STS 19/2013, 23 de Enero de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Elda, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/2007, contra Feliciano , Marcos , Virgilio , Jose Ángel , Armando , Angelina , Anibal , Fabio , Melisa , Mario , Jose Luis y Ángel , por un delito de estafa y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Décima dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2013 , cuyos hechos probados contienen lo siguiente:

   Entre los meses de mayo a agosto de 2004, Virgilio , mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables en la causa, en connivencia con Angelina , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y utilizando en determinados datáfonos ubicados en las localidades de Elda, Novelda y Villena, unas tarjetas cuyas bandas magnéticas habían sido alteradas con el fin de obtener dinero proveniente de cuentas bancarias de terceros, propusieron a diversos comercios el uso de las citadas tarjetas, acordando esa utilización Ángel , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, en el establecimiento perteneciente a Bathch PC, S.L., empresa de la que es administrador, con nombre comercial Kaos Excélsior; Mario , mayor de edad, con nacionalidad española, y sin antecedentes penales, en el restaurante "Los Platos", Fabio , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, en el Gimnasio Vallesport. La propia Angelina , realizó las anteriores operaciones en el establecimiento de peluquería de su madre, Melisa , también mayor de edad, española y sin antecedentes, denominado Aunoar.

   Con el paso de las tarjetas alteradas por los datáfonos correspondientes a los comercios señalados, Virgilio , actuando de consuno con Angelina , obtenía el 50% del beneficio conseguido por la transferencia de cantidades a las cuentas corrientes de los negocios que se explotaban en tales establecimientos y el otro 50% quienes hacían funciones gerenciales en los mismos. En concreto:

   Ángel , en la empresa en la que realiza funciones gerenciales, Battch PC, S.L, con nombre comercial de Kaos Excelsior y domicilio en Avda. José Martínez González, nº 61 de Elda (Alicante) con el uso de las indicadas tarjetas permitió, en diversas fechas, la realización de operaciones fraudulentas por valor de 64.2012 €, de las cuales obtuvieron autorización y se hicieron efectivas operaciones por valor de 25.804€. el mismo procedió a la devolución del importe conseguido por dicho procedimiento a la entidad bancaria donde se habían obtenido los ingresos.

   Angelina en la peluquería denominada Aunoar de su madre, Melisa , sita en la Avda. María Cristina de Novelda (Alicante) propició en distintos días el uso del datáfono del local, contratado con la entidad Rural Caja para obtener, mediante el uso de tarjetas con la banda magnética manipulada, la cantidad de 18.935,07 €, de los cuales llegó a disponer de 1825 €, reteniéndose el importe restante en la cuenta de la madre la entidad de crédito al detectar la irregularidad en el uso del terminal.

   Mario , gerente del restaurante "Los Platos" sito en Elda (Alicante), desde el 22 de junio hasta el 5 de julio de 2004, en cooperación con los referidos acusados primeramente mencionados, a través del datáfono que en su restaurante tenía contratado con el Banco Popular y con la Caja de Ahorros del Mediterráneo, y por las que obtenía el 50% de las cantidades que pasaba al cobro, obteniendo un beneficio total de 26.000 €, percibiendo el mismo 13.000 € y dando los otros 13.000€ al resto de acusados reseñados. Correspondiendo a la Caja de Ahorros del Mediterráneo la cantidad de 8.482,36 € que le fueron devueltos por Mario , por lo que la entidad bancaria renunció a las acciones correspondientes.

   Fabio , titular de la empresa TS Motorsports Levante, S.L. de Villena, en los mismos términos que los anteriores acusados y en connivencia con ellos, ejecutó a través de su datáfono con conexión a la entidad bancaria Rural Caja igualmente en distintos días operaciones fraudulentas por las que se realizaron transferencias electrónicas a su cuenta bancaria, con tarjetas "duplicadas", es decir, con banda magnética alterada para imitar la información de otra legítima con posibilidad de hacer cargos de dinero, por valor de 26.836 €.

   Anibal , titular de la empresa Gimnasio Villesport de Villena, también de común acuerdo con los anteriores citados, operó en diferentes días con tarjetas alteradas a través de los datáfonos de su empresa con conexión a las entidades Ruralcaja y Caja de Ahorros del Mediterráneo, obteniendo unas disposiciones indebidas por importe de 22.707 €.

   No ha quedado acreditada la participación en los anteriores hechos de Feliciano , Marcos , Jose Ángel , Armando , Melisa y Jose Luis .

   Angelina ha colaborado en el esclarecimiento de los hechos ofreciendo, tras su detención a las fuerzas policiales información relevante sobre otros implicados y operaciones fraudulentas que han facilitado las pesquisas policiales; sin embargo, no consta que su voluntad o su capacidad intelectual estuviese mediatizada, al momento de cometer los hechos que se han descrito, por ningún condicionante psicológico, sea de enfermedad o externo.

   Ángel y Mario han abonado a las entidades donde se obtenían los fondos en uso de los medios técnicos ubicados en sus respectivos negocios, el importe del dinero dispuesto indebidamente, de forma que tales entidades financieras no han reclamado indemnización por estos hechos. Asimismo Mario compareció ante la Guardia Civil de forma voluntaria y relató los hechos en los que estaba implicado. facilitando la investigación policial y el descubrimiento de los delitos que se han enjuiciado.

   Aún cuando en el conjunto de la tramitación de la causa no se dan paralizaciones significativas de tiempo con interrupción relevante de la tramitación y aún teniendo en cuenta la complejidad de su instrucción por la cantidad de operaciones fraudulentas y la pluralidad de imputados, el plazo para la sustanciación de la totalidad del procedimiento hasta sentencia es excesivo, al datar los hechos del año 2004

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2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Fallo.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa con arreglo al siguiente detalle:

   A) A Virgilio como autor responsable de un delito continuado de Estafa del art. 248.1 y 2 del CP , en relación con el art. 74 del CP , aplicándose la agravación prevista en el art. 250.1 5º del CP , al superar el montante total de la defraudación los 50.000 €, consumado, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el art. 53 del CP , así como al pago de una vigésima cuarta parte de las costas.

   B) A Angelina como autora responsable de un delito continuado de Estafa del art. 248.1 y 2 del CP , en relación con el art. 74 del CP , aplicándose la agravación prevista en el art. 250.15º del CP , al superar el montante total de la defraudación los 50.000 €, consumado, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP y la analógica de confesión del art. 21.7, con relación al art. 21.4 del mismo CP , a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el art. 53 del CP , así como el pago de una vigésimo cuarta parte de las costas.

   C) A Fabio e Anibal como autores responsables de un delito continuado de Estafa del art. 248.1 y 249 del CP , en relación con el art. 74 del CP , a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de una vigésima cuarta parte de las costas a cada uno de ellos.

   D) A Mario como autor responsable de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 y 249 del CP , en relación con el art. 74 del CP , a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, al concurrir las atenuantes de dilaciones indebidas, reparación del daño, y confesión, que propicia la rebaja de la pena y se adecua la petición a la petición condenatoria del Ministerio Fiscal, y pago de una vigésimo cuarta parte de las costas.

   E) A Ángel como autor responsable de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 y 249 del CP , en relación con el art. 74 del CP , a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, al concurrir las atenuantes de dilaciones indebidas, analógica de confesión y reparación del daño, y pago de una vigésimo cuarta parte de las costas.

   Asimismo, absolvemos a Virgilio , Angelina , Fabio , Anibal , Mario , Ángel , Feliciano , Marcos , Jose Ángel , Armando , Melisa y Jose Luis del delito de falsedad que se les imputaba, con absolución igualmente a los seis últimos del delito de estafa objeto de acusación, con declaración de oficio de dieciocho vigésimo cuartas partes de las costas.

   En concepto de responsabilidad civil habrán de reembolsarse para retrocesión, a las entidades que abonaron su importe o, en su caso, a quien resulte subrogado en el derecho de cobro de las sumas, las siguientes cantidades con cargo a los siguientes responsables:

   - Fabio abonará a Ruralcaja la cantidad de 26.836 €.

   - Anibal deberá pagar 22.707 € de los cuales 5.087 € servirán de pago a Caja de Ahorros del Mediterráneo (actualmente Banco Sabadell-CAM) y el resto a Ruralcaja.

   - Angelina deberá reintegrar a Ruralcaja la cantidad de 1.825 €, pudiendo disponer dicha cantidad de la cantidad que mantiene retenida como producto de la defraudación que asciende a 17.110,07 €, para aplicarla al fin de reintegrar a la entidad de procedencia de los fondos ilegalmente obtenidos.

   Del pago de tales cantidades, que se incrementarán con el interés legal correspondiente, responderán junto con los mencionados, conjunta y solidariamente, Virgilio y Angelina .

   Abonamos a dichos acusados condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

   Reclámese del Juzgado Instructor-previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil y la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal

   .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Virgilio , Anibal y Angelina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Virgilio basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero: Al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6 del Código Penal . El recurrente considera que procede aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la vista del tiempo transcurrido desde la fecha en que se procede a la apertura del juicio oral (16 de septiembre de 2009), y la fecha en la que el procedimiento tiene entrada en la Audiencia Provincial (22 de abril de 2012).

   Segundo: Al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 66 , 74 y 250.1.5º del Código Penal . el recurrente considera, que la Sala de instancia ha impuesto la pena erróneamente, dado que, en su opinión, la cuantía defraudada ha sido tenida en cuenta dos veces, una para apreciar el delito continuado y otra para valorar la especial gravedad.

5. - La representación de Anibal , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . el recurrente señala que se le causa indefensión, dado que el soporte informático, respecto del juicio oral, que acompaña a las presentes actuaciones no funciona correctamente por lo que atañe a las manifestaciones de los coimputados, testigos y peritos que depusieron por videoconferencia.

   Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . El recurrente señala que no han quedado acreditados los perjudicados por las operaciones efectuadas en el gimnasio con las tarjetas utilizadas en dicho local.

   Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia). El recurrente denuncia que no se ha producido suficiente prueba de cargo que enerve su derecho a la presunción de inocencia.

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6, en relación con el artículo 66.1.2ª, ambos del Código Penal . El recurrente interesa que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debido al tiempo transcurrido durante la tramitación del proceso.

6. - La representación procesal de Angelina , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia). La recurrente indica que no participó en los hechos que se le imputan y la prueba practicada tampoco lo acredita.

   Segundo.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La recurrente indica que, de conformidad con los informes médicos aportados, tiene sus capacidades mentales alteradas, por lo que debe serle apreciada la eximente del artículo 20.1 del Código Penal .

   Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 248.1 y 2 y 250.1.5º del Código Penal . La recurrente parte de la previa estimación de los motivos anteriores, a fin de considerar que su conducta no es merecedora de reproche penal.

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66.1.2ª del Código Penal . La recurrente señala que la sentencia no aprecia la eximente incompleta del artículo 21.1. del Código Penal , en función de las enfermedades psíquicas que padece. Considera también que la pena no se encuentra bien puesta, de conformidad con las atenuantes estimadas por la Sala de instancia.

   Quinto.- Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La recurrente denuncia que, en el plenario se le denegó la formulación de determinadas preguntas al Sr. Roberto , en relación con la ratificación del informe emitido por el mismo (CD, vídeo 7, minuto 41).

7. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando la impugnación de los motivos formalizados por los recurrentes, excepto el número cuarto del recurso de doña Angelina y el segundo motivo de don Anibal que apoya parcialmente; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 16 de enero de 2013.

Recurso de Virgilio

Primer o. Al amparo del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado por indebida la aplicación de la atenuante del art. 21,6ª Cpenal como simple, cuando se entiende que en el tratamiento de la causa se dan circunstancias que obligarían a su estimación como muy cualificada.

La sala de instancia ha examinado este asunto en detalle y con estimable equilibrio, poniendo de relieve la complejidad documental de la causa y el número de imputados. Pero también ha tenido en cuenta que, iniciada a finales de 2004, la detención de los implicados y el acopio de la documentación se produjo con cierta rapidez. De este modo, siendo la calificación del fiscal de agosto de 2008, la apertura del juicio se produjo en septiembre del año siguiente, dándose la circunstancia de que desde entonces, hasta la entrada en la Audiencia (abril de 2012) el retraso fue debido a los trámites propios de las defensas y a la rebeldía de algún acusado.

Así las cosas, la conclusión del tribunal debe reputarse correcta, porque la demora realmente producida no se justifica solo por las peculiaridades de la causa y del trámite, sino también por las dos últimas circunstancias aludidas. Y, cierto, se trata de una "dilación extraordinaria", pero tal es lo que el art. 21,6ª Cpenal requiere para que concurra la atenuante en su versión estándar. Así lo ha entendido esta sala en sentencias relativas a casos que guardan indudable relación de semejanza con este en lo relativo a la duración del trámite (por todas, SSTS 203/2004, de 20 de febrero y 855/2004, de 2 de julio ).

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Segundo . Lo alegado, también por la vía del art. 849,1º Lecrim , es la aplicación indebida de los arts. 66 , 74 y 250.1 , 5 Cpenal . El argumento es que se ha condenado al que recurre por un delito continuado de estafa y dicha continuidad es la que ha servido para aplicar el precepto del art. 250.1 , 6º Cpenal , porque ninguna de las cuantías estafadas en cada acción individual superó los 50.000 euros, aunque sí la suma total; y la jurisprudencia impide en estos casos aplicar también el art. 74, porque ello implicaría vulneración del bis in idem .

Esta sala, en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, dispuso que, tratándose de delitos como el de la causa, la pluralidad de acciones solo puede tomarse en consideración a los efectos del art. 74,1º Cpenal , cuando no lo hubiera sido ya a los del art. 250.1 , 5º Cpenal . Y tiene razón el fiscal cuando en su informe hace ver que el tribunal de instancia ha impuesto al recurrente la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, que corresponde a la mitad inferior de la aplicable (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses), lo que, claramente implica que no ha tomado en consideración la previsión del primero de estos dos preceptos.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Anibal

Primero . Lo denunciado es la vulneración del art. 24,2º CE , por la imposibilidad de escuchar a los coimputados, testigos y peritos que en el juicio declararon por videoconferencia, por las deficiencias de la grabación.

Es cierto que esta última no es de la calidad que sería deseable, pero también lo es que, como argumenta el fiscal, sí permite conocer, en lo sustancial, lo manifestado en cada caso. Por otra parte, el propio recurrente hace ver que así es, cuando, en el desarrollo del tercero de los motivos de su escrito, se detiene con pormenor en el análisis de las declaraciones que le interesan para su impugnación. Así, el motivo no puede acogerse.

Segundo . Se ha objetado la vulneración del principio acusatorio, debido a que se condena al recurrente a indemnizar a dos entidades, Ruralcaja y Caja del Mediterráneo, a pesar de que no se sabe qué tipo de tarjetas fueron pasadas por el datáfono del Gimnasio Villasport, quiénes eran sus titulares, ni quiénes los perjudicados. Además, el fiscal en el juicio retiró la reclamación en favor de la segunda, no así en el caso de la primera.

Tiene razón el recurrente, en el sentido de que la falta de acusación priva de sustento a la disposición del fallo relativa a Caja del Mediterráneo, que, por eso, deberá dejarse sin efecto.

No así, en cambio, por lo que se refiere a Ruralcaja, pues en los hechos consta que se benefició indebidamente de cierta cantidad a expensas de esta, y, en los fundamentos de derecho (folio 8 de la sentencia), se razona sobre el particular con la referencia a los soportes documentales. Es decir, a los extractos de las operaciones, muy razonablemente tenidas por fraudulentas, dada la imposibilidad de que pudieran justificarse por los servicios propios de un gimnasio.

Por tanto, el motivo debe estimarse parcialmente, en el sentido indicado.

Tercero . El reproche es ahora de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . El argumento es que no existiría prueba de cargo bastante para fundar la condena.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, hay que afirmar que la sala de instancia se ha atenido a este canon, porque deriva su convicción de lo afirmado por la coimputada Melisa a propósito de la utilización de las tarjetas, entre otros, en el Gimnasio Villasport, de lo que, ya se ha dicho, existe constancia documental, sobre la que discurre la sala de instancia en varios momentos (folios 8 y12 de la sentencia).

Además, como bien señala el fiscal, hay también constancia cierta de que una de las tarjetas clonadas usada en el establecimiento del recurrente lo fue asimismo en la peluquería de la madre de Angelina ; y otra de ellas se utilizó, a su vez, en aquel y en Motorsport, de Villena, del acusado y condenado Fabio ; datos altamente sintomáticos para los que no existe otra explicación plausible que la de la hipótesis acusatoria acogida en la sentencia. Pues la aportada por el impugnante, en el sentido de que la reiteración de pasadas de la tarjeta obedeció a un error, también reiterado, en el cobro no se sostiene, en vista de los resultados. Y, en fin, no hay el menor atisbo de la existencia de la operación de venta de máquinas de gimnasio a que se refiere con ánimo exculpatorio.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Cuarto . Por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado infracción del art. 21,6ª Cpenal en relación con el art. 66.1 , 2ª Cpenal , por entender que la atenuante de dilaciones indebidas tendría que haberse aplicado como muy cualificada.

Pero se trata de una cuestión ya planteada por el anterior recurrente, de modo que debe estarse a lo resuelto.

Recurso de Angelina

Primero . El reproche conducido a través del art. 5.4 LOPJ , es de vulneración del art. 24,2 CE . El argumento es que Melisa solo participó acompañando a los verdaderos artífices del hecho, Manuel y Virgilio , a los establecimientos Batch PC y Restaurante Los Platos, pero ni pasó las tarjetas ni se quedó con dinero, ya que, además, habría actuado bajo coacción. De todo esto, es la conclusión, debería seguirse la ausencia de ánimo de lucro, y, por tanto, de delito.

Hay que ver, pues, si el tratamiento de la prueba, en lo que concierte a esta recurrente, se ha atenido o no al canon jurisprudencial de valoración trascrito en el examen del anterior recurso.

La sala parte de que Melisa , en el juicio, admitió la veracidad de lo imputado por el fiscal. A esto se suma el dato, ciertamente esencial, de que, como igualmente consta, ella misma facilitó a los otros implicados el acceso a la peluquería de su madre, que es lo que les permitió el uso del datáfono del establecimiento para pasar las tarjetas (bien acreditado). Además, consta asimismo que acompañó a aquellos a los otros dos establecimientos reseñados. Y, en fin, la sala ha dispuesto de la documental acreditativa de las diferentes operaciones con los correspondientes cargos.

Pues bien, a tenor de estos elementos de juicio, solo cabe decir que lo afirmado en el enunciado carece de fundamento probatorio, y que, en cambio, si lo tiene y bastante, la hipótesis de la acusación, asumida por la sala de instancia.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo . Lo aducido, al amparo del art. 849,2º Lecrim , es error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. Y ello porque la documentación médica relativa a la recurrente acreditaría que actuó con sus capacidades alteradas, debido a que era una persona enferma y fácilmente manipulable. Esto, que se dice, resultaría, además, de diversas declaraciones, no fue tenido en cuenta.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos.

Conforme a este canon interpretativo del precepto invocado por el recurrente, hay que señalar que la referencia a diversas declaraciones es inatendible, dado que carecen de la condición de documentos. Por otro lado, el tenor de aquel exige, para desvirtuar algún aserto de los hechos, que se identifique otro concreto y precisamente documentado, probatoriamente incuestionable, que lo contradiga con total eficacia. O, si se tratase de la inclusión en aquellos de algún dato que no figure, este resulte acreditado de la misma manera, y, en vista del desarrollo del motivo, no es el caso. Pero es que, además, -como subraya el fiscal- existe un informe del forense, de 15 de enero de 2013, del que se sigue que, en el momento de los hechos, la recurrente se hallaba en el uso de sus facultades, lo que, en fin, guarda relación de coherencia con la funcionalidad de su comportamiento al fin delictivo perseguido, por ella y por los otros implicados.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Tercero . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha aducido la infracción de los arts. 248,1 y 2 y 259.1 , 5º Cpenal .

El motivo es de infracción de ley, y, por ello, solo apto para servir de cauce a la denuncia de un posible defecto de subsunción de los hechos en un precepto penal.

La recurrente condiciona, de manera implícita pero clara, la estimación de este motivo a una modificación de los hechos que, a su juicio, tendría que seguirse de la estimación de los anteriores. Esta no se ha producido y, faltando esa premisa, es obvio que no puede seguirse la conclusión pretendida, y el motivo debe rechazarse.

Cuarto . También como infracción de ley, se denuncia como indebida la aplicación del art. 66.1 , 2 Cpenal y la inaplicación del art. 21,1ª Cpenal . El argumento es que no se debió penar igual a Fabio que a la que recurre; pues en el caso de esta tendría que haberse apreciado, además de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, las de colaboración y confesión.

Excluida la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y estando a los términos de la sentencia, en aplicación de esa circunstancia como ordinaria y de la de confesión como analógica, hay que dar lugar a lo solicitado por la impugnante y por el fiscal en su informe. De este modo, teniendo en cuenta que se trata de condenar por el delito de estafa agravada, del art. 250.1 , 5º Cpenal , sin posibilidad de aplicar el art. 74,1º Cpenal , para no incurrir en bis in idem , como se ha dicho, la pena de prisión deberá estar comprendida entre seis meses y un año y la de multa entre tres y seis meses. Y, en este sentido, tiene que estimarse el motivo.

FALLO

Estimamos parcialmente el segundo de los motivos del recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Anibal , contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 11 de febrero de 2013 , y desestimamos el resto de los motivos. Declaramos de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Estimamos parcialmente el motivo cuarto del recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Angelina , contra la mencionada sentencia, desestimando el resto de los motivos del recurso, declarando de oficio las costas causadas en el mismo.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Virgilio , contra la misma resolución. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil catorce.

Los de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, en el caso de Anibal debe dejarse sin efecto la indemnización a Caja del Mediterráneo. Y en el de Angelina , la pena de prisión se reducirá a nueve meses y la de multa a cuatro meses, manteniéndose en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Anibal , dejándose sin efecto la indemnización a Caja del Mediterráneo.

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por Angelina , reduciéndole la pena de prisión a nueve meses y la de multa a cuatro meses.

Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en estos recursos.

Notifíquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Alicante.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.