STS 25/2014, 29 de Enero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Almería, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 144/2.010, contra Mariano , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª, rollo 36/2011) que, con fecha treinta de Noviembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en los primeros meses del año 2003 era director de la sucursal de la entidad crediticia Cajamar sita en la Avenida de la Estación de la ciudad de Almería. En esa oficina, Ovidio , que tenía su residencia habitual en Francia donde trabajaba como obrero no cualificado y con escasa formación, poseía una cuenta con un saldo de 162.000 euros.

En el mes de julio de 2003 el acusado dejó de trabajar en la entidad Cajamar al aceptar el puesto que le ofreció la entidad financiera Cajamurcia como director de la sucursal sita en la carretera de Granada de Almería, a la que se incorporó a finales de ese mes. Dado que se había originado una relación de confianza entre ambos, Mariano convenció a Ovidio para que trasfiriera sus fondos de Cajamar a Cajamurcia, para lo cual, siguiendo las indicaciones del acusado, Ovidio firmó dos cheques: uno, expedido al portador por importe de 120.000 euros y otros, de 42.000 euros expedido a su nombre, entregando ambos cheques al acusado el día 24 de julio de 2003, cuando aquél se encontraba en la oficina de Cajamurcia, en la creencia de que su importe iba a ser ingresado en cuentas de la referida entidad. El acusado, con la intención de obtener un beneficio patrimonial, cobró e ingresó el importe del cheque por 120.000 euros en una cuenta de la entidad bancaria Caja General de Ahorros de Granada cuyo titular era la sociedad "Mengemor Promociones y Desarrollos Turísticos S.L." de la que el acusado era socio y administrador. El otro cheque, por importe de 42.000 euros lo ingresó en la cuenta aperturada en CajaMurcia a nombre de Ovidio .

El acusado, aprovechándose de que era el director de la sucursal bancaria, de la confianza que Ovidio había depositado en él, de que aquél residía en el extranjero y viajaba ocasionalmente a España y no recibía correspondencia de los movimientos bancarios, comenzó a realizar una serie de traspasos de los fondos de la cuenta de Ovidio a sus propias cuentas o a las de sociedades de las que era administrador como Mengemor y "Ohanense de Promociones y Construcciones, S.L." para los que no había sido autorizado por aquél, quien únicamente la había encomendado la gestión de esos fondos invirtiéndolos en productos bancarios de Cajamurcia. Para justificar aquellas operaciones, en ocasiones el acusado utilizaba impresos que Ovidio había firmado con anterioridad en blanco o sin prestar atención a su contenido, en otras ocasiones el propio acusado firmaba los documentos que justificaban la operación suplantando a Ovidio para lo cual estampaba una firma simulando ser la de aquél y a veces simplemente las realizaba sin ningún soporte documental que le autorizara a hacerla. No ha podido determinarse cuantos documentos justificativos de operaciones bancarias el acusado firmó simulando ser Ovidio pero en cualquier caso más de dos, entre las cuales figura una remesa de cheques por importe de 5.369'29 euros con fecha 11 de febrero de 2004, o la remesa de cheques por valor de 192.000 euros con fecha 5 de septiembre de 2006 que, coincidiendo con una estancia en Almería de Ovidio , y para dar una apariencia de normalidad a la cuenta de aquél, ingresó el acusado en aquella. En los días siguientes entre el 15 y el 18 de septiembre, el acusado, con ánimo de enriquecimiento patrimonial y valiéndose de que era director de la sucursal bancaria, sin autorización de Ovidio y siguiendo el procedimiento utilizado anteriormente, realizó cuatro operaciones de traspaso de fondos de la cuenta de aquél a sus propias cuentas o a las de las empresas por el administradas por importe de 183.500 euros, mediante tres cheques bancarios emitidos al portador por importe de 3.000, 10.500 y 160.000 euros, respectivamente, y un reintegro en efectivo por valor de 13.000 euros, dejando solamente en aquella cuenta, a fecha 18 de septiembre de 2006, un saldo de 6.074,63 euros. Con posterioridad realizó nuevas disposiciones sin autorización de aquella cuenta hasta que finalmente, el 24 de enero de 2008, su saldo era de 1.534'44 euros, habiéndose apropiado en total de 160.465'66 euros de los 162.000 que poseía Ovidio cuando aperturó su cuenta en la sucursal de Cajamurcia. Mariano causó baja como director de la referida sucursal el 10 de febrero de ese año"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Mariano como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena única de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, totalizando la cantidad de MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS (1.620 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago e insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas y al pago delas costas procesales, incluidas la causadas por la acusación particular, así como a indemnizar a Ovidio en la cantidad de CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (160.465'66 euros) que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Caja de Ahorros de Murcia (Cajamurcia).

Reclámese, en su caso, del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Mariano y Ovidio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Mariano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuyo tenor "Cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos". Por entender no ya que ya no se han valorado debidamente las declaraciones de parte de los testigos que departieron en el acto de juicio oral, sino que ni siquiera se ha tenido en cuenta su testimonio, pese a venir refrendada su declaración por otros datos y documentos obrantes en las actuaciones que igualmente han dejado de ser estudiados.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley por indebida aplicación, en relación con la actuación llevada a cabo por su representado, de los artículos 390.1, 1 y 2 y 74 respecto del delito de falsedad en documento mercantil , y artículos 252 , 250.1.6 º y 74 respecto a la apropiación indebida, todos ellos del Código Penal .

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim , por infracción de Ley, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL

3. - Violación de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia y, en su caso, de in dubio pro reo.

   En relación igualmente con lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción dada por la Disposición Final 12ª 6, de la Ley 1/2000 , de 7 de enero; por el que en todo caso el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional y, en el presente caso, la vulneración de los principios constitucionales anteriormente citados.

   Quinto.- El recurso interpuesto por Ovidio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   1 y único.- Encuentra su base legal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 110 del C.P .

   Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, a excepción del motivo primero de Ovidio , que es expresamente apoyado por la acusación pública, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintidós de Enero de dos mil catorce.

En la sentencia de instancia se ha condenado a Mariano como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses. Contra la sentencia interponen recurso de casación el condenado y la acusación particular.

Recurso interpuesto por Mariano

En el primer motivo cita como apoyo el artículo 851.1º de la LECrim en cuanto se refiere a la falta de claridad, aunque inmediatamente alega que no se han valorado, a su juicio, las declaraciones de testigos. A renglón seguido invoca el artículo 850.1º de la LECrim para quejarse de la denegación de diligencia de prueba, concretamente documental consistente en dos justificantes bancarios de abonos en cuenta de distintas entidades realizados por personas distintas de los titulares de las cuentas, que no fueron admitidos con carácter previo a la celebración del juicio. Con ellos trataba de acreditar, según dice, que es una práctica bancaria habitual que en los ingresos en cuenta no figure la firma del titular de la misma. Señala a continuación que el Tribunal de instancia ha obviado la declaración de varios testigos que en el plenario afirmaron que el querellante sabía que parte de su dinero era movido por el acusado en el sector de la construcción.

1. La construcción de esta queja presenta una cierta confusión, en tanto que hace referencia a cuestiones muy diferentes, junto a invocaciones de preceptos procesales que nada tienen que ver con lo después argumentado. Así ocurre con la mención del artículo 8501.1º de la LECrim en cuanto a la falta de claridad, que no viene acompañada de alegación alguna sobre ese extremo. O con la referencia crítica a la valoración de la prueba en el marco de un motivo por quebrantamiento de forma en relación con la denegación de alguna diligencia de prueba. Debe ser rechazada de plano la queja respecto de la falta de claridad, no solo porque carece de cualquier precisión respecto de los pasajes en los que el recurrente pudiera apreciarla, sino también porque la lectura de los hechos probados pone de relieve que no se trata de un relato ininteligible. Igualmente, la mención a la valoración de la prueba debe remitirse a los motivos formalizados en relación a la vulneración de la presunción de inocencia.

2. En cuanto, concretamente, a la denegación de diligencia de prueba, este Tribunal ha señalado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, se exige que la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

3. En el caso, el recurrente pretendía aportar unos documentos bancarios con los que acreditar una determinada práctica relacionada con operaciones de ingreso en cuenta. La prueba, sin embargo, no era pertinente. De un lado, porque los documentos se referían a entidades bancarias diferentes de aquella a la que correspondían los documentos de cuya falsificación se le acusaba. Y de otro lado, porque lo relevante no era la práctica bancaria más o menos generalizada, sino si en el documento de cuya falsificación se le acusaba se hacía figurar como firma del titular de la cuenta otra firma estampada sin autorización por el recurrente. Es claro que si la firma estampada por el recurrente no figuraba aparentemente como la del titular de la cuenta, no existiría la falsificación, con independencia de si en una determinada práctica bancaria era habitual una u otra forma de operar.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, que por razones sistemáticas examinaremos previamente al formalizado en segundo lugar, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que el Tribunal no ha valorado el contenido de la cartilla de ahorros del querellante, donde aparecen todos los movimientos efectivamente realizados sin manipulación alguna y el extracto de la entidad Cajamar. Afirma que de las pruebas disponibles no puede deducirse que se haya utilizado el dinero del querellante sin su consentimiento o conocimiento. Señala que los documentos que se dice falsificados son impresos de ingreso en cuenta de remesas de cheques que debe firmar quien hace el ingreso y no el titular de la cuenta y que las operaciones, en cualquier caso, son ciertas y las cantidades que figuran en los ingresos estuvieron efectivamente a disposición de su titular. En cuanto a los cheques de 42.000 euros y de 120.000 euros que recibió el recurrente en el año 2003, considera evidente que el querellante supo, al disponer de su cartilla bancaria, que solo se había ingresado el correspondiente a 42.000 euros, y que su silencio durante seis años demuestra que conocía que el segundo había tenido otro destino consentido por él, lo que hace creíble la versión del recurrente en cuanto que esas cantidades se invertían en operaciones extrabancarias de las que ordinariamente obtenía mayores beneficios. De otro lado, en setiembre de 2006 se ponen a su disposición en la cartilla 192.000 euros y, posteriormente, aunque la cantidad desciende de forma considerable, no se produce ninguna reclamación o queja por parte del querellante, que lo conocía al disponer de la cartilla en la que figuraba sin manipulación alguna.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

2. En lo que se refiere a la falsificación de documentos mercantiles, se afirma en la sentencia que fueron más de dos, pero solo se identifican como falsificados los documentos correspondientes a dos remesas de cheques ingresadas en la cartilla del querellante, por lo que debe examinarse solamente la valoración de la prueba existente respecto de los mismos. Es cierto, tal como alega, o, al menos, no consta lo contrario, que las cantidades que figuran en los referidos cheques se ingresaron efectivamente y estuvieron a disposición efectiva del titular. Si el Tribunal considera que han sido falsificados tales documentos es porque entiende que existe prueba de que el recurrente suplantó en ellos la firma del titular de la cuenta y no porque la operación que reflejan no haya existido realmente. El Ministerio Fiscal añade que se trataba solo de conseguir la apariencia de que el dinero se encontraba en la cuenta.

   Sin embargo, el examen de tales documentos, al amparo del artículo 899 de la LECrim , permite comprobar que se trata de impresos de ingreso en cuenta, en los que se requiere formalmente la firma de quien hace el ingreso y no, necesariamente, la firma del titular, salvo que sea éste quien la efectúa. Y en los dos que se dice falsificados no era necesario que firmara el querellante como titular de la cuenta, ya que se trata de ingresos en la misma y no consta que la entrega la realice el querellante, por lo que no puede afirmarse que el recurrente suplantara su firma. Dicho de otra forma, en el impreso no consta que el ingreso de los cheques fuera efectuado por el querellante, por lo que la firma que consta no aparece como si hubiera sido estampada por él. Además, en todo caso, sería preciso establecer la trascendencia para el tráfico de esa eventual suplantación, lo cual se examinará en relación al siguiente motivo.

   No existe pues, prueba suficiente de que en esos dos documentos el recurrente suplantara la firma del querellante titular de la cuenta para simular su intervención en esa operación.

3. En cuanto a los hechos constitutivos de apropiación indebida, el Tribunal declara probado que el recurrente se apropió de unas determinadas cantidades que el querellante le había entregado para que procediera a su inversión. Además, declara probado que procedió a realizar inversiones extrabancarias, cuando solo había sido autorizado a realizarlas en productos bancarios de Cajamurcia.

   De este modo se declara probado que cuando en el año 2003 el recurrente comenzó a prestar sus servicios en otra entidad bancaria, el querellante le entregó dos cheques. Uno de 42.000 euros, a su nombre, que ingresó en la nueva cuenta de Cajamurcia abierta a nombre del querellante, y otro de 120.000 euros, al portador, en la creencia de que iba a ser ingresado en el mismo lugar. Se declara probado que el recurrente cobró e ingresó el importe de este segundo cheque en una cuenta de la que era titular una sociedad de la que era socio y administrador.

   El recurrente insiste en que el querellante conocía desde el principio que parte del dinero se invertía en operaciones extrabancarias, especialmente en el sector de la construcción. Incluso señala que en la cartilla figura expresamente una operación por 40.000 euros identificada como reserva de vivienda, sin que el querellante, que tenía la cartilla en su poder hiciera observación o queja alguna lo que demuestra que sabía en qué clase de operaciones se invertía su dinero. Aunque en la sentencia no se razona sobre este punto, en las declaraciones del querellante, ante el juez de instrucción y en el plenario, examinadas por esta Sala al amparo del artículo 899 de la LECrim , reconoce, efectivamente, que una vez o dos al año pasaba por el banco para actualizar la cartilla.

   Resulta difícilmente sostenible afirmar que el querellante desconocía que los 120.000 euros, correspondientes al cheque al portador entregado en 2003 al recurrente, no habían sido ingresados en su cuenta en Cajamurcia, pues su queja sobre ese extremo solo se produce varios años después, a pesar de que tenía la cartilla en su poder, donde no aparecía ese ingreso ya desde un primer momento, mientras que sí constaba el de 42.000 euros.

   Del mismo modo, tampoco consta queja, reclamación o inquietud alguna por la aparición de otros movimientos, y, muy especialmente, por el hecho de que en setiembre de 2006, aparezca en la cartilla un ingreso de 192.000 euros que no estaban antes a disposición del titular y que no consta dónde se encontraban, y que luego, casi inmediatamente, fueron extraídos de la cuenta, sin que tampoco el querellante desarrollara actuación alguna tendente a obtener una explicación de lo sucedido. De acuerdo con estos datos, no resulta lógico ni conforme a las máximas de experiencia entender que el querellante no autorizaba de alguna forma estos movimientos, pues estando la cartilla en su poder, lo cual, como se ha dicho, ha admitido en sus declaraciones, es razonable concluir que no podía desconocer su existencia.

   Respecto del sentido del fallo de la sentencia, en lo que se refiere al delito de apropiación indebida, esta cuestión, sin embargo, carece de trascendencia. En algunos momentos la argumentación de la sentencia de instancia pudiera inducir a confusión, en tanto que equipara la conducta relativa a la realización de inversiones en productos para los que se dice que el recurrente no estaba autorizado con el hecho de hacer suyas finalmente las cantidades recibidas para tales inversiones. Pues lo relevante para la comisión del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción es precisamente que el recurrente recibió del querellante unas determinadas cantidades de dinero con la finalidad de que procediera a realizar unas inversiones rentables en su nombre, por su cuenta y en su provecho, procediendo, sin embargo, en lugar de invertirlas, a incorporarlas definitivamente a su patrimonio, es decir, a apropiarse de las mismas en la terminología empleada en la sentencia impugnada.

   Y de esta conducta existen pruebas suficientes. No se discute la recepción del dinero ni el hecho de haber dispuesto del mismo. Respecto de los iniciales 120.000 euros no puede sostenerse la apropiación, cuando no constan otros datos y el dinero se reintegró en setiembre de 2006, por lo que no puede presumirse que no fuera invertido y reintegrado en su momento, cuando fue reclamado. Sin embargo, se declara igualmente probado que entre los días 15 y 18 de setiembre el recurrente extrajo de la cuenta, mediante tres cheques bancarios y un reintegro en efectivo, 186.500 euros, lo que habría sido consentido por el querellante con la finalidad de que procediera a su inversión, si bien se declara probado a continuación que se apropió de 160.465,66 euros. Y no solo no se menciona en la sentencia rastro alguno de las pretendidas inversiones realizadas, sino que el recurrente aceptó un reconocimiento de deuda que, tal como se argumenta en la sentencia impugnada, carecería de razón de ser si tales inversiones se hubieran efectivamente realizado y su resultado hubiera sido negativo hasta el extremo, incluso, de perder todo lo invertido.

   Por lo tanto, aunque la prueba de que el querellante desconocía que el recurrente invertía el dinero recibido en productos extrabancarios, así como la relativa a la apropiación de los iniciales 120.000 euros, es notoriamente insuficiente, existe prueba bastante de que el recurrente recibió la cantidad ya dicha, y de que, mediante sucesivas extracciones efectuadas los días 15 y 18 de setiembre de 2006, incorporó 160.465,66 euros definitivamente a su patrimonio, en lugar de invertir esas cantidades en nombre del querellante, como le había sido encargado. Tal conducta, como luego se verá, es suficiente para afirmar la comisión de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero.

   En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida de los artículos 390.1.1 º y 2 º y 74 respecto al delito de falsedad en documento mercantil, y 252, 250.1.6º y 74, todos del Código Penal , respecto al delito de apropiación indebida. Sin argumentación individualizada para esta alegación, añade seguidamente la invocación del artículo 849.2º designando como documentos la cartilla del querellante, los documentos de reintegro, abono, ingreso, remesas, pagarés y cheques que aparecen a los folios 23 a 44 y la documentación de los folios 100 a 141 expedida por las entidades bancarias. Afirma que el querellante sabía que el cheque de 120.000 euros no había sido ingresado en su cuenta, de donde se desprende que conocía que ese dinero iba a ser invertido de otra forma, y lo consentía.

1. Las cuestiones relativas a aspectos fácticos ya han sido examinadas en el anterior fundamento jurídico, con las precisiones que en el mismo se contienen. Los documentos designados, como tales documentos, no acreditan un error del Tribunal, ya que no demuestran por sí mismos lo que el recurrente pretende, es decir, que el querellante los conociera o que hubiera autorizado las operaciones que los mismos reflejan. Cuestión diferente es si de la prueba disponible es posible concluir razonablemente que el querellante ignoraba los movimientos reflejados en una cartilla que estaba en su poder, lo cual ha sido examinado anteriormente desde la perspectiva de la presunción de inocencia. Pero, del mero contenido del documento, no resulta que el querellante autorizara determinadas inversiones. Aunque ello no tendría una importancia decisiva, pues si bien pudiera suponer una deslealtad en la administración de esos caudales, no necesariamente podría calificarse como un supuesto de distracción, pues la inversión se realizaría con la finalidad de devolver principal y beneficios a su titular. Tampoco los demás documentos acreditan otra cosa que su propio contenido. Es decir, que las operaciones bancarias que reflejan se realizaron efectivamente, en tanto no existe prueba de signo contrario. El motivo apoyado en el artículo 849.2º de la LECrim debe ser desestimado, aunque ello no haya impedido el examen de las pruebas documentales desde la perspectiva de la presunción de inocencia, que permite consideraciones diferentes de las autorizadas por el estrecho cauce del artículo 849.2º de la LECrim .

2. En cuanto al delito de apropiación indebida, hemos señalado en la STS nº 915/2005 , que "... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ".

   En los hechos probados se declara que el recurrente recibió del querellante unas cantidades con la finalidad de proceder a invertirlas, y que en lugar de eso, se apropió de las mismas, realizando una serie de traspasos de fondos de las cuentas de aquel a las suyas o a las de sociedades de las que era administrador. Concretamente se declara probado que entre el 15 y el 18 de setiembre de 2006, con ánimo de enriquecimiento patrimonial y aprovechando que era el director de la sucursal bancaria, realizó cuatro operaciones de traspaso de fondos de las cuentas del querellante a las propias o a las de empresas por él administradas, mediante tres cheques bancarios al portador y un reintegro en efectivo, habiéndose apropiado en total de 160.465,66 euros. Así pues, se declara probada una conducta consistente en recibir en momentos sucesivos y distintos la administración de unas cantidades de dinero con una determinada finalidad consistente en proceder a su inversión, y en lugar de dar cumplimiento a la misma, incorporar de forma definitiva el dinero al propio patrimonio, tras realizar distintas extracciones de la cuenta corriente del perjudicado. Conducta subsumible en el artículo 252 del Código Penal según reiterada jurisprudencia. En este aspecto, la queja no puede ser atendida.

3. En lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil, en el anterior fundamento jurídico afirmamos que no existía prueba de que el recurrente hubiera suplantado la firma del querellante como titular de la cuenta, pues los documentos en los que, tal como se declara probado en la sentencia, se habría producido tal suplantación y la falsificación por la que luego se dicta condena, no requerían la firma del titular de la cuenta ni en ellos se decía que interviniera directamente en la operación.

   Se decía entonces, de todas maneras, que sería necesario en todo caso precisar la trascendencia de la pretendida suplantación y que, en ese aspecto, el Ministerio Fiscal venía a argumentar que esas operaciones solo pretendían establecer una apariencia de normalidad en el tratamiento de los fondos propiedad del querellante.

   Pues, efectivamente, la jurisprudencia ha exigido que la alteración de la verdad "... afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ". ( STS nº 331/2013 ).

   Y en el caso, no aparecen en la sentencia los elementos necesarios para realizar esa afirmación. Pues, en primer lugar, no se declara probado que las operaciones documentadas no respondieran a la realidad, o que los cheques ingresados no pudieran hacerse efectivos por falta de fondos, de manera que su ingreso en cuenta fuera solamente nominal. Por el contrario, del relato fáctico y de las consideraciones contenidas en la fundamentación jurídica resulta que tales cantidades fueron efectivamente ingresadas y que las referidas en el segundo documento que se dice falsificado (el ingreso de una remesa de cheques por importe de 192.000 euros) fueron extraídas en los días siguientes mediante cheques bancarios y un reintegro en efectivo, lo que indica que efectivamente se encontraban en la cuenta a disposición de su titular.

   Y, en segundo lugar, la suplantación de la firma de quien hace la entrega, caso de haberse producido, podría tener relevancia si se acreditara que la voluntad de éste era contraria a la realización de tal operación, lo cual tampoco se declara probado y resulta contradictorio, además, con el silencio e inacción del querellante tras conocer la existencia de tales operaciones, que, de otro lado, consisten en ingresos en su cuenta corriente.

   Además, el querellante pudo ver estas operaciones reflejadas en la libreta, pero del mismo modo pudo comprobar las que la precedían y las que inmediatamente las siguieron, mediante las que tales cantidades fueron extraídas de la cuenta.

   En definitiva, en lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil, no existe prueba suficiente de la suplantación de la firma del titular de la cuenta en los dos documentos que según los hechos probados fueron falsificados, pues no consta en los mismos que la entrega fuera realizada por él, y, en cualquier caso, las operaciones reflejadas se correspondían con la realidad y, además, no consta que contrariaran la voluntad del titular de la cuenta.

   Por lo tanto el motivo se estima parcialmente en lo relativo al delito de falsedad documental del que será absuelto el recurrente, aunque como se dirá en la segunda sentencia ello no provocará modificaciones en la pena, dado que, aun cuando fuera por error, el Tribunal ha impuesto el mínimo legal de la pena privativa de libertad correspondiente a un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad por la cuantía, pena que por otra parte se considera proporcionada a la gravedad de los hechos enjuiciados, sin que sea procedente rectificar la extensión temporal de la pena de multa dada la prohibición de reformatio in peius.

   Recurso interpuesto por la acusación particular

En un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 110 del Código Penal , pues entiende que la restitución íntegra comprendería también los intereses correspondientes desde la fecha en la que el condenado se apropió de las cantidades de dinero del recurrente, indicando como fecha el 24 de julio de 2003.

El motivo ha sido apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado la procedencia de reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que lo limite o modifique, y al tiempo ha señalado que en el concepto de indemnización de los daños y perjuicios no solo se debe comprender el daño emergente sino también el lucro cesante, lo que incluye, cuando se trata de reclamaciones dinerarias, el abono de los intereses moratorios, además de los legales o procesales que procedan tras el dictado de la sentencia. Igualmente ha señalado que con carácter general y salvo la existencia de pactos previos a los hechos de los que pueda deducirse el momento de inicio del cómputo y el interés aplicable, será procedente el legal del dinero y, en cuanto a la fecha inicial de cómputo, aquella en la que se produzca la reclamación del acreedor ( STS nº 374/2010 ). Se razona en esta sentencia que los intereses moratorios "... se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente , según establece el art. 1.100 C.c ., de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda... ".

2. En el caso, no puede establecerse como fecha de inicio del cómputo de los intereses el día 24 de julio de 2003, no solo porque hemos negado la existencia de pruebas suficientes de la realización de apoderamiento alguno en esa fecha, sino, además, porque no consta que en ella se efectuara reclamación alguna de los intereses por parte del recurrente. Es cierto que existe un reconocimiento de deuda en escritura pública fechada el 1 de diciembre de 2008, lo cual implica una previa reclamación, pero tampoco en él se hace una mención suficientemente clara a la reclamación de los intereses. Pues, aunque se consigna como deuda una cantidad superior a la que aquí se dice apropiada, 231.000 euros, no se precisa qué cantidades se incluyen en ella como principal y cuales como intereses, apareciendo en una de sus cláusulas que esa cantidad "no devengará interés ordinario o de demora".

En la querella que presenta el 17 de junio de 2009, sin embargo, ya se hace una mención expresa a la reclamación de los intereses que corresponderían a las cantidades de las que se consideraba que se había apropiado el querellado, y, por lo tanto, ha de ser esa la fecha que ha de tenerse en cuenta para establecer los intereses moratorios que corresponden.

En conclusión, el motivo se estima parcialmente.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Mariano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, con fecha 30 de Noviembre de 2.012 , en causa seguida contra el mismo, por delito continuado de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Ovidio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, con fecha 30 de Noviembre de 2.012 , en causa seguida contra Mariano , por delito continuado de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil catorce.

El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Almería incoó las diligencias previas número 5883/09, por delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, contra Mariano , nacido en Ohanes (Almería), el día NUM000 de 1972, hijo de Hernan y de Salvadora , titular de DNI número NUM001 , con domicilio en Almería, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM002 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera, rollo nº 36/2011), que con fecha treinta de Noviembre de dos mil doce, dictó Sentencia condenando al acusado Mariano como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena única de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, totalizando la cantidad de MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS (1.620 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago e insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas y al pago delas costas procesales, incluidas la causadas por la acusación particular, así como a indemnizar a Ovidio en la cantidad de CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS Y SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (160.465'66 euros) que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Caja de Ahorros de Murcia (Cajamurcia).- Acordando reclamar, en su caso, del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y de la acusación particular y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.