ATS 19/2014, 16 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª (sede de Algeciras), en el Rollo de Sala 32/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 175/12, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, se dictó sentencia por la que se condenó a Florian , Modesto Y Jose Pablo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368, en relación con el 369 y 370.3 del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las siguientes penas.

-a Florian , a la pena de cinco años de prisión, multa de dos millones quinientos mil euros, debiendo sufrir en caso de impago diez días de arresto sustitutorio, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-a Modesto Y Jose Pablo , pena de cinco años y seis meses de prisión, y tres millones de euros de multa e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda deducir testimonio al Juzgado Decano de Algeciras, para su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda, respecto a la declaración prestada en sede de juicio oral por el testigo Desiderio por si los hechos pudieran integrar un delito de falso testimonio.

Se condenó a Modesto como autor de un delito de simulación de delito, del artículo 457 del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, en total 2400 euros, debiendo sufrir arresto sustitutorio, en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Inés Pérez Canales, actuando en representación de Modesto , con base en tres motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y del artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción del artículo 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de doctrina jurisprudencial. 3) Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

También se interpuso recurso de casación por la Procuradora Dña. María Inés Pérez Canales, actuado en representación de Jose Pablo , con base en dos motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y el artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción del artículo 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo. 2) Por infracción de ley, del artículo 849.2 de la Lecrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y del artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción del artículo 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

En el desarrollo de este motivo se argumenta que de la prueba practicada no se deriva la participación en los hechos del acusado, y que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo, por cuanto no se ha tenido en cuenta la declaración del acusado.

Se efectúa una valoración de la prueba practicada, declaración del coimputado, hallazgo de la mochila, declaración del acusado, etc, que difiere de la que realizó el Tribunal; se concluye que no existe suficiente prueba de cargo.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de doctrina jurisprudencial.

En el desarrollo del motivo se hace referencia a la declaración del coimputado. Se señala que ni en la carta que dirige al Juzgado autoinculpándose, ni en su declaración en el Juzgado, dice nada acerca de la existencia de ningún otro coimputado. Es únicamente a preguntas de su defensa en el Juicio Oral, cuando hace esta declaración, que supone un beneficio para él.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por lo que respecta al valor de las declaraciones de los coimputados en la causa, reiterada Jurisprudencia de esta Sala, ha admitido su validez, como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia u otros. Por último, según doctrina de esta Sala, ya consolidada, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otros elementos de prueba en contra del recurrente, esto es, la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa

3. La sentencia recoge como hechos probados que agentes de la Guardia Civil vislumbraron una embarcación tipo neumática, tripulada por tres personas, que navegaba por la Bahía de Algeciras, que permaneció durante cierto espacio de tiempo sin moverse.

   El acusado Modesto era el patrón de la embarcación e iba acompañado de Florian . Ambos se dispusieron a descargar los bultos de hachís que traía la embarcación desde Marruecos, introduciéndolos en una furgoneta, que se hallaba esperando la droga y que había sido llevada allí con conocimiento de su propietario, Jose Pablo , que conocía el uso ilícito que se iba a dar a la misma .

   En tal situación llegaron los agentes y al percatarse los acusados de su presencia huyeron del lugar, siendo detenido Florian .

   Los fardos intervenidos se encontraban parte aún en la embarcación, parte en el trayecto ente ésta y la furgoneta, y el resto dentro de la misma. Siendo el total de 969.040 gramos de hachís, peso neto, con un índice de THC de 18,6%, y con un valor de 1.418.675 euros.

   Los acusados se habían concertado con terceras personas para cargar la sustancia en Marruecos, transportarla hasta la costa española y descargarla, con intención de venderla a terceros.

   En el interior de la embarcación los agentes encontraron una mochila con una cartera y un DNI, permiso de conducción, y tarjeta de la Seguridad Social, de Modesto ; así como tres tarjetas de crédito a su nombre; también un localizador para el trayecto Algeciras-Ceuta, para el día 14 de noviembre de 2011 expedido a nombre del citado acusado.

   Modesto entró en Marruecos por el puesto fronterizo el día 14 de noviembre de 2011. Denunció al día siguiente, en la Comisaría de Algeciras, que el día anterior le habían robado una mochila con documentación personal y las llaves de su vehículo, del interior de una caravana.

   En relación con el recurrente, en la sentencia se señala la siguiente prueba:

   -Declaración del coacusado Florian . Manifestó que portaban 969 kilogramos de hachís, que llegaron a descargar; que en la embarcación viajaban seis personas, y que el recurrente era el patrón.

   -El recurrente niega todos los hechos, dice que no es cierto que entrara a Marruecos el día 14 de noviembre de 2011; que no conoce de nada a los otros acusados; y que no estaba en el barco. Añade que el día 14 de noviembre le sustrajeron su mochila en el Puerto de Algeciras y denunció la sustracción el día 15, encontrándose en Sevilla. No da ninguna explicación a que apareciera un localizador del trayecto Algeciras-Ceuta a su nombre, ni a que la Gendarmería Marroquí haya indicado que pasó por el puesto fronterizo el día 14 ya citado.

   La Sala valora la declaración del coimputado por cuanto viene corroborada por otros elementos; no consta que exista animadversión entre los acusados; y no supone un beneficio en su situación de imputado, ya que reconoció ser autor del hecho que se le imputa.

   Los elementos de corroboración de la declaración a que se refiere la Sala son los siguientes:

   -El dato de poseer Florian las llaves del vehículo propiedad del recurrente, un citroen C4.

   -El hecho de haberse encontrado en la embarcación la mochila del recurrente, y haberse hallado en su interior, junto con su documentación personal, un localizador a su nombre del trayecto Algeciras-Ceuta, de fecha correspondiente a un día antes del alijo, el 14 de noviembre de 2011, con llegada a las 18,30 horas. La Sala entiende que la única explicación lógica y congruente es que todos esos documentos los traía consigo el recurrente.

   -La comunicación de la Gendarmería de que el recurrente entró en Marruecos por el paso fronterizo el día 14 de noviembre a las 18,33 horas (una hora menos que en España), con lo que tuvo tiempo de llegar a Ceuta a las 18,30 horas y alcanzar la frontera en el lapso de una hora, donde pasó exhibiendo su pasaporte. No le consta a la Policía Marroquí la salida de esta persona del país, con lo que es evidente que regresó la misma noche del 14 de noviembre, en la embarcación donde se halló el hachís.

   -El extremo de no hacer constar en la denuncia la sustracción del pasaporte, al ser consciente de que no podía figurar al poseerlo él y haberlo utilizado para su entrada en Marruecos.

   En conclusión, la Sala no alberga dudas en torno a que Modesto , el día 14 de noviembre de 2011, embarcó con la compañía Balearia hacia Ceuta, pasando a Marruecos, y regresando esa noche en la embarcación, de la que era patrón, y cargada de hachís, que fue posteriormente incautada.

   En definitiva, consideramos que la declaración del coimputado reúne todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder ser considerada como prueba de cargo:

   -no está viciada por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales. El coimputado ha reconocido en todo momento los hechos que se le imputan, y en cuanto a la rebaja de la pena a que se refiere el recurrente, ha de señalarse en primer lugar, que la rebaja de la pena del coacusado Florian en relación con los otros dos condenados, es solo de seis meses; y en segundo lugar, que esa rebaja, según consta en la sentencia, se concede por su reconocimiento de los hechos.

   -tampoco consta que esté viciada por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia u otros.

   -por último cuenta con numerosos e importantes elementos de prueba que corroboran la misma, que han sido anteriormente expuestos: hallazgo de la mochila del recurrente en el barco; de su documentación y del localizador del viaje a Algeciras; y declaración de la Gendarmería de Marruecos.

   En consecuencia, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así la declaración del coimputado, que cumple todos los requisitos jurisprudenciales para ser considerada como prueba de cargo; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   No se ha vulnerado tampoco el principio in dubio pro reo, por cuanto, no se trata de que la Sala considere distintas opciones y no haya optado por la que resulte ser más favorable para el reo, sino que, valorada la prueba practicada, la Sala alcanza la conclusión, razonada y no arbitraria, de que el recurrente ha participado en los hechos que se le imputan, sin que considere ninguna otra posibilidad.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley del artículo 849.2 de la LECrim , error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invocan como documentos erróneamente valorados:

-la intervención del vehículo Citroen C4, folio 21, que no estaba presente en el lugar de los hechos. Llevando las llaves del mismo el coimputado.

-la denuncia de la sustracción de la mochila y las llaves del vehículo, folios 24 y 25. Indicándose que no se incluyó en la denuncia el pasaporte porque el acusado lo llevaba consigo.

-la contestación de los oficios remitidos a las compañías de teléfonos que acreditan que no existe ninguna relación entre el móvil del acusado y los de ninguno de los investigados.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. Examinados los documentos invocados, en primer lugar, ninguno de ellos puede considerare literosuficiente, es decir, ninguno tiene entidad, por sí mismo, para modificar el relato de hechos probados que se recoge en la sentencia.

De otro lado, todos ellos se refieren a hechos que han sido valorados por la Sala; así en la sentencia se recoge el dato de que el coacusado tenga en su poder las llaves del vehículo citroen C4, como un elemento incriminatorio del recurrente, junto con el resto que se enumeran para fundamentar que ha quedado desvirtuada al presunción de inocencia; igualmente se valora la denuncia por éste interpuesta relativa a la sustracción de la mochila, a la que no da credibilidad la Sala, motivo por el que precisamente se le condena por una simulación de delito.

En definitiva, la Sala ha valorado los documentos invocados, siendo cuestión distinta es que el recurrente pretenda que se efectúe una valoración distinta de los mismos, acorde con sus pretensiones, lo que evidentemente excede del contenido de este motivo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jose Pablo .

A) Como primer motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y el artículo 849.1 de la Lecrim , infracción del artículo 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe suficiente prueba de cargo y que el acusado siempre ha negado su participación en los hechos. Que la noche de los hechos se encontraba en Sanlúcar y se enteró de la sustracción de la furgoneta porque le llamó su mujer.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. El tercer acusado, Jose Pablo , reconoce ser el dueño de la furgoneta que apareció en el lugar de los hechos, así como el conductor habitual de la misma; dice que habitualmente la deja aparcada en su domicilio y que no se la presta a nadie, si bien no puede explicar por qué apareció en el lugar de los hechos cargada con hachís. Añade que él estaba en la localidad de Sanlúcar el día de los hechos, en casa de su padrino Desiderio , y que a veces deja abierta la furgoneta.

Considera la Sala que la participación de este acusado queda acreditada por las siguientes pruebas:

-La furgoneta es de su propiedad, manifestando el acusado en sede de juicio oral que las llaves las tiene él, que es quien conduce ese vehículo y que la noche de los hechos no le había dejado las llaves a nadie.

Dicha furgoneta se encontraba en el lugar de los hechos, sin violación de su cerradura y había sido conducida hasta allí, sin haberse efectuado manipulación alguna en su interior.

-El acusado pasó la noche del alijo fuera de su domicilio, según confirmó su esposa.

-Su versión exculpatoria es calificada como débil por la Sala; dice el acusado que se traslada hasta Sanlúcar de Barrameda, a más de 120 km de su casa, sin explicación alguna del viaje, sin aclarar que vehículo utilizó, y tampoco por qué no uso la furgoneta que llevaba habitualmente.

La Sala concluye que conocía que iba a llegar droga en una embarcación, y si bien no existe prueba directa de su presencia en el lugar, el mismo era sabedor de que la furgoneta de su propiedad iba a ser utilizada para el transporte de la droga, habiendo sido llevada al lugar de los hechos con su conocimiento y consentimiento para cargar la droga.

En el recurso se alega que el recurrente sí proporcionó una explicación sobre su versión exculpatoria, que no ha sido atendida por el Tribunal, y que la misma fue ratificada por el Sr. Desiderio , con quien se encontraba en Sanlúcar.

Examinados los indicios de que dispuso la Sala, hallazgo de la furgoneta, no forzada, en el lugar de los hechos; comportamiento del acusado en el día de la llegada de la droga, que pasó la noche fuera de su domicilio y no dio una explicación coherente de cómo sucedieron los hechos; la inferencia que realiza la Sala de que era conocedor y consentidor del uso que se iba a dar al vehículo de su propiedad para transportar la droga, es razonada y no arbitraria o infundada.

Cuestión distinta es que el recurrente no esté conforme con la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal y considere que debió otorgársele credibilidad a la declaración del acusado y del testigo por el presentado; la Sala en su facultad de libre valoración de la prueba, no ha considerado creíble la declaración del acusado, y tampoco las manifestaciones del testigo por él propuesto contra el que ha deducido testimonio; y valorando el resto de indicios mencionado realiza la inferencia antes señalada que hemos de considerar racional y fundada.

Tampoco se ha vulnerado, en consonancia con lo ya expuesto, el principio in dubio pro reo, por cuanto no nos encontramos con la situación de que el Tribunal, valorada la prueba, maneje distintas posibilidades de cómo sucedieron los hechos y no haya optado por la que más beneficia al Tribunal, sino que, valorados todos los indicios obtenidos, infiere, sin ningún género de dudas, que el acusado ha participado en los hechos, y así lo recoge, de forma motivada, en la sentencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invocan como documentos erróneamente valorados:

-informe pericial de la furgoneta intervenida, que no llegó a practicarse, afirmándose sin embargo que no presentaba ningún forzamiento; y la declaración del Guardia Civil interviniente en esos hechos.

-declaración testifical del testigo, padrino del acusado, Sr. Desiderio .

-por último, se alude a los oficios remitidos a las compañías telefónicas que acreditan que no existe ningún móvil o tarjeta, titularidad del acusado, relacionado con los hechos.

En la valoración de esta prueba se concluye que el acusado no ha tenido participación en los hechos.

Examinado el contenido del motivo alegado, puede apreciarse que el recurrente no señala ningún documento a efectos casacionales. En primer lugar, se remite a una prueba no practicada, un informe pericial de la furgoneta. Después hace referencia a pruebas personales, como son las declaraciones testificales, y por último a los oficios remitidos a las compañías telefónicas, que ninguna entidad poseen para modificar el relato de hechos probados por cuanto en el mismo no se recoge que el recurrente sea titular de teléfono o tarjeta alguna, relacionada con estos hechos.

En definitiva, lo que el recurrente pretende a través de este motivo es realizar una nueva valoración de la prueba practicada, cuestión ésta que excede del contenido del motivo alegado y que se sitúa en el ámbito de la presunción de inocencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: