ATS 20/2014, 23 de Enero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:550A |
| Número de Recurso | 1849/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 20/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 2º), en el Rollo de Sala 44/13 dimanante de las Diligencias Previas 160/10, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Gavá, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2013 , en la que se condenó a Benedicto como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora Dña. Gemma Muñoz Minaya actuando en representación de Benedicto , con base en tres motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 y 849.1 de la Lecrim . 2) Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la Lecrim , por incorrecta inaplicación del artículo 21.2º del CP . 3) Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Lecrim , por incorrecta aplicación del artículo 368 del CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) En el primer motivo se alega, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 y 849.1 de la Lecrim .
Se invocan como documentos erróneamente valorados:
-Informe pericial de la droga. La suma total es de 6,23 gramos, por lo tanto inferior a la cantidad de 7,5 gramos que se establece para el autoconsumo.
-Informe pericial que consta al folio 32 y que determina que el acusado es consumidor crónico de cocaína.
-La moneda encontrada en poder del acusado, que no estaba muy fraccionada, pese a lo que se menciona en el sentido contrario en el relato de hechos probados.
-Informe de vida laboral que acredita que el acusado ha estado dado de alta los últimos años y que percibía el paro en el momento de los hechos.
-Declaración del acompañante del acusado.
-
La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).
-
La sentencia recoge como hechos probados que el acusado se encontraba en las inmediaciones de una discoteca cuando fue sorprendido por agentes que intervinieron en su poder dos envoltorios plásticos, conteniendo uno de ellos 7 papelinas con cocaína con un peso neto de 5 gramos y una riqueza del 34%; y el otro 11 papelinas conteniendo un peso neto de cocaína de 4,5 gramos, y una riqueza del 28%, sustancia que poseía con ánimo de tráfico. Asimismo se encontró en su poder la cantidad de 175 euros, en moneda fraccionada, fruto de su ilícita actividad. El precio aproximado del gramo es de 60 euros en el mercado ilícito.
Respecto a los documentos invocados por el recurrente, ha de señalarse lo siguiente:
-En primer lugar, la Sala asume el contenido del informe sobre la naturaleza de la sustancia incautada, cantidad y pureza, y la refleja en el relato fáctico. Lo que realiza el recurrente es una operación matemática a partir de esos datos, e infiere que dada la cantidad de sustancia encontrada está destinada al autoconsumo y no al tráfico, si bien este extremo excede del contenido de este motivo, y debería plantearse, en su caso, en el ámbito de los elementos del tipo penal aplicado, como efectivamente lo hace el recurrente en el motivo tercero de su recurso.
-En lo que se refiere al informe forense relativo a la condición de consumidor del acusado, es valorado por la Sala, como así se explica en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, si bien se considera que, con base en el resto de elementos probatorios de que se dispone, la conclusión que se alcanza es que la sustancia encontrada, o al menos parte de ella, está destinada al tráfico.
-En relación con la moneda fraccionada, no se invoca documento alguno, sino que se realiza una valoración de este extremo diferente al realizado por la Sala, cuestión ésta ajena al contenido del presente motivo; igualmente la declaración del acompañante del acusado tampoco es un documento a efectos casacionales.
-También ha valorado la Sala el informe de vida laboral del acusado, comprobando que su relación laboral se extinguió algo más de un mes antes de los hechos, y que en ese momento solo cobraba la prestación por desempleo, considerándose como algo común la venta de droga como medio utilizado por los consumidores para asumir los gastos derivados de su adicción.
En consecuencia, el recurrente invoca una serie de pruebas o extremos que no constituyen documentos a efectos casacionales, y pretende obtener una valoración distinta a la que en su día realizó el Tribunal. Junto a ello señala unos informes periciales, que han sido considerados por la Sala, recogiéndose en la sentencia expresamente la valoración que se ha efectuado de los mismos, junto con el resto de material probatorio de que se dispone.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la Lecrim , por incorrecta inaplicación del artículo 21.2º del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que ha quedado acreditado que el acusado es consumidor crónico de cocaína, en virtud del contenido del informe pericial que establece que consume desde hace 30 años, que en la actualidad es crónico, y que ello le ha producido la perforación del tabique nasal.
-
Debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.
-
Esta atenuante no fue solicitada por la defensa, no pronunciándose la sentencia sobre la misma.
Como ya se apuntó en el anterior motivo, en la sentencia se admite que, según se deriva del informe pericial del análisis de los cabellos del acusado, folios 94 y 95 de las actuaciones, así como del informe forense, ratificado y ampliado en el acto de la vista oral, puede afirmarse que el acusado es consumidor de cocaína.
No obstante, como se ha expuesto, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. Por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas. En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditada la condición de consumidor del acusado, pero no se ha probado la afectación de sus capacidades, por lo que no se acredita la base fáctica de la atenuación solicitada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo se alega infracción de ley del artículo 849.1 de la Lecrim , por incorrecta aplicación del artículo 368 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no concurren los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal aplicado. No queda acreditado ni que la droga se poseyera con intención de traficar, ni que el dinero encontrado procediera de la venta ilícita de sustancias.
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En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.
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En relación con el destino al tráfico de la sustancia incautada, en la sentencia se recogen los siguientes indicios que fundamentan dicha inferencia:
-La distribución de las papelinas en una cantidad anormal para el propio consumo, repartidas en dos recipientes. La explicación del acusado no resulta creíble para la Sala, dice que tenía la sustancia así distribuida desde que una persona se las ofreció por un precio ventajoso el mediodía anterior, cuando estaba en compañía de otras personas, a quien también se hizo el ofrecimiento, pero no se aporta la testifical de ninguna de ellas, y ni siquiera su identidad.
-El dinero en metálico que le fue intervenido, repartido en billetes y cuyo origen tampoco se justifica.
Pese a las alegaciones del recurrente, relativas a que el dinero no estaba excesivamente fraccionado, lo cierto es que según consta en la página 8 de las actuaciones, el acusado portaba en sus pantalones, un billete de 20 euros enrollado con un billete de 10 euros, en la parte delantera, y las mismas cantidades en la trasera; y en la cartera dos billetes de 50 euros, un billete de 10 euros, y otro de 5 euros. Por lo que la cantidad total sí estaba repartida y fraccionada.
-La explicación del acusado de que cuando fue interceptado por los agentes se encontraba fumando en compañía de otro cliente de la discoteca, próximos a la salida de emergencia, se ve contradicha por las declaraciones de los agentes que dicen que advirtieron cómo dos personas, una de ellas el acusado, se dirigían por una callejuela situada en la parte trasera de la discoteca, y se escondían tras unos contenedores, lo que no concuerda con la versión del acusado. Los agentes además declaran que vieron que el acusado tenía un objeto blanco en la mano, que intenta ocultar en el bolsillo del pantalón. Practicado después registro se encontró en el bolsillo uno de los envoltorios que contenía la droga, de tal forma que, entiende la Sala que ello solo se puede explicar como un primer contacto del acusado con el otro individuo que le acompañaba, en orden a una posterior venta de dicha sustancia.
-Respecto a los medios de vida del acusado, como ya se indicó, había finalizado su trabajo y en el momento de los hechos únicamente cobraba la prestación por desempleo. El acusado precisó que trabajaba en una empresa de gran tamaño y que era habitual que acabada una fase de la obra se vuelva a contratar a parte de los trabajadores para realizar la siguiente. No obstante, no se acredita este extremo. Tampoco se probó el cobro del finiquito y dietas, que según la defensa, le permitía llevar una vida económicamente holgada.
Se considera que examinados los indicios expuestos, el modo de presentación de la droga, la cantidad de dinero fraccionada, el contacto con el otro individuo fuera de la discoteca, y la situación laboral en la que se encontraba el acusado, la inferencia que realiza la Sala de que la droga está destinada al tráfico, y no al consumo propio, es racional, fundada y no arbitraria.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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