ATS 40/2014, 16 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 31 de julio de 2013, en los autos del Rollo de Sala 25/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 67/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de San Cristóbal de La Laguna, por la que se condena a Arsenio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 600 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Arsenio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos José Navarro Gutiérrez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados, en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados, en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Sostiene que la droga intervenida estaba dirigida exclusivamente al autoconsumo, incurriendo la declaración de hechos probados en numerosas contradicciones. Así lo respalda el que el acusado entregara, por su propia iniciativa, los envoltorios de droga, cuando los agentes procedieron a detener su vehículo.

   Así mismo, considera: que es absurdo que un agente descienda de un vehículo y se desplace, en un breve espacio de tiempo junto a otro, en el que, supuestamente, se está realizando una transacción, sin que las personas que se encuentran en su interior no se percaten; que no resulta atendible que los agentes puedan presenciar desde lejos que el acusado entrega un envoltorio a Hermenegildo . el 12 de marzo de 2012; y que la entrada y registro de su vivienda se realizó de forma ilícita, porque no estaba presente el Secretario del Juzgado, cuando se verificó, y sin que se le exhibiese el auto judicial habilitante.

   Estima, en definitiva, que no se practicó prueba de cargo bastante, bien porque entiende que la prueba no era bastante ni lógica, bien porque la diligencia de entrada y registro se practicó ilícitamente.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La argumentación que desarrolla la parte recurrente no guarda relación con el motivo formulado. El recurrente no señala afirmaciones o negaciones fácticas de los hechos probados que sean lógica y naturalmente antagónicas, de manera que, realmente, se excluyan mutuamente.

   El recurrente plantea cuestiones distintas, todas ellas relacionadas, al fin y al cabo, con el derecho a la presunción de inocencia y la exigencia, para su enervación, de que se practique prueba lícita, practicada con las garantías correspondientes y valoradas conforme a las normas de la lógica y de la experiencia humana y las máximas científicas.

   En primer lugar, plantea la nulidad por ilegalidad de la diligencia de entrada y registro practicada, por haberse realizado previamente a la llegada de la Secretaria judicial y por no habérsele exhibido al acusado el mandamiento judicial.

   La segunda se basa más bien en una supuesta falta de rigor lógico de la valoración de la prueba o en una propia interpretación de la misma.

   La Sala, respecto de esta segunda cuestión, se basó en las declaraciones de los agentes actuantes, fundamentalmente, aunque no únicamente, para estimar como probado el relato fáctico. Aunque se trataba de tres hechos distintos, todos ellos presentaban una continuidad temporal y funcional.

   Los agentes manifestaron que establecieron un dispositivo de seguimientos y recopilación de información a raíz de las numerosas denuncias relativas a una persona que se desplazaba en un vehículo Mercedes y que vendía droga en el BARRIO000 de La Laguna. Individualizado el acusado mediante las correspondientes pesquisas, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 , NUM001 y NUM002 relataron los seguimientos e intervenciones realizadas.

   En primer lugar, la que tuvo lugar el 4 de mayo de 2012, en cuyo curso el agente NUM001 manifestó que se interceptó al acusado cuando conducía su vehículo Mercedes, y que, voluntariamente, entregó dos papelinas que portaba consigo, si bien en la inspección subsiguiente, se le encontró otra más. Los agentes también manifestaron que, tras levantar la correspondiente acta y seguir camino, siguieron al acusado que se dirigió hacia el BARRIO000 , donde contactó con tres personas, con las que, tras ir a su domicilio y coger un nuevo vehículo, volvió a contactar y a los que entregó algún objeto a cambio de una cantidad indeterminada de dinero. Los agentes interpretaban que el acusado había recogido un número igual de papelinas a las intervenidas para suministrar a sus clientes y que el cambio de vehículo se justificaba por cuestión de seguridad y discreción, tras la primera intervención. Los agentes también manifestaron que se abstuvieron de intervenir en aquel momento para no frustrar la marcha de las investigaciones.

   Los agentes continuaron manifestando que, tras lo anterior, volvieron a establecer dispositivos de vigilancia, observando numerosos contactos con terceras personas con intercambios de objetos, hasta que, finalmente, pudieron observar cómo el día 12 de mayo, contactaba con unas personas en la calle Laurisilva de La Laguna, apartándose con uno de ellas, con el que realizó una transacción. Posteriormente, los agentes relataron que interceptaron a esa persona, identificada como Hermenegildo ., a la que le intervinieron una papelina, que, debidamente analizada, resultó contener 0,7 gramos de cocaina con riqueza del 16,2 %.

   En concreto, y más específicamente, el agente de número profesional NUM000 indicó que procedió a la interceptación a Hermenegildo de la papelina, aclarando que quien realizó la transacción fue el recurrente, aunque quien poseía en esos instantes la dosis era su acompañante, que la llevaba en el monedero.

   Los agentes, finalmente, relataron cómo a raíz de estos hechos, solicitaron autorización judicial para proceder a la entrada y registro de la vivienda del recurrente en San Cristóbal de La Laguna, en cuyo curso se encontraron cuatro gramos netos de sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína, con riqueza del 14,8%, setecientos quince euros, en billetes fraccionarios (tres billetes de cien euros, cinco de cincuenta, siete de veinte, dos de diez y uno de cinco), bolsas de plástico con recortes circulares y una báscula, marca PS-250 de color oscuro, con restos de polvo blanco y una libreta con fecha de ventas de droga, con especificación del nombre del cliente, la cantidad vendida y el precio de la dosis.

   La parte recurrente cuestiona la legalidad de la diligencia de entrada y registro, que se verificó antes de la llegada de la Secretaria judicial y aduciendo que no se le exhibió, en ningún momento, el mandamiento judicial.

   La Sala de instancia apreció, a raíz de las declaraciones de los agentes que intervinieron en la diligencia y de las propias declaraciones del inculpado, que, cuando aquéllos comparecieron en la vivienda de Arsenio , éste les permitió el acceso, indicándoles dónde guardaba la droga. Los agentes manifestaron que la trasladaron a la Sala, donde esperaron la llegada de la Comisión Judicial, que se produjo escasos minutos más tarde.

   De lo anterior, deducía la Sala que el acceso se había realizado con consentimiento del acusado y que la vivienda no fue inspeccionada hasta la llegada efectiva de la Comisión Judicial y que, por lo tanto, la previa entrada de los agentes constituyó una irregularidad formal, que no afectó al derecho a la inviolabilidad del domicilio. Así se desprendía del tenor del acta formalizada por la Secretaria judicial, en la que se hacía constar que el acusado refería que la fuerza actuante (los agentes) tocó a la puerta de su domicilio y que les abrió la puerta, preguntándole si tenía "algo" y que él les señaló la sustancia que tenía empaquetada en el interior de un mueble del salón de la casa.

   En todo caso, la cuestión en sí, en el peor de los casos, entrañaría la nulidad de la diligencia de entrada y registro, pero no afectaría a los anteriores hechos, pues entre la diligencia y las previas interceptaciones no existe, obviamente, conexión de antijuridicidad. Las incautaciones relatadas anteriormente, no toman su causa de los resultados de la entrada y registro, sino a la inversa. Quedarían, por lo tanto, subsistentes esas transacciones que serían suficientes para calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública.

   En otro orden de cosas, la Sala atendió a las propias alegaciones hechas por el acusado. Arsenio sostenía que la droga entregada en la primera intervención, así como la droga intervenida en su domicilio estaban dirigidas al autoconsumo y que las anotaciones en la libreta correspondían a las aportaciones de participantes en actos de consumo compartido. La Sala a quo estimó que estas alegaciones eran inatendibles. Sustancialmente, en primer lugar, porque no se había acreditado que el acusado fuese consumidor de sustancias estupefacientes. Bien al contrario, la única prueba a este respecto consistió en la aportación por el acusado de dos informes que no fueron considerados suficientes por la Sala. Del primero de ellos, expedido por la Asociación de Cooperación Juvenil San Miguel, la Audiencia que entendía sólo se podía desprender que el acusado acudió, en mayo de 2012, esto es, a la fecha de los hechos declarados probados, a solicitar tratamiento de deshabituación de cocaína, estableciendo su sometimiento a análisis de orina y a diferentes consultas, de las que no constaba, en absoluto, ni su real práctica ni sus resultados. El segundo provenía de los resultados del informe en el cabello practicado por un Laboratorio privado, que no fue ratificado en el acto de la vista oral, desconociéndose tanto el nombre de quien lo verificó como la técnica utilizada y demás pormenores esenciales. En todo caso - hacía, finalmente, constar el Tribunal de instancia - los resultados de este informe apuntaban a un consumo "pequeño" o "esporádico", casi un año después de sucedidos los hechos, que, malamente, podía servir de base para acreditar que el acusado en mayo de 2012, sufríese dependencia al consumo de cocaína. Además, advertía el Tribunal que se daba una interna e insalvable contradicción entre ambos informes. El uno acreditaba el consumo pequeño y esporádico de droga en febrero de 2013 y el otro el alta terapeútica por haberse alcanzado los "objetivos pautados" en mayo del mismo año.

   Respecto de la alegación de que las anotaciones en la libreta se referían simplemente a las aportaciones de participantes en actos de consumo compartido, la Sala a quo hacía hincapié en la falta absoluta de los requisitos necesarios para su apreciación. Ningún testigo lo había refrendado, ni se había acreditado ni sus aportaciones ni la determinación del lugar donde se reunía para aquel fin ni cuándo se realizaban.

   Por último, valoró también las declaraciones de los testigos de descargo, Hermenegildo . y Felisa ., a los que no otorgó ninguna credibilidad.

   En tales términos, se concluye que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de carga bastante, valorada conforme a razonamientos que se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Las alegaciones de la parte recurrente no demuestran la imposibilidad natural ni lógica de los hechos relatados por los testigos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante alguna. Así mismo, sostiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba y que no se ha practicado la prueba sustancial para la defensa, solicitada en instrucción, de que se le realizase al acusado un análisis del cabello para poder acreditar su drogodependencia. Añade que, por este motivo y ante la inactividad del Juzgado, Arsenio se dirigió a la institución LGS- Análisis y a la Asociación de Cooperación Juvenil San Miguel, que certificaron su dependencia al consumo de drogas.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS de 20 de noviembre de 2008 ).

3. La parte recurrente no señala documento alguno que acredite error en la valoración de la prueba. Su argumentación se orienta, más bien, a la denuncia de la denegación de la práctica de una prueba que se consideraba determinante para una correcta defensa.

Examinadas las actuaciones, no se encuentra que la defensa del acusado promoviese en momento alguno la práctica de diligencia alguna tendente a acreditar la grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes de Arsenio . En su declaración ante el Juzgado de Instrucción, su defensor intervino formulándole cuestiones diversas sin que, en momento alguno, solicitase la práctica de diligencia alguna en el sentido indicado. Fue la propia parte recurrente quien, con su escrito de defensa, acompañó la certificación de la Asociación de Cooperación Juvenil San Miguel y del Laboratorio LGS.

Por lo demás, como se ha hecho mención en el motivo anterior, el informe y el certificado citados fueron convenientemente valorados por el Tribunal de instancia, sin que se derive de ellos error manifiesto.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determine el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Con carácter subsidiario, el recurrente estima indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal , por carecer la totalidad de la droga intervenida de la capacidad de perjudicar objetivamente a la salud, por su cantidad. Invoca, en definitiva, que la sustancia intervenida era insignificante y, por ello, objetivamente carecía de propiedades tóxicas.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. La cantidad de droga intervenida, según se señala en la declaración de los hechos probados, supera sobradamente el límite de la psicoactividad establecido en la jurisprudencia de esta Sala para el tipo de sustancia intervenida (cocaína - 0,050 gramos puros). Incluso tomando, únicamente, en consideración la entrega a tercero ( Hermenegildo .) de la papelina citada en los hechos probados, su riqueza supera ese límite (0,1134 gramos).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: