ATS 42/2014, 16 de Enero de 2014

Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2013 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 24/2011, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid como procedimiento ordinario nº 2/2011, en la que se condenaba a David como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, en su modalidad de introducción de miembros corporales por vía vaginal, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de robo con violencia, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago- Acordándose asimismo la prohibición de comunicar con Sagrario . de cualquier modo y a aproximarse a una distancia inferior a 500 metros durante 17 años, así como a su domicilio, puesto de trabajo o lugares que frecuente habitualmente e imponiéndole la obligación de indemnizarle en la cantidad de 16.070 Euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo satisfacer las costas procesales, incluidas las generadas por la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Gutiérrez Sanz, actuando en representación de David , con base en 4 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como parte recurrida figura Sagrario , quien ejerce la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Ponce Mayoral.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formaliza un motivo al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar quebrantamiento de forma.

1. Se aduce que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in iudicando" de predeterminación del fallo por utilizar el Tribunal de instancia en los hechos probados de la sentencia recurrida la expresión "mientras le amenazaba" refiriéndose a la conducta del acusado hacia la víctima

2. El vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados ( SSTS 314/2010 y 547/2010 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que en la mañana del 19 de diciembre de 2009 , el acusado concertó una cita con Sagrario ., quien se dedicaba a la prostitución, a fin de que le pudiera proporcionar un determinado servicio sexual. Para ello contrató una habitación en el nº NUM000 de la CALLE000 en la ciudad de Madrid, manteniendo, a lo largo de las últimas horas de la mañana, varias conversaciones entre los distintos móviles de él y el de ella.

Sobre las 14.40 horas, aproximadamente, se produjo un desencuentro entre los dos, entre otras cosas porque Sagrario le comentó que, aunque le conociera, ya que no era la primera vez que tenían determinado encuentro de dicha naturaleza, le tenía que pagar por adelantado y que, en caso contrario, se tendría que ir. Al negarse el acusado, Sagrario intentó marcharse, lo que trató de impedir aquél. La víctima cogió el móvil del bolso, tirándoselo el hoy recurrente, por lo que la perjudicada agarró un segundo móvil, momento en el que el acusado le empezó a apretar del cuello y a asfixiarle al tiempo que le inmovilizaba apretándole el cuello con las manos y reduciéndole con la colocación de las piernas en el pecho mientras la amenazaba.

Seguidamente, le soltó examinando lo que tenía en el bolso y le tiró en la cama al tiempo que le aconsejaba que cooperase, cosa a la que todavía se opuso Sagrario , que siguió forcejeando hasta quitarle las gafas, momento en el que el acusado cogió un rollo de cinta americana y le ató las manos.

Posteriormente le dijo que se bajara los pantalones y las bragas, cosa que no podía hacer ella por tener las manos atadas, bajándoselas él, tratando, en aquel momento, Sagrario de gritar, lo que impidió el acusado introduciéndole un pañuelo de celulosa de no pequeñas dimensiones en la boca, apretando y reforzando la situación envolviéndole el resto de la cara y la cabeza con cinta americana.

A continuación, le indicó que se pusiera a cuatro patas y levantase las nalgas, lo que hizo el mismo, le introdujo los dedos en la vagina, abandonando al poco tiempo la habitación después de llevarse los teléfonos móviles de Sagrario de la habitación y del edificio.

Al rato Sagrario pudo ponerse de pie, saliendo al pasillo del inmueble para reclamar auxilio y, como no había nadie, salió a la calle en esas condiciones, amordazada la boca, atadas las manos y desnuda de cintura para abajo, siendo auxiliada en un primer momento por agentes de movilidad que se encontraban en la plaza de Canalejas y, posteriormente, de una patrulla de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid que compareció lugar de los hechos a requerimiento de los anteriores.

A causa de tales hechos, Sagrario sufrió lesiones consistentes en policontusiones y crisis de ansiedad, lesiones de las que tardó en curar diez días, necesitando para ello una primera asistencia facultativa y tratamiento sintomático consistente en la administración de ansiolíticos.

Una vez dicho lo anterior, la inviabilidad de la pretensión de la parte recurrente deriva de que la expresión que designa no es propia exclusivamente de la técnica jurídica asequible sólo a las personas versadas en Derecho, ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir los tipos penales de agresión sexual o robo con violencia o intimidación, sino que constituye una expresión de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados.

En todo caso, no ha habido condena alguna por un delito o falta de amenazas.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza un motivo para denunciar infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia aduciendo la parte recurrente que de la prueba practicada se infiere que, frente al criterio de la Audiencia, en realidad nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada entre el acusado y la víctima, en la que aquél sólo intentó neutralizarla cuando pretendió llamar a su proxeneta con el riesgo para su vida que ello entrañaba, máxime al observar varios teléfonos móviles y un cuchillo en el bolso de aquélla.

   Asimismo cuestiona la credibilidad del testimonio de la víctima por las modificaciones realizadas en sus manifestaciones a lo largo del proceso, concretamente cuando en el plenario afirmó por vez primera que la introducción de los dedos en la vagina se produjo en una pluralidad de ocasiones; aduciendo asimismo la concurrencia de motivos espurios y sin que pudiese indicar cuáles fueron las expresiones amenazadoras de las que supuestamente habría sido objeto.

   Finalmente, se impugna la existencia de intimidación, por lo que, en todo caso, la conducta del acusado sería constitutiva de una falta de coacciones.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ).

3. En el razonamiento jurídico 1º de la resolución impugnada se expone por el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de los medios de prueba en los que fundamenta su convicción:

   i. La declaración del acusado, quien sostuvo que tras concertar los servicios sexuales de la víctima se citaron en un apartamento que había alquilado y que al encontrarse allí, tras afirmar aquélla que le conocía cambió su comportamiento, que se volvió insultante y amenazador, así como que desconocía si dijo que iba a llamar a su amigo pero que intentó que no alcanzase el teléfono, de tal manera que empezaron a reñir. Asimismo manifestó que por miedo, al observar que aquélla tenía una pequeña navaja, intentó evitar que gritase introduciéndole un pañuelo de papel en la boca y cinta adhesiva, con la que le cubrió también la cabeza y las muñecas. Seguidamente, para evitar que saliese, la llevó a un cuarto contiguo donde le obligó a que se bajase los pantalones, pensó en soltarla pero tuvo miedo de que volviera a forcejear, que salió de la habitación y esperó diez minutos para comprobar que no le perseguía a fin de evitar que le acosara. Tras abrir la puerta con cuidado, al sospechar de la presencia del amigo de la víctima, salió llevándose consigo los teléfonos móviles de aquélla, arrojando los mismos en una papelera después de mirar si le seguían. Igualmente manifestó que la razón por la que se llevó los teléfonos móviles y la navaja fue para protegerse ya que la víctima le dijo que su amigo le iba a matar, sin apoderarse de su dinero, negando haberle introducido los dedos en la vagina o haberle colocado a cuatro patas.

   ii. La declaración testifical de la víctima, quien señaló que pidió que el acusado le pagase por adelantado ya que, en caso contrario, tendría que marcharse, a lo que se negó, por lo que intentó irse impidiéndoselo aquél, quien le quitó el bolso, le tiró el teléfono móvil, le agarró del cuello comenzando a asfixiarla, le inmovilizó el pecho con las piernas, la amenazó, la arrojó posteriormente sobre la cama y, pese a resistirse, le bajó los pantalones y las bragas, se colocó sobre ella, le introdujo un pañuelo de papel en la boca y le envolvió la cabeza con cinta adhesiva. Pese a intentar negociar con él, prosiguió relatando la víctima, no le dejó irse, sacando el hoy recurrente un cuchillo, colocándola a cuatro patas e introduciéndole varias veces los dedos en la vagina. Posteriormente, se marchó el acusado y bajó a la calle donde le ayudó un chico que llamó a la policía, quienes al llegar al lugar de los hechos comprobaron que faltaba el dinero y el móvil.

   iii. La declaración testifical del agente de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid con nº profesional NUM001 , quien relató que se encontraron con una mujer que sufría un ataque de ansiedad y que la tenían custodiando unos agentes de movilidad, los cuales comentaron que habían oído voces, que habían ido a socorrerla y que se la encontraron amordazada con cinta y con papel, que subieron al domicilio donde debía de haberse producido el hecho y que no había nadie, que tenía toda la cabeza con cinta americana y las manos con marcas de cinta de embalar. Añadió que hicieron una inspección ocular para asegurar la zona y para cuando llegase Policía Científica y que creía recordar que estaba la cama deshecha, y que la chica se encontraba en un estado de ansiedad, llorando.

   iv. La declaración testifical del agente de la Policía Municipal con nº profesional NUM002 , el cual manifestó que fueron referidos por unos agentes de movilidad que se habían encontrado a una de chica desnuda de cintura para abajo y que tenía restos de cinta americana y una bola de papel, así como que se entrevistaron miembros del Samur con ella y relató que había sufrido una agresión sexual.

   v. La pericial médico forense, según la cual la víctima presentaba un cuadro de policontusiones, que hubo una intervención de hasta dos unidades de SAMUR por necesitar asistencia psicológica, y que tenía lesiones en miembros superiores, erosiones en la cara lateral del cuello, en ambas rodillas presentaba equimosis y en la mandíbula, lesiones compatibles con un forcejeo y también compatibles con el hecho de haber sido atada con cinta americana.

   vi. La declaración testifical del agente de la Policía Municipal de Madrid con nº profesional NUM003 , quien manifestó que recibió un aviso de que una chica se encontraba amordazada, encontrándose a la víctima desnuda de cintura para abajo, con un ataque de ansiedad y diciendo que había quedado con un hombre que la había amordazado e intentado violar.

   vii. La declaración testifical del agente de la Policía Municipal de Madrid con nº profesional NUM004 en similar sentido a la del agente anteriormente mencionado.

   Seguidamente explica la Audiencia que otorga credibilidad al testimonio de la víctima por su persistencia, exponiendo las razones por las que la divergencia respecto a las veces en las que sufrió la introducción de los dedos en su vagina carece de la relevancia pretendida por la defensa para vaciar de verosimilitud sus manifestaciones relativas a los aspectos esenciales de lo sucedido. Dándose la circunstancia de que desde el primer momento relató haber sido víctima de dicha conducta, tanto a los facultativos que la asistieron como a los agentes intervinientes, no ajustándose a las reglas de la lógica que en una situación de estrés como la constatada maquinase una acusación fraudulenta contra el hoy recurrente.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión incriminatoria de la Audiencia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del hoy recurrente.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza un motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba.

1. Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia los folios 3, 14, 17, 20, 23 a 30, 32, 37 a 39, 79, 80, 85, 86, 91 a 94, 238, 239, 343, 382 a 384, 450 a 453, 654, 662 a 673, 676 y 679, correspondientes al atestado y oficios policiales, diligencia de reconocimiento en rueda, parte médico de incapacidad temporal y listado de llamadas telefónicas.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. El motivo no puede prosperar ya que, por una parte, no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ); por otra, el atestado carece de la condición de documento a efectos casacionales y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ); finalmente, hay una falta de literosuficiencia de los demás documentos designados, esto es, de capacidad para acreditar axiomática e indubitadamente el error que se denuncia. En realidad lo que pretende la parte recurrente es una revisión de la valoración de la prueba incompatible con el alcance de la vía procesal utilizada para formalizar su queja.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante se formaliza con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción ordinaria de ley.

1. Se alega la indebida aplicación de los artículos 237 y 242 del Código Penal , aduciendo que no ha quedado acreditado el elemento del tipo consistente en el ánimo de lucro, ya que el apoderamiento de los teléfonos móviles y la pequeña navaja de la víctima tuvo como finalidad defenderse y evitar que llamase a terceros que pudiesen dañarle. Lo que explica que se deshiciese de los mismos en un brevísimo lapso temporal, concretamente en cuanto salió del edificio en el que sucedieron los hechos, por lo que, en todo caso, los hechos serían calificables como constitutivos de una falta de coacciones.

   Por otra parte, se cuestiona la individualización de la pena al imponer la de 8 años y 6 meses de prisión por el delito de agresión sexual.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. Respecto a la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de una falta de coacciones, la inviabilidad del motivo planteado deriva de que no cabe efectuar ninguna objeción a la efectuada por el Tribunal de instancia ya que concurren los elementos del tipo aplicado de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, esto es, el empleo de violencia sobre la víctima para realizar actos de inequívoco carácter sexual, elementos que no están presentes en el artículo 620.2 del Código Penal , sin que dicha violencia tenga que ser irresistible, cumpliéndose con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, como aquí ocurre.

   En cuanto a la queja relativa a la concurrencia del elemento del ánimo de lucro en el delito de robo, su falta de viabilidad tiene su causa en que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 886/2005 ) el apoderamiento de un objeto de ajena pertenencia seguido de la incorporación más o menos duradera a la esfera de dominio del autor, permite afirmar racionalmente la existencia del ánimo de lucro que exige el tipo del artículo 237 del Código Penal , siempre que no existan otras circunstancias de sentido contrapuesto, como así lo sostiene el Tribunal de instancia.

   Finalmente, en lo que se refiere a la individualización de la pena impuesta por el delito de agresión sexual, a saber, 8 años y 6 meses de prisión en un marco penológico de 6 a 9 años de prisión, pese a la ausencia de motivación explícita al respecto, ello no provoca "per se" la nulidad de la sentencia si hay elementos en la sentencia de instancia de donde se deduzca la individualización, pudiendo ser subsanado el defecto sin mayores dificultades y en evitación de dilaciones indebidas ( SSTS 581/2007 y 277/2009 ). Con base en dichos criterios, la forma en que se llevó a cabo la agresión, la forma y medios empleados para inmovilizarla, las lesiones sufridas por la víctima, el lugar en el que se produjeron los hechos dificultando sus posibilidades de defensa así como la forma en que la abandonó tras consumar su ilícito propósito, son circunstancias que justifican suficientemente la exasperación de la pena realizada por la Audiencia.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: