STS 39/2014, 29 de Enero de 2014

El Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, instruyó Sumario con el número 13/2009, por un delito de detención ilegal, contra: Candido , Geronimo , Estibaliz , Teodulfo y Pablo y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda dictó sentencia el día 12 de Marzo de 2013, cuyos hechos probados dicen:

PRIMERO.- Geronimo , alias " Cachas ", mayor de edad y con antecedentes penales, por haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme, de fecha 16 de octubre de 1998, por delito contra la salud pública, a la pena de nueve años y un día de prisión. Ideó privar de libertad a Casimiro y pedir un rescate a su familia por su liberación. Geronimo conocía a Casimiro desde hacía años así cómo a su entorno personal y familiar, al tener incluso amigos comunes cómo Ignacio .

Geronimo urdió el plan, puesto de común acuerdo con, Teodulfo , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, por conocerse desde niños al ser vecinos del mismo bloque sito en la C/ DIRECCION000 número NUM000 de Madrid; con Candido , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido de Teodulfo de Fuenlabrada; con Estibaliz , conocida de Geronimo en el ambiente carcelario, mayor de edad, cuyos datos de filiación constan y sin antecedentes penales.

Previamente al día 31 de julio de 2009, fecha de la detención de Casimiro , se realizaron distintas vigilancias, por Geronimo , Teodulfo y Candido al domicilio de Casimiro , situado en Mejorada del Campo y se estableció como lugar del encierro, la casa que facilitó Estibaliz , sita en el CAMINO000 número NUM001 de la localidad de Pezuela de la Torre.

De esta forma, el 31 de julio de 2009 sobre las 9:30 horas, Casimiro salió de su casa, sita en la DIRECCION001 número NUM002 de Mejorada del Campo y cuándo se dirigía, a la empresa familiar donde trabajaba, conduciendo el vehículo Fiat Punto, matricula ....-VKL , por la Radial 3 para acceder a la M-23, fue interceptado por Teodulfo y Candido quienes conocedores de sus movimientos, acudieron a su encuentro a bordo de un vehículo sustraído, marca Citroën C4 color champán, matrícula ....-ZCQ , cuyas placas de matrícula se encontraban alteradas; tras haberse detenido previamente en la R3, a la altura de Odonnell, a la espera del vehículo conducido por Casimiro . Una vez Teodulfo y Candido detectaron su presencia, se situaron detrás suyo y, mientras Teodulfo ponía en el salpicadero del coche en el que circulaba, un rotativo luminoso de los utilizados por la policía, Candido colocó el coche en paralelo al coche de Casimiro , indicando a su vez Teodulfo con la mano a Casimiro se detuviera. Casimiro supuso era un coche oficial y detuvo su marcha en el arcén. Momento que aprovechó Teodulfo , para bajar del vehículo Citroën, portando colgados del bolsillo del pantalón unos grilletes y dirigiéndose a Casimiro le dijo se bajara del coche, por figurar el vehículo reclamado, y les acompañara. Teodulfo bajó del vehículo al imaginar se trataba de la policía. Leandro le ordenó subiera a la parte trasera y se colocase boca abajo con las manos en la espalda y, colocándole acto seguido unos grilletes, le tapó con una manta y colocó un gorro a modo de pasamontañas impidiéndole la visión.

Casimiro fue conducido hasta la localidad de Pezuela de las Torres, siguiendo el conductor instrucciones a través del teléfono móvil de Geronimo , concretamente hasta la vivienda de Estibaliz , sita en el CAMINO000 número NUM001 de la citada localidad, donde residía Estibaliz los fines de semana y donde se hallaba Estibaliz y Geronimo .

Una vez en el lugar donde se encontraba situado el inmueble. Teodulfo y Candido bajaron a Casimiro del coche con el rostro tapado, hasta la bodega de la caseta de obra sita en el jardín del chalet, donde tras bajar unas escaleras, le sentaron en una silla de plástico, situada en la planta de abajo de la caseta, obligándole a llamar cuando eran las 10:56 minutos desde su propio teléfono móvil ( NUM003 ) al teléfono móvil de su padre ( NUM004 ), con quien habló, y dijo lo que los secuestradores ordenaron: "que estaba en una situación muy fea, pero que estaba bien ". Momento en el que uno de los secuestradores reclamó al padre un millón de euros si quería volver a ver vivo a su hijo. Y tras quitarle las esposas y darle de comer le pusieron los grilletes por delante, manteniéndole con el rostro tapado por el gorro; Le dejaron encerrado en la habitación y entregaron cojines y una manta así cómo un cubo por si quería orinar. Culminada la detención. Teodulfo y Estibaliz , quedaron en el chalet a cargo de la custodia de Casimiro .

Geronimo , Candido y una tercera persona no identificada, se marcharon conduciendo el vehículo, siendo interceptado en las inmediaciones del chalet por un patrulla de la Guardia Civil, al no llevar uno de sus ocupantes el cinturón de seguridad. Los agentes preguntaron por su presencia en la zona; y tras manifestar ir a visitar a un amigo de una vivienda cercana, señalando la situada en el número dos de la citada calle, en la que se encontraba Estibaliz , ésta aseveró con su presencia la realidad de lo manifestado. El patrulla les conminó a que se pusieran los cinturones de seguridad y les permitió seguir el camino.

Los secuestradores una vez en Madrid, llamaron en tres ocasiones al teléfono móvil del padre de Casimiro , Eduardo , solicitando en las tres, dinero para el rescate de su hijo, utilizando en todas ellas, cabinas públicas de Madrid en concreto a las 13:19, horas llamante (91.686.01.42) desde la cabina situada en la Avenida de Europa esquina con la calle Alcudia de Leganés; a las 15:20 horas llamante (91.331.36.01) desde la cabina situada en la calle Puentelarra 35 de Santa Eugenia (Madrid) y a las 18:15 horas llamante (91.328.01.84) horas desde la cabina situada en la calle Corregidor Diego Valderrabano (Madrid).

A la mañana siguiente entre sollozos y gritos, Casimiro logró deshacerse de uno de los grilletes y a través de la ventana de la habitación del piso superior de la caseta en la que se encontraba encerrado, pidió auxilio. Los gritos fueron oídos por un vecino de una casa colindante, al que informó estaba secuestrado. El vecino resultó ser Urbano quien procedió a dar aviso a la Guardia Civil y personándose un patrulla en el lugar. Se liberó a Casimiro sobre las 14:50 horas del día 1 de agosto de 2009.

Para su liberación, los agentes colocaron una escalera en la finca colindante propiedad del vecino que les había alertado y, a través de la misma, distrajeron a los perros de raza peligrosa que custodiaban la parcela; y tras quitar el cerrojo de la puerta de la caseta mediante un palo y un trozo de alambre en la punta, consiguieron que Casimiro través de la escalera saliera del encierro.

Tras ser liberado, se le quitó el gorro y las esposas, teniendo que cortar los agentes de la Guardia Civil, uno de los grilletes con una cizalla, dado que del otro podía liberar una de sus muñecas (el gorro y las esposas se encuentran a disposición judicial). Casimiro reconoció de inmediato el vehículo que estaba aparcado en el interior del patio del chalet, Citröen C4, matrícula ....-ZCQ , color champán como el vehículo en el que había sido trasladado. En el interior del vehículo estacionado en el interior del chalet sito en la C/ CAMINO000 número NUM001 , se ocupó entre otras cosas un rotativo de color azul.

La Guardia Civil pidió refuerzos, personándose en el lugar varios equipos de Guardia Civil y Policía Nacional de la Brigada Provincial del Grupo XII, así como agentes pertenecientes a La Jefatura Superior de Secuestros de Madrid.

A consecuencia de la angustia y miedo sufrido por Casimiro durante su encierro sufrió un cuadro de síndrome por estrés postraumático.

Teodulfo , quien se encontraba en compañía de Estibaliz en el interior del chalet, al apercibirse de la presencia de la Guardia Civil, se dirigió al turismo C4 que se encontraba estacionado en el jardín del chalet e intentó huir, no consiguiéndolo, al ser detenido por la Guardia Civil. En su detención se le ocuparon los efectos que se describen al folio 57 de las actuaciones, los que se dan por reproducidos en aras al principio de economía procesal.

Estibaliz al detectar igualmente la presencia de la Guardia Civil en las inmediaciones del chalet, fue a ocultarse a la vivienda colindante, propiedad del matrimonio compuesto por Dionisio y Modesta , sita en la misma localidad de Pezuela de la Torre C/ CAMINO000 nº NUM002 , quienes se encontraban en el interior de su domicilio; al escuchar el matrimonio voces, abrieron la puerta. Estibaliz les pidió le permitieran pasar y diesen un vaso de agua, explicándoles cómo.- había ido a su casa, que tenían a un chico secuestrado y estaba todo lleno de policías. Estibaliz intentó llamar a su hijo a través del teléfono de la familia. No obstante, la Guardia Civil alertada por el vecindario de la presencia de Estibaliz en la citada vivienda acudió al domicilio donde se encontraba, hallándola escondida en una habitación donde se procedió a su detención.

SEGUNDO.- Los cuerpos de seguridad del Estado intervinientes solicitaron judicialmente entrada y registro en el inmueble sito en la CAMINO000 nº NUM001 de la localidad de Pezuela de las Torres, fue autorizada por Auto de fecha 1 de agosto de 2009 . La citada entrada se practicó a presencia del fedatario judicial con intervención de policía científica y estando presentes Estibaliz y Teodulfo . El resultado de la citada entrada consta a los folios 1163 a 1164 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, por las mismas razones expuestas anteriormente.

Igualmente se llevó a cabo acta de inspección ocular técnico policial, con recogida de muestras biológicas. Las que debidamente analizadas por la Comisaría General de Policía Científica, dieron el resultado obrante a los folios 1429 a 1438, cuyo resultado damos por reproducido. Siendo de destacar, entre las muestras recogidas:

.-la obtención de un mismo perfil genético de varón, coincidente con el perfil genético de Teodulfo en las siguientes muestras: restos biológicos recogidos del tirador de la puerta delantera derecha del vehículo Citroën C4, al que antes hemos hecho referencia; restos biológicos de un vaso de cristal del domicilio donde se practicó la entrada, saliva de dos colillas marca Novel recogidas en el domicilio; saliva de dos colillas marca Fortuna recogida en el domicilio; saliva de una colilla marca Winston recogida en el domicilio y saliva de un porro, recogida en el domicilio.

.- la obtención de un mismo perfil genético de una mujer, coincidente con Estibaliz en las siguientes muestras: restos biológicos de un vaso de cristal en domicilio; restos biológicos de un vaso de cristal en domicilio; saliva de nueve colillas sin marca recogidas en el domicilio.

.-la obtención de un mismo perfil genético de varón, coincidente con el perfil genético de Casimiro en las siguientes muestras: saliva de cuatro colillas marca Novel recogidas en el domicilio.

.-la obtención de una mezcla de 2 perfiles genéticos, en la muestra de saliva de una colilla marca Winston recogida en el domicilio coincidente con el perfil genético de Teodulfo y Estibaliz .

El vehículo Fiat Modelo, ....-VKL , conducido por Casimiro , fue localizado el mismo día 31 de julio pasadas las 10:30 de la mañana, por su padre Fernando a la altura de la incorporación de la carretera R-3 a la prolongación de la calle Odonnell (Madrid) con las luces de emergencia encendidas, las ventanillas abiertas y en el interior del vehículo las llaves puestas. Eduardo , denunció inmediatamente la desaparición de Casimiro y la posterior llamada exigiéndole un millón de euros para la liberación de su hijo.

TERCERO.- La Brigada Provincial de Policía Judicial/U.D.E.V/Grupo XII solicitó, inmediatamente después de conocer la denuncia del secuestro, mandamiento para proceder a la intervención, grabación y escucha de los números de teléfono móvil de la compañía Movistar número NUM004 (perteneciente a Eduardo ) y NUM003 (perteneciente a Casimiro persona desaparecida) así como todos los datos asociados por el plazo de un mes, siendo concedida la citada solicitud, por el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid en funciones de guardia, a través de Auto de fecha 31 de julio de 2009 , obrante al folio 59 de las actuaciones.

La investigación se continuó por el grupo policial citado; y tras tener conocimiento de que Geronimo pudiera estar implicado en la comisión de los hechos investigados. Al referir Ignacio , amigo común de Casimiro y Geronimo que éste último había afirmado en fechas reciente.- iba a llevar a cabo un negocio importante que le iba a reportar una importante cantidad de dinero. La Brigada Provincial de Policía Judicial Grupo 12, solicitó a través de oficio número NUM005 (cuyo contenido obra al folio 597 a 600 el que damos por reproducido), la intervención técnica, grabación y escucha dirigido a la compañía Vodafone, o en su caso a la compañía a la que estuviese portado el número de teléfono NUM006 , al tener conocimiento la policía ser usuario del mismo, Geronimo ; así como el tráfico de llamadas entrantes y salientes desde el 30 de julio de 2007 hasta la finalización de intervención e indicación de posicionamientos (cédula BTS de conexión) que hubiese generado dicho número de teléfono en el tramo temporal coincidente con los hechos de la investigación. La citada solicitud fue autorizada a través de Auto de fecha 1 de agosto de 2009 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid , de guardia en la citada fecha (Auto, obrante al folio 605 a 607 de las actuaciones).

En fecha 22 de septiembre de 2011, la policía recibió procedente de la compañía telefónica Vodafone España, el tráfico de llamadas entrantes y salientes así como posicionamiento, relativo al teléfono NUM006 correspondiente a Dimas , datos comprendidos entre el día 30 de julio y las 15 horas del día 1 de agosto del presente año. Los citados datos fueron analizados, observando la secuencia de llamadas salientes que se produjeron en el día 30 de julio desde el teléfono del tal Geronimo alias " Cachas " y el tramo horario comprendido entre las 6:47 y las 7:04 minutos (un total de 10 comunicaciones), teniendo todas ellas como destinatario el número de teléfono NUM007 . Del análisis de las diferentes zonas de influencia (antenas BTS) correspondientes a dichas comunicaciones se observó llamadas realizadas desde el teléfono NUM006 correspondiente a Geronimo en movimiento, partiendo de su domicilio en la DIRECCION000 de Madrid, dirigiéndose a la localidad de Fuenlabrada, en concreto a la Avenida de Pablo Iglesias. El usuario del citado teléfono resultó ser Candido , el que fue detenido en el interior de su domicilio sito en la DIRECCION002 número NUM008 NUM009 NUM010 de Fuenlabrada (Madrid) el día 27 de octubre de 2009.

El día 3 de agosto de 2009 los funcionarios de policía con carnet profesional NUM011 ; NUM012 ; NUM013 se personaron en el domicilio sito en la localidad de Rivas Vacía Madrid, PLAZA000 NUM014 , NUM001 NUM015 , domicilio de Geronimo , alias " Cachas ", y de su pareja Zaira para proceder a la detención de Geronimo ; y tras entrevistarse los funcionarios actuantes con Zaira y comprobar no se encontraba Geronimo en su domicilio, observaron en la terraza exterior de la vivienda colindante, a la vecina del piso contiguo, Ofelia , quien se hallaba en visible actitud nerviosa, por lo que dialogaron con ella y afirmó, a través de señas, cómo Dimas se hallaba en su interior, permitiendo a la policía entrar a su vivienda.

Geronimo en compañía de Pablo , hermano de Zaira , cuyos datos de filiación constan y sin antecedentes penales, irrumpieron en el citado domicilio, al apercibirse de la presencia policial, franqueando la entrada de la puerta sin consentimiento de su propietaria, permaneciendo escondidos en el interior del domicilio donde fueron detenidos.

2. - La Audiencia de instancia, con fecha 12 de marzo de 2013 dictó el siguiente pronunciamiento:

   Que debemos condenar y condenamos a Geronimo , Teodulfo , Candido y Estibaliz , cuyos datos de filiación constan como autores responsables de un delito de secuestro, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, con imposición de pena de ocho años y un día de prisión para cada uno e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

   Que debemos condenar y condenamos a Geronimo y Pablo , cuyos datos de filiación constan, como autores responsables de un delito de allanamiento de morada, si la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, con imposición a de pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena para cada uno

   .- que debemos absolver y absolvemos del delito de secuestro por el que venía siendo imputado a Pablo .

   Las costas procesales se abonarán por cuotas iguales entre Geronimo , Teodulfo , Candido y Estibaliz , de las 3/4 partes de las costas procesales; y Geronimo y Pablo de la 1/4 parte restante.

   En cuanto a la responsabilidad civil los condenados por delito de secuestro Geronimo , Teodulfo , Candido y Estibaliz indemnizarán de forma solidaria a Casimiro en 8000 €. Cantidad que devengará los intereses previstos número 576 de la LEC

   .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por: Teodulfo , Estibaliz y Geronimo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Teodulfo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 (derecho a la presunción de inocencia). El recurrente considera que no se ha practicado prueba suficiente en orden a tener por acreditado el subtipo agravado previsto en el artículo 165 CP (ejecución del secuestro con simulación de funciones públicas).

   Segundo.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Tercero.- Al amparo del artículo 849.2º LECrim por infracción del artículo 165 CP .

5. - La representación procesal de Estibaliz , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero Al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 (CE (derecho a la presunción de inocencia). La recurrente alega que, en el presente procedimiento, no se ha producido prueba de cargo que acredite su participación en los hechos.

   Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim por infracción del artículo 165 CP . La recurrente considera que no concurre en su persona la circunstancia agravatoria prevista en el citado artículo 165 CP .

   Tercero.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La recurrente considera que existe contradicción entre los hechos declarados probados.

6. - La representación procesal de Jose Pablo , basa su recurso de casación en los siguiente motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 852 LECrim por infracción de los artículos 18.3 y 24.1 CE . El recurrente interesa la nulidad del auto de 1 de agosto de 2009, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid .

   Segundo:- Al amparo del artículo 852 LECrim por infracción del artículo 24.2 CE . El recurrente entiende que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, al existir un vacio probatorio en relación con su participación en los hechos.

   Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º por infracción de los artículos 164 y 1765 del CP .

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim por infracción del artículo 202.1 del CP .

6. - Instruido el Ministerio fiscal, se opone a la admisión de los recursos impugnado subsidiariamente todos sus motivos.

Recurso de Geronimo

Primero . Invocando el art. 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE ), producido mediante el auto del juzgado de 1 de agosto de 2009 , por el que se autorizó la intervención del teléfono de número NUM006 . Al respecto se argumenta que la línea no estaba a nombre de Jose Pablo , pues pertenecía a una sociedad cuyo titular era un amigo, Ignacio , que reconoció haberle facilitado el aparato, que, según el recurrente, devolvió unos 10 o 15 días antes del 31 de julio de 2009, fecha de secuestro. La objeción se funda en la ausencia de indicios de delito, al haberse operado -se dice- sobre la base de meras conjeturas, en concreto, a partir de la información de que Eduardo , hermano del secuestrado manifestó a la policía que un amigo común de la familia y del ahora recurrente, el citado Ignacio , había dicho que Geronimo le entregaría un dinero cuando realizase un trabajo. Y de la resolución habilitante se afirma que se limita a una simple remisión al contenido del oficio policial.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la interceptación se adecuó al paradigma constitucional en la materia, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia .

Conforme al estándar recabable de esta, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la que aquí se trata, impone un primer juicio para comprobar si la relevancia del bien jurídico puesto en riesgo por el delito posiblemente cometido, objeto de persecución, guarda la necesaria relación de proporcionalidad con la lesión que para el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal de los comunicantes ocasionaría la medida. Después, habrá que verificar si el sacrificio de estos era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor, que habrán de ser bastantes para que este pueda, reflexivamente, formar criterio al respecto.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida). Si bien, en este punto, es también reiterado el criterio (ampliamente mayoritario en esta sala) de que la fundamentación del auto habilitante puede integrarse con el contenido de la solicitud policial, operando, así, por referencia a ella.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado -la obtención de datos en la investigación y persecución del secuestro de una persona una conducta gravísima, así valorada por el Código penal- era constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de la implicación del titular o usuario de la línea en el delito investigado. Y aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de elementos de juicio susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea.

Por lo que resulta de la causa, es claro que la policía obró ante la práctica evidencia de un secuestro, cuyo autor o autores habían operado movidos por el propósito de obtener una importante cantidad de dinero. Siendo así, y dado que el secuestrado y su familia no tenían particular notoriedad, era razonable pensar que la responsabilidad de la acción criminal tendría que recaer en alguien más bien próximo al entorno de uno y otra.

Pues bien, el que un sujeto con un pasado carcelario conocido, perfecto conocedor, a su vez, de las características del negocio de la familia de la víctima, sin una fuente de ingresos que pudiera justificarlo, se hubiera jactado ante algún conocido de estar próximo a hacerse con una importante cantidad de dinero, sin explicar cómo, dado el contexto, y en ausencia de cualquier otra información, era una pista atendible que no podía dejar de explorarse, como, en efecto, se hizo.

En fin, la objeción de que el titular de la línea fuera persona distinta del, en ese momento, usuario de la misma, es banal, ya que había constancia de este dato y, por tanto, del autor de las comunicaciones que iban a ser interceptadas.

Así, por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo . Lo alegado, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido a la existencia -se dice- de un vacío probatorio. Esta afirmación trata de fundarse con la relativa a la, ahora supuesta, ilegitimidad de la medida que acaba de examinarse; negando que Geronimo hubiera estado presente en la mañana del 31 de julio en las proximidades del lugar del cautiverio; tachando de irregular la identificación fotográfica de aquel por un agente de la Guardia Civil; poniendo de relieve la existencia de alguna contradicción en lo manifestado por otro de los guardias a propósito del vehículo en el que pudo ser visto.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver si el tratamiento del cuadro probatorio en lo que se refiere a este recurrente se ajusta o no a este canon, y la respuesta es que sí, por lo que se dirá.

Como la sala de instancia pone de manifiesto, el inculpado Teodulfo , en su declaración del juicio, reconoció haber realizado el secuestro con Candido , Pablo y Estibaliz y Geronimo . Y no se trató de una confesión desnuda de datos, pues, por el contrario, informó con detalle sobre el modo como tuvo lugar esa actuación conjunta, de manera que, ya solo por esto, dotaba de alta verosimilitud y plausibilidad a lo manifestado.

Cierto es que Teodulfo quiso implicar al propio secuestrado en el secuestro, pero esto es sencillamente increíble, con solo reparar en la forma y condiciones en las que se le halló al ser liberado.

Esta información, es verdad, procede de un coimputado, pero, conviene insistir en la riqueza de detalles, esencialmente confirmados en su autenticidad por prueba derivada de otras fuentes; y, además, en que no fue una mera hetero-inculpación, pues Teodulfo asumió también su responsabilidad en los hechos (si bien con esa inaceptable matización recién aludida).

A todo lo anterior debe sumarse una circunstancia de alto valor convictivo, bien subrayada en la sentencia, y es que Geronimo era, de todos los implicados, el único que conocía a los restantes, y, además, a la víctima, a su familia y la situación económica de esta.

Del examen de las llamadas producidas mediante el teléfono intervenido (folios 18 y 55 de la sentencia), resulta una fluida relación, por este medio, de Geronimo con Candido (como usuario del que resultó ser de su madre), producida en la proximidad temporal del secuestro y también en la espacial del domicilio de la víctima, que el tribunal ha tenido, justamente, por idóneas para acreditar una actividad de vigilancia, con vistas al secuestro.

El recurrente ha tratado de invalidar la identificación de Geronimo , por un agente de la Guardia Civil, cuando, al poco tiempo de que hubiera tenido lugar el secuestro, se desplazaba en auto por Pezuela de las Torres, ocupando el puesto al lado del conductor (sin ponerse el cinturón de seguridad). Pero aquella se produjo sin duda, y en virtud de un contacto, muy directo y de cierta duración, del funcionario con el primero, que, además -recordó el agente- le dijo que venía, precisamente, del chalet de una amiga en esa localidad, cuando sucede que la víctima del secuestro había sido alojada en el chalet de Estibaliz , amiga, en efecto, de Geronimo . El guardia recordó también la marca y color del turismo, coincidente con el utilizado para ejecutar la acción criminal. Y el que le acompañaba en la patrulla recordó perfectamente la producción y la naturaleza de la incidencia.

El recurrente ha cuestionado la forma en que se practicó el reconocimiento fotográfico que precedió a la identificación en rueda, pero es algo que, en el contexto, carece de significación, a la vista de los demás datos que apuntalan la presencia de Geronimo en el lugar y momento indicados.

En fin, es un elemento meramente accidental, que aisladamente considerado no sería significativo, pero que ciertamente si lo es en el marco que resulta de la integración de todos los restantes: se trata de la huída precipitada de Geronimo ante la presencia de la policía en las inmediaciones de su casa, claramente ilustrativa de que tenía algo que temer, en ese momento.

Pues bien, a tenor de todo este importante cúmulo de datos netamente inculpatorios, solo cabe concluir que la hipótesis acogida en la sentencia goza del más pleno fundamento. Y es que, en efecto, Geronimo estuvo claramente implicado en el secuestro. Lo demuestra lo afirmado en tal sentido por Teodulfo y Candido , con particular lujo de datos; y ratificado por: la existencia de las comunicaciones telefónicas con este último; el hecho de hallarse en el chalet para controlar la llegada del secuestrado con sus captores (algo acreditado por la salida del lugar en el auto mediante el que se perpetró esa acción). Así resulta que, estando implicado, no intervino materialmente en la ejecución del delito, pero sí estuvo presente en el lugar idóneo para controlar el resultado. Y, además, como se ha dicho, era el único que pudo organizar a todos los implicados, al ser quien los conocía; y también el que pudo seleccionar a la víctima, precisamente por lo mismo. De todo lo que se sigue su intervención fue, efectivamente, la propia del organizador y principal responsable.

En definitiva, y por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero . El reproche es de infracción de ley ( art. 849.1º Lecrim ) por haberse infringido, se dice, los arts. 164 y 165 Cpenal , al entender que no debió estimarse la agravación contemplada en el segundo de estos preceptos. El argumento es que no puede decirse acreditado que Geronimo se hubiera comunicado con el padre del secuestrado pidiéndole dinero; y que no existe fundamento para poner a cargo del mismo la simulación de autoridad mediante el uso de un lanzadestellos del género de los usados por la policía y la utilización de esposas para inmovilizar a la víctima, que se atribuye a los autores materiales de la detención y traslado de la víctima ( Teodulfo y Candido ). En apoyo de esta afirmación se invoca el art. 65,2 Cpenal , relativo a que la comunicabilidad de las circunstancias relativas a la ejecución material del hecho y a los medios empleados a tal efecto requiere conocimiento.

Como motivo por infracción de ley exige estar al tenor de lo efectivamente declarado como probado en los hechos.

Siendo así, hay que decir que en estos consta que Geronimo "ideó" el secuestro y "urdió el plan", esto es, el modo cómo habría de ejecutarse, que incluía la simulación de una intervención policial. Que había participado antes en la realización de las vigilancias previas y que, durante el traslado de la víctima, fue dando instrucciones mediante el teléfono a sus captores, para conducirlos al lugar donde Casimiro quedó encerrado y donde el mismo estaba a la espera.

Pues bien, no solo es que Geronimo hubiera sido conocedor del modo de ejecución del delito de que se trata en todas sus particularidades, es que intervino en todo el proceso de ideación, ejerciendo una efectiva labor de control en el posterior desarrollo.

En consecuencia, no cabe duda, los hechos descritos en la sentencia, por lo que al recurrente se refiere, integran el supuesto contemplado en los dos preceptos que, sin ningún fundamento, se dice infringidos. Y el motivo es inatendible.

Cuarto . Se ha planteado también por infracción de ley ( art. 849,1º Lecrim ), en este caso, del art. 202,1 Cpenal . El argumento es que el ingreso de Geronimo en la casa de su vecina, tratando de escapar de la policía, se produjo sin el dolo específico de violar el domicilio ajeno, y, además, duró escasos minutos.

De nuevo el motivo es de infracción de ley, de modo que hay que partir de lo que figura como probado en los hechos. Esto es que Geronimo irrumpió en la vivienda aludida, sin consentimiento de la propietaria, y permaneció en su interior hasta que fue detenido.

El precepto de referencia contempla dos supuestos de los que aquí es el primero el que viene al caso: entrar en morada ajena, cuando no se habita en ella. Por tanto, la aplicación del precepto resultará justificada en el caso de ingreso inconsentido en una vivienda que no es propia.

En el supuesto contemplado, no hay duda de que la invadida fue una casa con esa dedicación, y que la acción tuvo lugar por una vía de puro hecho, es decir, resulto impuesta a la titular de la misma, con la consiguiente negativa afectación de su intimidad.

Al respecto, la jurisprudencia de esta sala ha declarado que la acción típica concurre siempre que alguien entre en la vivienda de otra persona sin su consentimiento expreso o tácito, cualquiera que sea el móvil (por todas, STS 1004/2005, de 4 de julio ). Y, en cuanto a este, existe también abundante jurisprudencia en el sentido de que no hace falta el propósito de atentar contra la intimidad domiciliaria, para que el delito se produzca (por todas, STS 159/2007, de 21 de febrero )

En consecuencia, y por todo, este motivo tampoco puede estimarse.

Recurso de Teodulfo

Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( arts. 24,2 y 53 CE ), en lo que se refiere a la valoración de la prueba por parte de la sala de instancia, tanto en lo relativo a la imputación como en lo que hace al tratamiento de datos que, se dice, tendrían que haber dado lugar a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad, con una disminución de la pena.

En concreto, lo único objetado, a pesar del contenido del enunciado, es que concurran elementos de cargo aptos para considerar que la detención se produjo con simulación del ejercicio de una función pública.

El motivo carece del menor rigor en el planteamiento, puesto que hay precisa constancia en la sentencia, de un lado, del contenido de la declaración de Casimiro , que relató minuciosamente el modo como fue abordado por los que le detuvieron, según dijo, haciéndose pasar por policías: mediante la utilización de un lanzadestellos de los que usan las fuerzas de seguridad llevan en sus vehículos, lo que, además, explica el hecho de que consiguieran con tanta facilidad que aquel se detuviera en el arcén donde fue hallado su auto. Por si esto no fuera bastante, está el dato de que el turismo utilizado para realizar esa acción criminal fue aprehendido después junto al chalet en el que se encontraba el secuestrado, llevando todavía en su interior aquel aparato. Y consta, en fin, que Casimiro tuvo que ser liberado de las esposas aplicadas en el propio momento de la detención. De este modo, no puede ser más patente la utilización de dos instrumentos propios del operar policial.

En consecuencia, y puesto que lo cuestionado es el sustrato probatorio, no de la imputación en sí, sino solo de los datos en que se funda la afirmación de que la acción se llevó a cabo con simulación de una función pública, el motivo, sin más, debe rechazarse.

Segundo . La alegación es ahora de error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, no desvirtuados por otras pruebas ( art. 849,2º Lecrim ). Al respecto se invocan certificados de Proyecto Hombre y del Programa Ariadna de apoyo psicosocial, y un informe del SAJIAD, que acreditarían la deshabituación del recurrente como toxicómano. Y de los que, es la pretensión, se seguiría una adicción a drogas del mismo, en la época de los hechos, que, es la tesis, tendría que haber sido estimada por el tribunal

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos.

El fiscal se ha opuesto al motivo, sobre todo, porque la decisión de la sala que se cuestiona tiene apoyo en el informe de la médico forense, ratificado en el juicio, en el sentido de que, en su reconocimiento de Teodulfo , no apreció ninguna afectación o limitación de sus capacidades cognitivas y/o volitivas, ni signo de alteración psíquica que pudiera relacionarse con el consumo de alguna droga.

Así las cosas, incluso aceptando por hipótesis de que Teodulfo pudiera haber sido adicto en algún grado a drogas tóxicas en la época de los hechos (lo único que consta), este solo dato no puede servir de base, como argumento, para llegar a la conclusión que se pretende, que requeriría en todo caso una "grave adicción", de la que no se sabe. Y, desde luego, en cualquier caso, no concurren los presupuestos requeridos para la estimación del motivo, según el canon interpretativo trascrito, puesto que la conclusión del tribunal goza del sustento probatorio que se ha dicho.

Tercero . Citando el art. 849 Lecrim , se ha aducido infracción de ley, por indebida aplicación, se dice, del art. 165 Cpenal . Como argumento, se insiste en la constancia de la adicción a drogas del recurrente; y ahora también en que su colaboración con la investigación de los hechos, tendría que haberse considerado, con el efecto de una reducción de la pena.

Pero tiene razón el fiscal, al señalar que los hechos probados no prestan base a esta impugnación, pues en ellos no figuran los que serían presupuestos necesarios de un tratamiento de la implicación de Teodulfo como la que se interesa; ya que, en efecto, no consta la grave adicción y tampoco la concurrencia de alguna aportación relevante a la investigación

En consecuencia, solo cabe decir que el precepto de referencia no ha sido infringido en modo alguno, y que, por eso, este motivo tiene también que desestimarse.

Recurso de Estibaliz

Primero . Con apoyo en lo que disponen los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que en el caso de Estibaliz no ha existido prueba de cargo suficiente; y se indica que la sala de instancia ha considerado que la misma obró de acuerdo con los demás implicados, que aportó la vivienda, realizó labores de vigilancia y huyó al advertir la presencia de la policía.

La recurrente objeta que al respecto no existe prueba directa. También que en el juicio expresó su voluntad de acogerse al derecho a no declarar, y que el presidente del tribunal "insistió y procuró a toda costa que la acusada declarase, quedando indefensa al no poder recurrir al asesoramiento de su abogado". Ello con una "insistencia cuasi amenazante para quien desconoce la técnica jurídico procesal y está esposado".

En respuesta a la primera objeción, la sala de instancia razona que el recurso a la prueba indirecta estaría legitimado por el hecho de que "en caso contrario se llevarían al extremo las garantías del imputado en detrimento del derecho que también tiene el estado a perseguir a los presuntos delincuentes". Pero este es un mal argumento, pues, tratándose de prueba, lo que se pone en juego es el derecho a la presunción de inocencia, y este es un derecho fundamental que no admite atenuaciones, ya que en caso de duda no existe más alternativa que la absolución. Así, sucede que el error del planteamiento está en el punto de partida, es decir, en la consideración de que pudiera existir una clase de prueba que, por directa , sería más fiable en sí misma que las que no tengan este carácter, las indirectas . A las que estaría justificado acudir con el fin de evitar la impunidad de aquellos delitos que no hubieran tenido testigos presenciales. Pero este es un planteamiento que no puede compartirse, por lo que se dirá.

Se conoce, incluso por experiencia corriente, que existen dos formas de saber de hechos: son la constatación personal y la inferencia. Los tribunales, como es obvio, no pueden valerse nunca de la primera, pues aquellos -ocurridos, en su caso, lejos de la sala de audiencias- pertenecen siempre al pasado, y así solo cabe acceder a ellos mediante la prueba. Esto es, a través de lo constatado o percibido por otros, que llegue al juicio por comunicación verbal de estos o por algún otro medio de transmisión de conocimiento; y por la información que, eventualmente, pudiera extraerse de algunos objetos. En este sentido no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga es siempre y solo con vestigios materiales o con recuerdos que hubiera podido dejar la acción criminal. Y, en consecuencia, el saber correspondiente estará siempre mediado por la intervención de un tercero o por la necesidad de remontarse al acto delictivo a partir del rastro dejado por el en el escenario o en su entorno. De manera que los tribunales están siempre obligados a utilizar la inferencia como forma de acceso al conocimiento de lo sucedido en el supuesto objeto de su decisión. Incluso en el caso del testigo, donde lo sabido por este accede al cuadro probatorio a través de enunciados lingüísticos, cuya calidad informativa dependerá de la fiabilidad que el mismo merezca y de lo que resulte de contrastar el contenido de tales manifestaciones con otros elementos de juicio de fuentes diversas.

Así las cosas, en contra de lo que se dice en el escrito del recurso y de lo razonado en este punto en la sentencia, aquí, la posición del tribunal ante el resultado de la prueba, dado el carácter de esta, fue pura y simplemente la normal , esto es, la propia de cualquier caso. Pues -no importa insistir- tampoco en el supuesto de la prueba de testigos presenciales el juzgador conoce directamente , ni puede renunciar a un atento ejercicio crítico del propio iter discursivo, a partir de los elementos de convicción recibidos por ese medio, ya que la psicología del testimonio ha aportado un amplio material de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guardia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevitable reelaboración de los datos, que penden sobre la producción del testimonio.

Dicho esto, hay que decir también que el cuadro probatorio resultante del juicio en este caso fue ciertamente nutrido y destaca por la calidad de los datos.

En efecto, Teodulfo dijo en el juicio que, una vez detenido y engrilletado, llevaron a Casimiro al chalet de Pezuela de las Torres, donde había una mujer, algo en lo que coincide también De Candido . Casimiro declaró en el juzgado y en la vista que en la vivienda había una señora, a la que luego identificó en rueda. Y, en fin, cuando se produjo la intervención de la Guardia Civil, tratando de eludirla, Estibaliz , que estaba en el chalet -que era, precisamente, su vivienda- asustada, corrió a refugiarse en la casa colindante, donde fue detenida, conforme consta.

Pues bien, a tenor del canon sobre valoración la prueba recogido en el examen del segundo de los motivos formulados en nombre de Geronimo , la única interpretación racional de todos estos datos es la que hace la sala de instancia. Y, no solo, pues la conclusión alternativa postulada por la recurrente chocaría abiertamente con ellos, lo que la hace, pura y simplemente, absurda.

Por último, es preciso señalar que el reproche a la actitud del presidente carece de todo fundamento, pues el examen de la grabación de la vista permite comprobar que se limitó a informar a la ahora recurrente, y en un tono ciertamente correcto, de los efectos procesales de su actitud.

En definitiva, por todo, el motivo no puede acogerse.

Segundo . El reproche es de infracción de ley, en concreto, de lo dispuesto en los arts. 165 y 164 Cpenal . El argumento es que la agravante de ejecutar el hecho con simulación de función pública ha sido indebidamente aplicada en el caso de la recurrente.

El fiscal se ha opuesto al motivo. Ahora bien, admitiendo, como no podría ser de otro modo, que el subtipo agravado de que se trata debe aplicarse a todos los implicados que conocieran y hubieran aceptado el modo de operar en la detención descrito en la sentencia.

Pues bien, acreditado que Estibaliz concurrió a la realización del secuestro aportando su propia casa como lugar para la detención, no lo está, en cambio, que hubiera intervenido en la decisión sobre el modo de llevar a cabo la intervención inicial sobre el secuestrado; y tampoco que supiera precisamente de el. Por otra parte, si es clara la participación de la recurrente en la acción criminal, en el sentido indicado, no lo es, en cambio, que la misma hubiese abarcado el preciso extremo a que se refiere este motivo. Y, sucede, en fin, que prescindir de la implicación de Estibaliz en este punto, es tan compatible con el tenor literal de los hechos, que la acogida de este aspecto de la impugnación puede hacerse sin modificarlos en lo más mínimo. En consecuencia, el motivo debe estimarse.

Tercero . El reproche es ahora de quebrantamiento de forma ( art. 851,1º Lecrim ). El argumento es que en la sentencia se afirma que existió un acuerdo de voluntades entre los implicados, de lo que no habría prueba. Y se considera "contradictorio" que en la sentencia se diga que Estibaliz estaba presente en la vivienda cuando se llevó a ella el secuestrado, que pasó la noche en la misma y que realizó labores de vigilancia.

El primer aspecto de la objeción carece por completo de encaje en el motivo, pues la que suscita sería en todo caso una cuestión de prueba, y, en este punto, ya se ha visto que la sentencia es inobjetable.

Por lo que hace al segundo, es preciso recordar que la contradicción a que se refiere el precepto invocado es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales , esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en este se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción.

Pues bien, para rechazar de plano la objeción, basta señalar que la recurrente no explica en qué punto del relato de la sala sería advertible el antagonismo en los términos que denuncia; cuando, además, siendo el chalet la vivienda de Estibaliz y estando ella implicada en la acción criminal, lo más coherente es que estuviera y hubiera permanecido en el, donde, además, fue hallada por la Guardia Civil.

Es por lo que el motivo tiene asimismo que desestimarse.

FALLO

Estimamos el segundo motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Estibaliz , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de marzo de 2013 , desestimamos el resto de los motivos, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar una segunda sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas en el recurso.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Geronimo contra la misma resolución. Desestimamos igualmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Teodulfo contra la mencionada sentencia. Se condena a ambos recurrentes al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a las partes, y póngase en conocimiento del Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil catorce.

Los de la sentencia de instancia

Por lo razonado en la sentencia de casación, la agravación del art. 165 Cpenal no es aplicable a Estibaliz , cuya pena como autora del delito de secuestro, del art. 164 Cpenal , será de seis años de privación de libertad.

Se condena a Estibaliz , como autora del delito de secuestro, a la pena de seis años de privación de libertad. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.