STS 40/2014, 24 de Enero de 2014

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10757/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:40/2014
Fecha de Resolución:24 de Enero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, Sección Primera, de fecha 6 de junio de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Salvador y Reyes , representados por el procurador Sr. Fernández Estevez Novoa y la acusada Tarsila representada por el Procurador Sr. De Grado Viejo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Teruel, instruyó sumario 1/10, por delito contra la salud pública, contra Tarsila , Salvador , Reyes y otra, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Teruel cuya Sección Primera dictó sentencia en el Rollo de Sala 3/12 en fecha 6 de junio de 2013 , con los siguientes hechos probados:

    "1.- En Auto dictado el día 29 de enero de 2010 el Juzgado de Instrucción n° 7 de Madrid autorizó la entrega controlada del envío número NUM000 , detectado en el almacén del recinto aduanero de la empresa Correos en el Aeropuerto Madrid-Barajas, en el cual figuraba como remitente Miguel Ángel , de Costa Rica, y como destinataria Eulalia . En fecha dos de febrero de dos mil diez, funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera de Zaragoza junto con los funcionarios del Equipo de Investigación de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de Teruel procedieron a la entrega del referido paquete en el domicilio del destinatario, sito en la CALLE000 , n° NUM001 , piso NUM002 de Teruel, donde Marta , procedió a recepcionar el envío consultando previamente la fotocopia de un pasaporte coincidente con la filiación de la destinataria, desconociendo su contenido y cumpliendo con ello el encargo encomendado por una tercera persona, que no se encuentra a disposición del Tribunal, que le había solicitado el favor de facilitar su dirección para recibir un paquete, a nombre de la referida Nazaret, que contendría documentación, entregándole a tales efectos la fotocopia del pasaporte de su destinataria, en el que figuraban unos datos de identidad falsos y una fotografía de otra persona, que tampoco se encuentra a disposición del Tribunal.

    El mismo día 2 de febrero de 2010 se procedió a la apertura del paquete en sede Judicial, hallando en su interior una petaca metálica con un total de 205,09 gramos de cocaína con una riqueza en base del 73,5 %.

    Iniciadas las oportunas investigaciones por parte del Equipo de Investigación de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil, se procedió en un primer momento, previa autorización judicial a la intervención de las comunicaciones telefónicas de los teléfonos móviles NUM003 , NUM004 y NUM005 de los que eran usuarios respectivamente los procesados en esta causa Marta y Eliseo , que no se encuentran a disposición del Tribunal, mediante Auto de fecha cuatro de Febrero de dos mil diez, comprobándose a través de las conversaciones objeto de observación y escucha la existencia de una red organizada, dedicada a la introducción y posterior distribución de sustancias estupefacientes (cocaina) en diversos establecimientos y lugares de la ciudad y provincia de Zaragoza. En el curso de dicha investigación se procedió igualmente a acordar la intervención del terminal de telefonía fija NUM006 , instalado en el domicilio de los también procesados Florencio y su esposa Yolanda , que no se encuentran a disposición del Tribunal, así como, con posterioridad, en Auto de fecha 15 de marzo de 2010, a autorizar la intervención de las comunicaciones de internet a través de la línea ADLS NUM007 , de la que eran usuarios el matrimonio procesado. Del análisis de la información obtenida, se pudo constatar que en la cabeza de dicha red organizada se encontraba el procesado Salvador , alias Pesetero , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual impartía, desde su residencia en Sudamérica y mediante llamadas telefónicas o contactos vía internet desde su correo electrónico ( DIRECCION000 ) utilizando el pseudónimo de Pedra, a los demás integrantes de la misma, las órdenes oportunas para la creación de la infraestructura de la organización en la capital aragonesa que incluía la confección de pasaportes falsos para utilizarlos en la recepción de paquetes, como en relación a los medios personales, necesarios para la recepción de envíos de droga desde países sudamericanos, y la manipulación y preparación de la sustancia para su posterior distribución o venta, principalmente en establecimientos y locales de ocio de Zaragoza y provincia En dicha organización participaba de forma activa la procesada Reyes , que colaboraba en la distribución a pequeña escala de la droga recibida y que, al menos en una ocasión facilitó una identidad falsa y un teléfono de contacto para proceder a la recepción de un envío de cocaína, procedente de Costa Rica y dirigido a un domicilio de Tudela (Navarra), conteniendo 396 g de cocaína, a), que no llegó a ser entregada por no localizarse al destinatario; hechos por los que se instruyeron diligencias en el Juzgado de Instrucción número 14 de los de Madrid (Diligencias Previas 918/2010) y en el Juzgado de instrucción de Tudela. Durante los meses de marzo y abril de dos mil diez, el procesado Salvador junto a otras personas, que no se encuentran a disposición del Tribunal se dedicaron a preparar otro envío de cocaína desde Lima (Perú) hasta España, utilizando, en esta ocasión, una mujer que, a cambio de una contraprestación económica, llevaría en su maleta la droga; A tales efectos, una vez reclutada la mujer, la también procesada Tarsila , mayor de edad y sin antecedentes penales, le organizaron su traslado a Lima a finales de abril de dos mil diez, dando instrucciones el procesado Salvador a las personas que se encontraban en Lima, a través de su correo electrónico, sobre el envasado de la droga, de cómo tenía que ir vestida la persona que había de transportarla así como de las dimensiones exactas de la maleta que debía portar y de lo que debía hacer una vez llegara al aeropuerto (coger un taxi en dirección a la Plaza Legazpi), desplazándose finalmente a España desde Venezuela para supervisar la llegada, alojándose en Zaragoza, en el domicilio del matrimonio formado Florencio y su esposa Yolanda , sito en la CALLE001 , número NUM008 - NUM009 NUM010 de Zaragoza.

    A los efectos de culminar la operación de introducción de droga descrita, el día diecinueve de Mayo de dos mil diez, el procesado Salvador junto a una tercera persona que no se encuentra a disposición del Tribunal, se desplazaron en un vehículo Nissan Pathfinder matrícula .... PLM donde, al siguiente día, veinte de Mayo de dos mil diez, en unión de una tercera persona, se desplazaron los tres en dicho vehículo al aeropuerto de Barajas con el fin de supervisar la llegada de la citada Tarsila , quien llegó sobre las 14,45 horas, recogió una maleta y cumpliendo las instrucciones recibidas de los dirigentes de la organización, se dispuso a coger un taxi, siendo interceptada entonces por los efectivos policiales que le intervinieron en el interior de la maleta nueve tabletas conteniendo un total de 10.396 gramos de cocaína con una riqueza media que oscila entre el 79,1% y el 73,1 %, según análisis del Laboratorio Territorial de Drogas, y con un valor en el mercado ilícito cercano al millón de euros. Seguidamente, se procedió a la detención, en el mismo recinto del aeropuerto, de !os procesados Salvador , a quien le fueron intervenidos 6.078,35 euros (distribuidos en tres billetes de 500, cinco de 100, ochenta y uno de 50, dos de 10 y 8,35 euros en monedas), un billete de diez florines de las Antillas holandesas, y 718 dólares (distribuidos en seis billetes de100, uno de 50, dos de 20, uno de 10, dos de 5, uno de 2 y seis de 1), junto a las dos personas que lo acompañaban.

    En el mismo momento, en las cercanías del aeropuerto, se procedió también a la detención de Luis Francisco , Marcelina y Socorro esposo y familiares de la procesada Tarsila , los cuales habían acudido al aeropuerto para esperar su llegada, si bien no resulta acreditada su vinculación a la organización dirigida por el procesado Salvador , ni su participación directa en las actividades relacionadas con la introducción o distribución de las sustancias estupefacientes.

    Efectuada una entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de los procesados Florencio y Yolanda en el que también y residió mi procesado Salvador , sito en la CALLE001 , número NUM008 - NUM009 NUM010 de Zaragoza, fueron intervenidos los siguientes efectos: un ordenador portátil, una cámara de video, una cámara digital, un molinillo de café con restos de cocaína, una bolsa de plástico conteniendo un rollo de bolsas de plástico, una bolsa con 469,61 gramos de ácido bórico, sustancia habitualmente utilizada para el corte de la cocaína, 5000 dólares USA, 22702 bolívares venezolanos, 3950 pesos dominicanos, 260 pesos peruanos y 20 francos suizos, en una de las habitaciones; una tarjeta con una foto de la procesada Yolanda , una máquina para envasar al vacío, fotos, tarjetas y diversos papeles con anotaciones manuscritas conteniendo cantidades y nombres, dos tampones de tinta, un ordenador portátil, cuatro pasaportes, tres de ellos en blanco y uno en proceso de manipulación, adhesivos para pasaportes, fotografías tamaño carnet, tres recibos de ingresos bancarios y dos libretas con anotaciones manuscritas, en el salón; otro ordenador, una impresora, una balanza de precisión, tarjetas y soportes de tarjeta, USB, y dos pasaportes dominicanos a nombre de Yolanda , en otra habitación; una báscula de precisión en la cocina; y por último, otra cámara digital, nueve teléfonos móviles, una bolsa tipo neceser conteniendo bolsa de plástico, tijeras y cucharilla, una tarjeta plastificada a nombre de Berta , con una foto de la procesada Yolanda , un sello esponja, un cojín para sellos, 1410 dólares americanos, un pasaporte de Venezuela a nombre del procesado Florencio , tres justificantes de depósitos en cuentas de ahorro del Banco de León, una agenda con anotaciones, tres fotografías y diversos trozos de papel con anotaciones.

    El valor en el mercado ilícito de los 205,09 gramos de cocaína con una riqueza del 73,5% asciende a la suma de 18.723 euros, y de los 10.396 gramos, a 994.673,39 euros.

    No consta la integración de la procesada Esther en el entramado organizativo para la importación y distribución de la droga y su transmisión a terceras personas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Salvador , Reyes y Tarsila , como autores responsables do un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

    - A Salvador la pena de once años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones de euros.

    - A Reyes la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de suspensión de todo empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón de euros.

    - A Tarsila la pena de siete años de prisión con la accesoria de suspensión de todo empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón de euros.

    Los condenados abonarán de forma solidaria y por partes iguales las tres cuartas de las costas del juicio.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónese a los condenados todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

    Se decreta el comiso de la droga y demás efectos ocupados a los condenados debiendo procederse a la destrucción de la primera, y dando a los en demás efectos el destino legal que corresponda.

    Asimismo debemos absolver y absolvemos a la procesada Patricia , del delito contra la salud pública que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas causadas, procediendo, en consecuencia a la devolución a la misma de la fianza constituida para garantizar su libertad provisional.

    Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al acusado de forma personal, y a su representante procesal, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de casación que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia".

  3. - La Audiencia Provincial de Teruel, Sección Primera dictó auto con fecha 17 de junio de 2013 en el que constan los siguientes Hechos:

    "Único.- En la presente causa de Procedimiento Ordinario 3/2012 se ha dictado sentencia de fecha 6 de junio de 2013 , que ha sido notificada a las partes.

    Segundo.- Por la representación procesal de Esther , se ha solicitado la rectificación de la citada sentencia en el sentido de haberse observado un error material en la misma en lo referente al apellido de la citada procesada, que en la mencionada sentencia aparece como Patricia , cuando el nombre de la misma es Esther ".

    En el referido auto dictado por la Audiencia Provincial, sección Primera de Teruel obra la siguiente Parte Dispositiva:

    "Se acuerda la rectificación de la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido siguiente:

    En los antecedentes de hecho I y III, y en el fundamento jurídico V, así como en el fallo de la misma, donde dice: Patricia , debe decir Esther ".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Salvador , Reyes y Tarsila , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  5. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. y B) Salvador y Reyes : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del principio de presunción de inocencia, regulada en el art. 24 CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el Art. 852 de la LECr ., tutela judicial efectiva y quebrantamiento de forma al expresar hechos probados de forma contundente y siendo los mismos contrarios a documental literosuficiente. SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr . TERCERO.- Por infracción de ley en amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación incorrecta del art. 369.2.1º CP

    2. Tarsila : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2º de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida de los art. 368 , 369 1.5 º, 27 , 28 del CP . TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación de los arts. 5 , 12 y 14 del CP . CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación del art. 376 del CP , en relación con el art. 70 del mismo cuerpo legal . QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación del art. 368.2 del CP , en relación con el art. 70 del mismo cuerpo legal . SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE , en relación con el art. 120 de la citada CE y el art. 66 del CP . SÉPTIMO.- Por infracción de ley, a tenor de lo establecido en el art. 849 nº 2 de la LECr ., al entender que existe error en la apreciación de la prueba.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Teruel condenó, en sentencia dictada el 6 de junio de 2013 , a los acusados Salvador , Reyes y Tarsila , como autores responsables de un delito contra la salud pública (cocaína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A Salvador , once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones de euros.

A Reyes , nueve años de prisión, con la accesoria de suspensión de todo empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón de euros.

Y a Tarsila , siete años de prisión, con la accesoria de suspensión de todo empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón de euros.

De otra parte, absolvió a la procesada Patricia del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas causadas, procediendo, en consecuencia a la devolución a la misma de la fianza constituida para garantizar su libertad provisional.

Contra la referida sentencia recurrieron en casación los tres condenados.

A) y B) Recurso de Salvador y Reyes

PRIMERO

En el primer motivo denuncian, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), así como la del derecho a la tutela judicial efectiva y el quebrantamiento de forma consistente en no describir los hechos probados de forma contundente.

A pesar del amplio rótulo con que titula el motivo, en el que se recogen a su vez tres submotivos, después, en el desarrollo de su argumentación, solo suscita realmente una cuestión concreta: que no concurre prueba de cargo acreditativa de que se vendiera sustancia estupefaciente en el local "El Punto Clave".

Sin embargo, la premisa fáctica de la sentencia de instancia no recoge en apartado alguno el hecho que se cuestiona en el recurso, pues nada se dice en aquella sobre la venta de cocaína en ese local en concreto. Y desde luego tampoco se razona o motiva en la sentencia sobre ese particular. Dado lo cual, es claro que el motivo carece de fundamento alguno puesto que con él se trata de conseguir una modificación fáctica de la sentencia sobre un extremo que ni siquiera se especifica en ella.

El motivo por tanto se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo , por la vía del art. 849.2º de la LECr ., se denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba . Sin embargo, lo cierto es que la defensa de Salvador no se ajusta después en el desarrollo argumental del motivo al cauce procesal que utiliza, toda vez que lo que hace en realidad es cuestionar los indicios incriminatorios en que basa la Audiencia su autoría delictiva, pero sin citar los documentos que requiere el art. 849.2º de la LECr . para evidenciar el error anunciado.

Y así, comienza señalando que la prueba documental acredita que el correo electrónico " DIRECCION000 " ni le pertenece al acusado ni tampoco ha sido utilizado por él, excepto en una ocasión, por lo que no habría sido el recurrente la persona que dio las órdenes a través de ese correo para llevar a la práctica la operación del traslado por vía aérea de los diez kilos de cocaína que fueron intervenidos en el aeropuerto de Madrid-Barajas el día 20 de mayo de 2010.

El alegato impugnativo del acusado carece, sin embargo, de toda consistencia. Y no solo porque no conste ningún documento que acredite de forma inequívoca su afirmación y que concurran además en el caso otras pruebas que desdicen sus alegaciones, sino porque todo evidencia que tal correo electrónico sí le pertenecía a él y lo utilizaba habitualmente para impartir órdenes.

Así lo constata, en primer lugar, la diligencia policial obrante en el folio 1281 de la causa, y también los documentos que figuran en los folios 1282 y ss. y las fotografías que aparecen en el folio 1287. Los agentes atestiguaron que la cuenta de correo electrónico está a nombre del acusado, y según se observa en las fotos que figuran en la causa es él quien utiliza ese correo. También se comprueba que es utilizado por el acusado sobre todo a partir de su llegada a España y que el contenido de sus comunicados está relacionado con todo el operativo montado para el transporte de la cocaína por parte de Tarsila . Y, por último, es importante resaltar que el propio acusado admitió en su declaración sumarial ante el Juez de Instrucción y su propio letrado (folios 1542 a 1544 de la causa) que se le conoce con el apodo de " Pesetero ", que es el titular de la cuenta de correo " DIRECCION000 " y que mantuvo contactos por correo electrónico sobre transporte de droga, llegando incluso a admitir que dio indicaciones a Tarsila sobre lo que tenía que hacer para que la cocaína no fuera detectada por el scanner del aeropuerto. La declaración judicial fue sometida a contradicción en el plenario, sin que el acusado diera explicación alguna convincente sobre sus rectificaciones y contradicciones.

También resulta de suma relevancia el indicio de que el acusado fuera visto y detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas en el momento en que llegaba la coacusada Tarsila con diez kilos de cocaína en la maleta. El recurrente estaba allí esperando y con tal motivo fue detenido. Y cuando se le preguntó sobre qué hacía allí precisamente ese día y a esa hora, solo dio una explicación tan poco convincente como la de que había venido a cambiar un billete de avión, alegación que carece de un mínimo sustento razonable, toda vez que para cambiar un billete de avión no se precisa venir desde Zaragoza a Madrid, como bien advierte el Tribunal de instancia.

Y otro tanto cabe decir con respecto a las razones de su venida a España coincidiendo con el transporte de la cocaína por parte de Tarsila . La única explicación que dio el acusado fue la de que tenía que comprar electrodomésticos para después venderlos en su país de origen, Venezuela.

A todo ello han de sumarse los objetos que fueron intervenidos en el registro judicial practicado en el domicilio de la CALLE001 , nº NUM008 , NUM009 NUM010 , de Zaragoza, donde residía en compañía de los coprocesados Florencio y Yolanda . En el curso de la diligencia fueron intervenidos en una de las habitaciones un ordenador portátil, una cámara de video, una cámara digital, un molinillo de café con restos de cocaína, una bolsa de plástico conteniendo un rollo de bolsas de plástico, una bolsa con 469,61 gramos de ácido bórico, sustancia habitualmente utilizada para el corte de la cocaína; 5000 dólares USA, 22.702 bolívares venezolanos, 3950 pesos dominicanos, 260 pesos peruanos y 20 francos suizos. En el salón: una tarjeta con una foto de la procesada Yolanda , una máquina para envasar al vacío, fotos, tarjetas y diversos papeles con anotaciones manuscritas conteniendo cantidades y nombres, dos tampones de tinta, un ordenador portátil, cuatro pasaportes, tres de ellos en blanco y uno en proceso de manipulación, adhesivos para pasaportes, fotografías tamaño carnet, tres recibos de ingresos bancarios y dos libretas con anotaciones manuscritas. Y en otra habitación: un ordenador, una impresora, una balanza de precisión, tarjetas y soportes de tarjeta, USB, y dos pasaportes dominicanos a nombre de Yolanda . Por último: una báscula de precisión, otra cámara digital, nueve teléfonos móviles, una bolsa tipo neceser conteniendo bolsa de plástico, unas tijeras y una cucharilla, una tarjeta plastificada a nombre de Berta , con una foto de la procesada Yolanda , un sello esponja, un cojín para sellos, 1410 dólares americanos, un pasaporte de Venezuela a nombre del procesado Florencio , tres justificantes de depósitos en cuentas de ahorro del Banco de León, una agenda con anotaciones, tres fotografías y diversos trozos de papel con anotaciones.

Por consiguiente, y con independencia de que la vía procesal del error en la apreciación de la prueba prevista en el art. 849.2º de la LECr . no era la correcta para impugnar la narración de hechos probados, una vez examinado el sólido, contundente y concluyente bagaje probatorio de cargo que figura en la sentencia recurrida, es claro que los argumentos exculpatorios del impugnante no pueden prosperar.

TERCERO

En el mismo motivo segundo del recurso también se cuestiona la consistencia de la prueba de cargo concurrente contra la acusada Reyes , entendiendo la defensa que no resulta suficiente para sustentar la condena.

En este caso los alegatos de la parte sí tienen mucha más enjundia que los esgrimidos con respecto al coacusado Salvador , pues, como se comprobará, los datos probatorios relativos a Reyes muestran una endeblez manifiesta.

En efecto, con respecto a esa acusada se dice en el "factum" de la sentencia recurrida que en la organización dirigida por Salvador " participaba de forma activa la procesada Reyes , que colaboraba en la distribución a pequeña escala de la droga recibida y que, al menos en una ocasión facilitó una identidad falsa y un teléfono de contacto para proceder a la recepción de un envío de cocaína, procedente de Costa Rica y dirigido a un domicilio de Tudela (Navarra), conteniendo 396 g de cocaína, a), que no llegó a ser entregada por no localizarse al destinatario; hechos por los que se instruyeron diligencias en el Juzgado de Instrucción número 14 de los de Madrid (Diligencias Previas 918/2010) y en el Juzgado de instrucción de Tudela".

Eso es todo lo que se dice con respecto a ella en la narración fáctica de la sentencia de instancia. Y en lo que respecta a la imputación del Ministerio Fiscal, solo describe en su escrito de acusación con respecto a la recurrente los hechos siguientes: que "se encargaba de establecer los contactos necesarios para la venta al menudeo de la droga recibida así como de localizar a las personas que recepcionaban los envíos o paquetes remitidos desde países sudamericanos con la cocaína".

Lo primero pues que se observa es que en los hechos declarados probados solo se describe como hecho imputable a la acusada una acción genérica e inconcreta consistente en " colaborar en la distribución a pequeña escala de la droga recibida" . Y otro tanto puede decirse del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pues en las tres líneas que le dedica solo dice que era una persona que se encargaba de establecer los contactos necesarios para la venta al menudeo de la droga recibida así como de localizar a las personas que recibían -expresión más correcta que el archisílabo "recepcionaban"- los envíos o paquetes remitidos desde países sudamericanos con la cocaína.

Es cierto que en el "factum" de la sentencia también se afirma que Reyes " en una ocasión facilitó una identidad falsa y un teléfono de contacto para proceder a la recepción de un envío de cocaína, procedente de Costa Rica y dirigido a un domicilio de Tudela (Navarra), conteniendo 396 g de cocaína, que no llegó a ser entregada por no localizarse al destinatario" ; ahora bien, este hecho en concreto ni siquiera se reseña en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y, además, tal como se verá, se muestra ayuno en la sentencia de todo argumento probatorio.

En efecto, en la fundamentación de la sentencia recurrida se dice que la autoría delictiva de Reyes está fundamentada en dos indicios: el primero consistente en unas conversaciones telefónicas, obrantes en los folios 1449 y ss. de la causa; y el segundo se cifra en el envío de un paquete a Tudela (Navarra) con un nombre y apellidos y un número de teléfono que vinculan a la acusada con ese envío.

Pues bien, con respecto al indicio de las intervenciones telefónicas no se reseña en la sentencia recurrida ni una sola frase de esas conversaciones, y mucho menos por tanto se argumenta sobre el grado de incriminación que pudieran tener los diálogos que aparecen en esos folios. Ello ya de por sí sería suficiente para descartarlo como indicio, en cuanto que carece de toda clase de concreción en la sentencia recurrida y de todo razonamiento incriminatorio que lo verifique como prueba de cargo.

Pero, es más, la propia Sala de instancia devalúa sustancialmente ese indicio cuando afirma que las escuchas ponen de relieve una fluida relación de la imputada con el resto de los procesados y generan, cuando menos, una "sospecha fundada" de que pudiera estar implicada en el tráfico ilícito de que se le acusa. Y se matiza después que el indicio -según advierte la propia Audiencia- por sí solo podría no ser bastante para fundar una sentencia condenatoria.

Por consiguiente, no es que se desconozca a la luz de la sentencia qué conversación telefónica en concreto tiene carácter incriminatorio, sino que, además, su fuerza probatoria sería a lo sumo, en palabras de la Audiencia, la propia de una "sospecha fundada", es decir, la de un dato con un grado de incriminación idóneo para adoptar una medida de investigación restrictiva de un derecho fundamental, como una intervención telefónica o una entrada y registro (ver al respecto SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010; y 26/2010), pero no para fundamentar una condena y ni siquiera para apoyar un auto de procesamiento, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala sobre la fuerza incriminatoria de las llamadas "sospechas fundadas".

Y en lo que concierne al segundo indicio incriminatorio descrito por la Audiencia para sostener la condena, lo cifra la sentencia en que la citada procesada al suscribir el contrato de suministro de energía eléctrica de la vivienda donde residía, sita en la CALLE002 nº NUM011 de Zaragoza, facilitó un nombre, Marisa , y un número de teléfono de contacto, NUM012 , que coinciden con el nombre y el número de teléfono que se facilitó para la remisión de un paquete que contenía 396 gramos de cocaína a un domicilio de Tudela (Navarra), paquete que no llegó a ser entregado por no poder localizarse al destinatario. Hechos por los que se instruyeron diligencias en el Juzgado de Instrucción 14 de Madrid y en el de Tudela.

Este segundo hecho incriminatorio es cuestionado por la defensa por varias razones. En primer lugar, porque el Ministerio Fiscal no hace referencia alguna al mismo en su escrito de acusación. En segundo lugar, se ignora de dónde proceden esos datos, pues en la sentencia recurrida no se razona ni motiva en modo alguno a través de qué pruebas fueron traídos esos datos al plenario, cuál era su origen y en qué sustento probatorio se apoya la Audiencia para tenerlos como ciertos. La parte recurrente alega que solo constan en un atestado policial y que la instrucción de esos hechos correspondía, tal como se desprende de la sentencia, a los juzgados de instrucción de Madrid y Tudela, que tramitaron diligencias previas al respecto, ignorándose cuál es el resultado de esos procesos, en los que incluso podría haber recaído un auto de sobreseimiento libre.

En consecuencia, la prueba de cargo que concurre contra la acusada Reyes se limita a una referencia genérica a unas conversaciones telefónicas cuyo contenido ni siquiera se expresa, conversaciones que la Sala de instancia tilda de meras sospechas, atendiendo para ello a su generalidad y al grado de encriptamiento y opacidad que presentan; y, en segundo lugar, se apoya en el envío de un paquete con unos datos que, al parecer, lo vinculan con la recurrente, pero sobre los que se ignora todo lo relativo a su fundamentación probatoria y también se desconoce el resultado de la investigación que practicaron dos juzgados de instrucción sobre la remisión de ese paquete con 396 gramos de cocaína a Tudela; sin olvidar tampoco que se trata de un hecho que ni siquiera lo plasma el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Así las cosas, ha de concluirse que no concurre prueba de cargo suficiente para atribuir a Reyes el haber participado en la distribución de droga en la zona de la provincia de Zaragoza por encargo del coacusado Salvador . Lo que significa que no ha quedado enervado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, determinando ello la estimación del motivo y que se la absuelva del delito que se le imputa.

CUARTO

1. En el motivo tercero , y por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., se reprocha a la sentencia de instancia la aplicación indebida del art. 369.1.2ª del C. Penal . Aunque no lo dice expresamente, ha de entenderse que se refiere a la redacción anterior a la reforma de 22 de junio de 2010.

Alegan los recurrentes que no se dan en el presente caso los presupuestos del subtipo agravado de organización, por lo que, a lo sumo, tendrían que haber sido condenados por el tipo básico del art. 368 del C. Penal al no concurrir los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para aplicar esa agravación.

  1. En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina con arreglo al texto legal anterior a la reforma de 2010, doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , 706/2011, de 27 de junio , y 334/2012, de 25 de abril , y las que en ellas se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

    En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

    La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

    La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

    Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

    1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

    2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

    3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

    4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

    5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

    6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

    7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

    8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

  2. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado supra sobre el concepto de organización y a los datos concretos que se recogen en el "factum" de la sentencia recurrida, no puede afirmarse que en el caso concreto concurra un supuesto de organización.

    Para dirimir el objeto del recurso ha de comenzarse recordando cuáles son los hechos de que se vale la sentencia para subsumir la conducta del acusado en el subtipo agravado de organización. Sobre este particular se dice en el "factum" lo siguiente:

    "...comprobándose a través de las conversaciones objeto de observación y escucha la existencia de una red organizada , dedicada a la introducción y posterior distribución de sustancias estupefacientes (cocaina) en diversos establecimientos y lugares de la ciudad y provincia de Zaragoza. En el curso de dicha investigación se procedió igualmente a acordar la intervención del terminal de telefonía fija NUM006 , instalado en el domicilio de los también procesados Florencio y su esposa Yolanda , que no se encuentran a disposición del Tribunal, así como, con posterioridad, en Auto de fecha 15 de marzo de 2010, a autorizar la intervención de las comunicaciones de internet a través de la línea ADLS NUM007 , de la que eran usuarios el matrimonio procesado. Del análisis de la información obtenida, se pudo constatar que en la cabeza de dicha red organizada se encontraba el procesado Salvador , alias Pesetero , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual impartía, desde su residencia en Sudamérica y mediante llamadas telefónicas o contactos vía internet desde su correo electrónico ( DIRECCION000 ) utilizando el pseudónimo de Pedra, a los demás integrantes de la misma, las órdenes oportunas para la creación de la infraestructura de la organización en la capital aragonesa que incluía la confección de pasaportes falsos para utilizarlos en la recepción de paquetes, como en relación a los medios personales, necesarios para la recepción de envíos de droga desde países sudamericanos, y la manipulación y preparación de la sustancia para su posterior distribución o venta, principalmente en establecimientos y locales de ocio de Zaragoza y provincia".

    Pues bien, lo primero que se advierte en ese apartado de los hechos probados es que se incluye en el propio "factum" un concepto normativo o valorativo que no debiera figurar la narración fáctica. Nos referimos a la expresión "una red organizada", sintagma que debió ser sustituido por los datos que integran el supuesto fáctico de "una organización" o de una "red organizada", excluyendo en cambio esas últimas expresiones que en realidad no son descriptivas sino más bien valorativas, por lo que proporcionan una conclusión conceptual y no los presupuestos fácticos que han de conducir a ella.

    De otra parte, tampoco en la fundamentación de la sentencia se aportan argumentos concluyentes para poder afirmar que nos hallemos ante una organización entendida en los términos que requiere la jurisprudencia de esta Sala. Pues, en realidad, lo que se viene a justificar en su redacción es que el acusado recurrente fue la persona que planificó desde Venezuela, donde reside, toda la operación consistente en transportar los diez kilos de cocaína hasta España por medio de la coacusada Tarsila , que era la persona que hizo la función de correo trasladando en una maleta la droga por transporte aéreo desde Perú a España, siendo detenida en el aeropuerto de Madrid-Barajas, donde le fue ocupada la sustancia estupefaciente.

    Con respecto al acusado solo concurren en la sentencia datos que lo vinculan de lleno con el traslado de diez kilos de cocaína a España a través de la coacusada Tarsila , de modo que sí planificó la operación y la preparó hasta el punto de que controló en el propio aeropuerto la llegada de la droga con el fin de poder después disponer de ella. Ahora bien, esto no significa que tuviera establecida una auténtica red organizada de tráfico de drogas, ya que solo se constató su vinculación con el matrimonio que vivía en el piso de Zaragoza, donde también residió el recurrente, sin que se hayan aportado argumentos probatorios de que él dirigiera a estos implicados como jefe de una red que distribuyera droga por la zona de Zaragoza. En la motivación de la sentencia, nada se dice sobre este extremo, ya que no se aportan especiales argumentos probatorios ni jurídicos sobre que nos hallamos ante una auténtica organización que cumplimente los requisitos que, tal como se ha reseñado supra, exige la jurisprudencia de esta Sala.

    En efecto, en la sentencia recurrida solo se condena al recurrente Salvador y a dos mujeres: Tarsila y Reyes . La primera queda excluida por la propia Sala de instancia de una posible pertenencia a cualquiera organización, entendiendo que se trató de una mera "correo" contratada para trasladar la cocaína a España. Y con respecto a la segunda, Reyes , ya se ha argumentado en el fundamento anterior que no concurre prueba de cargo con respecto a ella enervadora de la presunción de inocencia.

    Así las cosas, a tenor de los hechos probados que se asumen por esta Sala, solo resulta condenado como integrante de esa supuesta organización una persona: el recurrente Salvador . Pues, aun siendo cierto que en la sentencia se aportan datos relativos a que ese acusado tenía como contacto en España al matrimonio integrado por Florencio y a su esposa Yolanda , con los que residió en Zaragoza el recurrente, lo cierto es que estas personas ni siquiera pudieron ser juzgadas. Y aunque pudiera afirmarse que concurren indicios de que, en efecto, el domicilio de estos en Zaragoza constituía el punto de apoyo con que contaba el acusado para operar en España, ello no significa que integraran los tres una auténtica organización a tenor de las exigencias que impone esta Sala para apreciar el subtipo agravado.

    El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

    Y en la sentencia 110/2012, de 9 de febrero , se argumenta que organizar equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos. Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque..., dado que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría. Con ese fin se ha de atender al nivel o la calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a esta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría, acaba diciendo la referida sentencia, tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito.

    Aplicando la doctrina precedente y también la correspondiente a las restantes sentencias de esta Sala que se han resumido anteriormente, es claro que en el presente caso no puede hablarse de organización. Y como muestra clara de ello solo se precisa acudir a la práctica jurisdiccional diaria relativa a los numerosos supuestos de traslado de maletas a España con varios kilos de cocaína. En tales casos no suele aplicarse el subtipo agravado de organización contra las personas que se hallan en el aeropuerto a la espera de la llegada del sujeto que transporta la droga, ni tampoco con los enlaces que se encarga después de recibirla.

    Así las cosas, si bien cabe operar con conjeturas y elucubraciones, no carentes de cierta dosis de razonabilidad, sobre las posibilidades de que detrás del envío de la droga a España esté actuando una importante organización o una red de tráfico internacional de distribución de droga ubicada en Sudamérica, no por ello se considera que ese razonamiento conjetural sea suficiente para aplicar el subtipo agravado, y de hecho no se acostumbra a subsumir tales conductas en el correspondiente subtipo penal.

    Pues bien, ello es lo que también sucede en el presente caso, ya que, a tenor de los argumentos que se han venido exponiendo, resulta claro que, aun concurriendo cierta estructura organizativa en España, esta por su propia enjundia y complejidad no permite llevar a la práctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura. Y desde luego tampoco se ha probado que el acusado hubiera ejecutado otras operaciones similares de tráfico de drogas, a lo que ha de sumarse que no han sido condenados otros sujetos como coautores integrados en una organización. Y si bien es verdad que en una primera fase de la investigación parecían estar implicadas otras personas en los hechos, tal posibilidad se ha ido diluyendo en el curso de la instrucción de la causa, de modo que al final, ya sean por motivos procesales o sustantivos, no han sido condenados otros posibles coautores del traslado de la cocaína hasta nuestro país.

    En cuanto al tema de los medios y recursos, es importante advertir que no se requiere para poder acoger un supuesto de organización que esta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, ya que en el nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2 c). Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un supuesto de coautoría.

    En virtud de todo lo razonado, ha de estimarse este motivo de impugnación y dejarse sin efecto la aplicación del subtipo agravado de organización, con la correspondiente reducción de pena que se concretará en la segunda sentencia.

    C) Recurso de Tarsila

QUINTO

En el primer motivo denuncia, bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

La tesis que sostiene la defensa, y que además se reitera después en casi todos los motivos del recurso, es que la acusada desconocía que en el interior de la maleta transportaba diez kilos de cocaína (en concreto: un total de 10.396 gramos de cocaína con una riqueza media que oscila entre el 79,1% y el 73,1 %), ya que a ella siempre se le había dicho que se trataba de transportar 60.000 dólares, de ahí su sorpresa -dice- cuando en el aeropuerto se descubrió que la maleta albergaba una importante cantidad de droga.

Pues bien, en el caso concreto las alegaciones de la defensa relativas al desconocimiento de la acusada sobre el transporte de la droga en el interior de la maleta, que conllevarían la ausencia de dolo en su comportamiento, no pueden compartirse.

El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso la mercancía ilícita que se escondía en el interior de la maleta que trasladaba como equipaje la acusada), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento de la acusada.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial en estos supuestos de transporte de sustancia estupefaciente, en los que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete o espacio oculto donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de drogas y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

En el presente caso los datos objetivos indiciarios que confluyen en la conducta de la acusada constatan que conocía todo lo relativo al transporte de la droga en el interior de la maleta, pues las circunstancias que rodean el viaje convierten en inverosímil e increíble su versión de los hechos.

En efecto, en primer lugar una persona de una mínima cultura conoce los problemas existentes con el tráfico de drogas a través de los transportes aéreos entre España e Hispanoamérica, problemas que en este caso la acusada se hallaba en unas condiciones especialmente idóneas para conocerlos, pues está casada con una persona de nacionalidad dominicana, con la que, al parecer, tiene una hija y se hallan pasando graves apuros económicos.

En segundo lugar, en un contexto sociológico de esa índole, no puede inferirse que la acusada creyera que la oferta que se le hizo de una importante cantidad de dinero por ir desde España hasta Perú para traer de vuelta una maleta cargada se refiriera a transportar 60.000 dólares y no a una cantidad muy considerable de cocaína. Un viaje de esa naturaleza y a un país sudamericano por el precio que se le ofreció (afirma que 4.000 euros), además del coste del billete y estancia, solo podía esperarse que fuera por transportar droga. Cuando menos esta era la hipótesis claramente más plausible. Pues no resulta creíble que se le ofreciera realizar una viaje de esa envergadura y por ese precio solo para transportar unas divisas.

A ello ha de añadirse el hecho de que un sobrepeso de diez kilos en una maleta es perceptible por cualquier ciudadano que haya utilizado maletas u otros bultos con motivo de realizar cualquier clase de viaje de una mínima entidad. Y las máximas más elementales de la experiencia y la lógica de lo razonable nos dicen que un sobrepeso de diez kilos poco tiene que ver con llevar una suma de 60.000 dólares en billetes.

Si a todo esto le sumamos que la acusada no dio muestras en modo alguno en la vista oral del juicio, ya que la Audiencia no lo recoge, de ser una persona limitada por carencias socio-culturales, ni tampoco evidenció una personalidad vulnerable debido a una ingenuidad o inocencia llamativas, solo cabe concluir afirmando que era conocedora de la cocaína que traía en la maleta que ella misma facturó u otra persona en connivencia con ella. Pues, tal como se anticipó, resulta inverosímil y totalmente anómalo que ni ella ni su marido o compañero, se hubieran percatado de que la maleta tenía que contener sustancia estupefaciente en vista del tipo de encargo y de los importantes emolumentos que iban a conseguir por tan largo viaje con unos fines tan opacos.

En consecuencia, y en virtud de lo razonado, ha de considerarse que todos los indicios evidencian la concurrencia del elemento intelectivo del dolo en la conducta de la recurrente. Ello comporta la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

SEXTO

En los motivos segundo y tercero , y al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la vulneración de los arts. 368 , 369.1.5 ª, 27 , 28 , y 5 , 12 y 14 del C. Penal .

La lectura del contenido de los dos motivos evidencia, sin embargo, que la defensa incide nuevamente en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues vuelve de hecho a cuestionar que supiera que transportaba cocaína en la maleta. Y es que toda su argumentación se centra en sostener la aplicación indebida de los referidos preceptos por no haber sido acreditada la base fáctica referente al hecho psíquico del conocimiento del contenido de la maleta. Una vez que tal alegato exculpatorio ha sido desestimado en el fundamento anterior, la tesis jurídica del recurso queda huérfana de todo fundamento.

Ambos motivos, por tanto, se rechazan.

SÉPTIMO

En el motivo cuarto , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., impugna la inaplicación del art. 376 en relación con el art. 70, ambos del C. Penal , toda vez que no se habría tenido en cuenta que la acusada colaboró activamente proporcionando la totalidad de los datos que conocía sobre las personas que le encargaron el viaje a Lima.

Señala al respecto la recurrente que no solo les comunicó a los funcionarios policiales todo lo que sabía sobre los sujetos que le encargaron el transporte de la mercancía que le fue ocupada, sino que se ofreció a trasladarse con los agentes a Perú para mostrarles la casa en que estuvo y las personas con las que contactó, todo lo cual suponía la apertura de una vía de investigación.

Se invoca, pues, la inaplicación indebida del subtipo atenuado de arrepentimiento activo, del art. 376 , párrafo primero del C. Penal , que posibilita la reducción de la pena en uno o dos grados en los casos en que el acusado, incurriendo en algunos de los tipos penales comprendidos en los arts. 368 a 372 del C. Penal , colabora activamente con las autoridades en los términos y con las condiciones que se requieren en el precepto citado.

A la hora de interpretar el art. 376 del C. Penal , la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 624/2002, 10-4 ; 70/2003, de 23-1 ; 405/2010, de 29-4 ; 385/2011, de 5-5 ; 890/2011, de 27-7 ; y 850/2012, de 23-10 - establece que ese precepto, aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27-4 ; 734/2000, de 27-4 ; 1444/2000, de 25-9 ; y 1047/2001, de 30-5 ) para que sea posible que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con estas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, imponiendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas.

Al centrarnos en el caso enjuiciado , ha de tenerse muy presente que, dada la vía procesal utilizada ( art. 849.1º LECr .), el "factum" de la sentencia impugnada debe permanecer incólume como soporte insoslayable sobre el que ha de operar la norma que acoge la atenuación exacerbada del tipo penal. Ello significa que hemos de sopesar que en la narración fáctica no se recoge dato alguno que permita aplicar el subtipo atenuado que postula la recurrente.

De otra parte, no concurre el primer requisito consistente en que la acusada haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado. En este caso no acudió voluntariamente ante la policía a confesar su acción delictiva, sino que fue sorprendida in fraganti cuando transportaba la droga en una maleta, momento en que fue detenida, siendo a partir de entonces cuando se ofreció a proporcionar información a los funcionarios que llevaban la investigación.

Además, debe quedar claro que ni en la fase de instrucción ni en la vista oral del juicio confesó en su integridad los hechos, pues no admitió conocer que la maleta que transportaba contenía droga.

Y en lo que respecta a la relevancia de su colaboración, lo cierto es que no tuvo entidad alguna, ya que la información que ofreció careció de repercusión alguna para el resultado de la investigación criminal, que acabó fructificando solo con los datos que poseía la policía ya con anterioridad a la detención de la acusada.

En consecuencia, se desestima este tercer motivo del recurso.

OCTAVO

En el motivo quinto se invoca, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 368.2 del C. Penal por no habérsele aplicado el subtipo atenuado que regula ese precepto.

El párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , incorporado al texto legal por LO 5/2010, de 22 de junio, dice que " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó a la acusada, tal como ya se expuso en su momento, por haber transportado a España desde Perú un total de 10.396 gramos de cocaína con una riqueza media que oscila entre el 79,1% y el 73,1 %, por lo que no cabe poner en duda que ha incurrido en una conducta delictiva de suma gravedad, lo que permite hablar de una grave ilicitud del hecho cometido a la hora de ponderar uno de los dos criterios que acoge el precepto para atenuar la pena.

Es cierto que, tal como se dice en el recurso, la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, previsto en el art. 369.1.5ª del C. Penal , no tiene por qué impedir necesariamente la apreciación del subtipo atenuado. Sin embargo, la realidad es que, ante una suma gravedad de la ilicitud del hecho, tendrían que concurrir unas circunstancias personales extraordinarias para que pudiera operar el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del C. Penal , y aquí la defensa solo hace relación a que tenía una situación económica muy precaria, circunstancia que no resulta suficiente para compensar la intensa gravedad del hecho. Y es que si la situación económica no ha tenido fuerza para operar atenuadoramente a través de una circunstancia de estado de necesidad, mucho menos podrá tenerla para hacerlo por la vía extraordinaria del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

Por consiguiente, el motivo no puede atenderse.

NOVENO

El motivo sexto lo dedica, con apoyo procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., a denunciar la infracción del derecho fundamental a la igualdad ( arts. 14 y 120 de la Constitución y 66 del C. Penal ). La infracción la sostiene con el argumento de que a la coacusada Reyes se le aplicó la pena en su límite mínimo de prisión, criterio que considera que también debió aplicársele a ella de acuerdo con un tratamiento igualitario.

El cuestionamiento del derecho a la igualdad carece, no obstante, de todo fundamento en este caso. En efecto, el Tribunal Constitucional cuando ha tratado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ha exigido como requisito imprescindible la acreditación de un " tertium comparationis ", lo que significa que los supuestos de hecho enjuiciados deben ser sustancialmente iguales, pues solo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno deba ser igual para el otro ( SSTC 27/2006 , 2/2007 y 31/2008 , entre otras). Lo cual tiene su lógica si se sopesa que la igualdad es un concepto relacional.

Pues bien, en el caso que se juzga es claro que los supuestos de hecho atribuidos a la ahora recurrente no son los mismos que los que conciernen a la coacusada Reyes . La imputación fáctica que se hace a ambas es sustancialmente distinta, pues a la primera se le atribuye el transportar hasta España a cambio de una suma de dinero más de 10 kilos de cocaína, de una elevada riqueza, mientras que a la segunda se le imputa el vender droga a pequeña escala para una teórica organización. Ambos supuestos son claramente disímiles. Y no solo con respecto a los preceptos concretos aplicables, sino también desde una perspectiva probatoria, toda vez que Reyes va a resultar absuelta en esta instancia por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

Así las cosas, es claro que no se da en este caso el requisito de unos supuestos de hecho sustancialmente iguales en la conducta de las dos personas concernidas por la compulsa requerida para la aplicación del derecho fundamental a la igualdad. Visto lo cual, el motivo resulta inviable.

DÉCIMO

Por último, denuncia la defensa en el motivo séptimo , con cita procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba .

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, en el caso enjuiciado la parte recurrente no reseña documentos que cumplimenten las exigencias jurisprudenciales relativas a la autosuficiencia probatoria que permita constatar inequívocamente el hecho que la parte pretende acreditar como dato exculpatorio. En efecto, ni las informaciones policiales, ni los atestados policiales ni las conversaciones telefónicas pueden ser catalogados como documentos de los que describe y define el art. 849.2º de la LECr .

Por lo demás, el hecho que la parte pretende probar a través de los documentos que cita carece de relevancia para excluir la incriminación de la recurrente. Pues la circunstancia de que la acusada fuera contratada para el transporte de la cocaína en España o desde el Perú no aporta un apoyo argumental determinante en modo alguno para excluir el dolo de su autoría delictiva, que es la razón de fondo de todo su escrito de recurso. Lo sustancial es que la acusada transportó la maleta con la droga desde el Perú hasta España por recibir a cambio una importante cantidad de dinero, y ese es el hecho que la incrimina, que no resulta desde luego desvirtuado desde la perspectiva subjetiva del dolo por la circunstancia de que sus servicios fueran contratados desde el Perú y no directamente en España.

Así las cosas, el motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso, imponiéndole a la recurrente las costas causadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Reyes , y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación formulado por la representación de Salvador contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, Sección Segunda, de 6 de junio de 2013 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, con las agravaciones de notoria importancia y organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sentencia que queda así anulada parcialmente, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la representación de Tarsila contra la referida sentencia, imponiéndole las costas procesales devengadas en la presente instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil catorce.

En la causa sumario nº 1/10, del Juzgado de instrucción número 3 de Teruel, seguida por un delito contra la salud pública, contra Tarsila , con DNI NUM013 , hija de Rodrigo y Belinda , nacida en Sevilla el NUM014 de 1974; Salvador , con pasaporte de la República de Venezuela num. NUM015 , nacido en Venezuela el NUM016 de 1964; Reyes con NIE NUM017 , nacida en Bani (República Dominicana), el NUM018 de 1965 y contra otra, la Audiencia Provincial de Teruel, Sección Primera dictó sentencia en el Rollo de Sala 3/12 en fecha 6 de junio de 2013 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en el extremo relativo a que existiera una red organizada dedicada a la introducción de cocaína en España y a su posterior distribución, y también que esa red fuera dirigida por el acusado Salvador y que perteneciera a ella la acusada Reyes , extremos que no se consideran probados.

Igualmente se excluye como probado que la acusada Reyes distribuyera cocaína por la provincia de Zaragoza y que interviniera de alguna forma en el envío a España de un paquete con 396 gramos de la referida sustancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo que se ha argumentado en el fundamento tercero de la sentencia de casación, procede absolver a la acusada Reyes del delito contra la salud pública de distribución de cocaína que se le imputa.

Y en virtud de lo que se expone en el fundamento cuarto de la sentencia de casación, ha de excluirse la aplicación del subtipo agravado de organización al acusado Salvador , a quien se le aplican los arts. 368, penúltimo párrafo, y 369.1.5ª del C. Penal, en su redacción de 22 de junio de 2010 por resultarle más favorable, al corresponderle una horquilla punitiva comprendida entre 6 años y un día y nueve años de prisión, mientras que según el texto legal anterior le correspondería una pena siempre superior a los nueve años.

Así las cosas, y ponderando que el protagonismo del acusado en el transporte de los diez kilos de cocaína hasta España ha sido muy relevante e incluso determinante, ha de imponérsele una pena de 8 años de prisión, en virtud de la gravedad de la ilicitud del hecho y del grado de su autoría, con una accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de un millón y medio de euros.

FALLO

Condenamos a Salvador como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína , en cantidad de notoria importancia , a la pena de ocho años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de un millón y medio de euros .

De otra parte absolvemos a la acusada Reyes del delito contra la salud pública de tráfico de cocaína que se le imputa, con declaración de oficio de las costas que se le impusieron en la primera instancia. Se dejan sin efecto las medidas cautelares personales y reales que se hubieran adoptado con respecto a esta acusada.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.