meses establecido en la Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica (OIR) para que esta operadora ejerza los medios de cobro necesarios respecto al abonado que impaga las facturas de los servicios ofrecidos, a computar desde que Telefónica tiene conocimiento del primer impago. Sin embargo, basándose en criterios de proporcionalidad considera que seis meses puede ser un plazo máximo razonable para el ejercicio del derecho de que ahora se trata, afirmando incluso que "puede ser un escenario planteable a futuro" en ulteriores OIR, plazo que habría que computar desde que Telefónica tiene conocimiento de las reclamaciones de devolución y las realiza al abonado que ha ejercido su derecho. Considera tal plazo suficiente y proporcional para estos casos, siendo similar al antes citado para sus reclamaciones de cobro. Y entiende que Telefónica puede haber ejercido su derecho de forma contraria a la buena fe, en contra de lo estipulado por el artículo 7 del Código Civil , al no haber comunicado lo antes posible al operador de red inteligente la existencia de peticiones de devolución y, pese a la inexistencia de plazo, no haber actuado diligentemente, ocasionado claros perjuicios a Comunitel en el ejercicio de sus propios derechos frente a los prestadores de servicios de tarificación adicional.

La Sala de instancia, por el contrario, considera que la inexistencia de plazo impide que se pueda hablar de abuso de derecho por parte de Telefónica, sin que pueda aplicar por analogía o por criterios de proporcionalidad el referido plazo de seis meses, y pone de relieve que no se ha acreditado la imposibilidad por parte de Comunitel de reclamar a su vez a los proveedores de servicios de valor añadido.

Pues bien, hemos de concluir, de consuno con la Sala juzgadora, que ante el silencio de las ordenes mencionadas y de la OIR de Telefónica no es posible exigir a esta operadora el ejercicio de su derecho de repercusión de las cantidades devueltas a los usuarios en un plazo relativamente breve como el de seis meses, ni por criterios de proporcionalidad ni por analogía con el plazo para la reclamación de Telefónica a los abonados morosos. Dijimos antes que tenía razón el Abogado del Estado en que la inexistencia de plazo no podía originar como consecuencia que la posibilidad de ejercer su derecho de repetición frente al operador de red inteligente quedase abierto indefinidamente.

En efecto, también es verdad que las relaciones entre operadores en este ámbito debe regirse por un deber de diligencia y buena fe en el ejercicio de los respectivos derechos y obligaciones, condiciones inexcusable para el buen funcionamiento del sistema. Y esto quiere decir que si efectivamente el cumplimiento poco diligente de un derecho u obligación de una de las partes ocasiona perjuicios a otro de los sujetos intervinientes, dicha circunstancia habrá de ser tomada en consideración.

Aplicados tales criterios al caso de autos, ello quiere decir que para anudar consecuencias perjudiciales al comportamiento poco diligente de Telefónica requiere como paso previo acreditar que esa actuación haya ocasionado daños efectivos y concretos a los restantes sujetos de las relaciones litigiosas, perjuicios que no se han probado tal como la Sala dice y ya hemos recordado antes. Todo lo cual supone, en definitiva, que si Comunitel llegase a acreditar la imposibilidad de reclamar las cantidades a los proveedores de servicios de tarificación adicional como consecuencia de un retraso injustificado por parte de Telefónica en repercutirle las devoluciones efectuadas a los abonados a que haya tenido que hacer frente -como en hipótesis plantea la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones-, sin duda estaría habilitada para denegar a ésta las cantidades requeridas. Pero, tal como señala la Sala de instancia, no sin que dicha imposibilidad haya sido alegada y probada en concreto.

En consecuencia debe desestimarse el motivo formulado por el Abogado del Estado.

[...]

Las consideraciones expuestas en relación con el recurso de la Administración del Estado conducen también al rechazo de los tres motivos en que la parte codemandada funda su recurso, al basarse en la supuesta pérdida del derecho de Telefónica a reclamar las cantidades devueltas por su falta de diligencia (primer motivo), en la alegada vulneración del principio de la buena fe recogido en el artículo 7 del Código Civil (segundo motivo) y, en fin, en el imputado incumplimiento por parte de Telefónica de sus obligaciones como mandataria de la gestión de cobro y trato con los abonados, al no haber procedido con diligencia a la reclamación de las cantidades devueltas a aquéllos (tercer motivo). Argumentos que han sido ya rechazados al desestimar el recurso de la Administración del Estado .

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En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil COMUNITEL GLOBAL, S.A.U. (sociedad que primero fue absorbida por Tele2 Telecommunication Services, S.L.U. y posteriormente ésta por Vodafone España, S.A.U.) contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 382/2008 .

Sobre las costas procesales.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, conforme dispone el artículo 139 de la mencionada Ley jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la parte recurrente condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros a la parte recurrida Telefónica de España, S.A.U.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil COMUNITEL GLOBAL, S.A.U. (sociedad que primero fue absorbida por Tele2 Telecommunication Services, S.L.U. y posteriormente ésta por Vodafone España, S.A.U.) contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 382/2008 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.