ATS 2510/2013, 19 de Diciembre de 2013

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, se dictó sentencia, con fecha 25 de junio de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 17/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, en Diligencias Previas nº 3936/2012, en la que se condenaba a Jesús Luis como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de TRES años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad. Asimismo se condena a Benigno , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO años y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, y al pago, cada uno de los condenados, de la mitad de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Sánchez Pérez, actuando en representación Jesús Luis , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

La representación procesal de Benigno , la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Aranda Varela, interpuso recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 368 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . El motivo tercero se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . Ambos motivos están relacionados, siendo objeto de análisis conjunto.

A) Alega el recurrente en el primer motivo que ninguno de los agentes que declaró en el acto del juicio identifica lo que supuestamente le entrega a Benigno . Circunstancia que supone que su comportamiento no se puede enmarcar dentro del tipo penal del artículo 368 del Código Penal . En el tercer motivo se afirma que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no haber quedado acreditada su autoría en el delito por el que ha sido condenado.

B) El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según la jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y se viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, se racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Cuando la prueba de cargo sea de origen testifical y de persona que pudiera haber sido movida a realizar la imputación por un interés personal, es fundamental que el contenido de sus manifestaciones cuente con corroboración suficiente de otra procedencia.

C) Aún cuando el recurrente formule el primer motivo con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en realidad, en su desarrollo, cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia. En el tercero de los motivos reitera la ausencia de prueba de cargo.

En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados que el día 23 de octubre de 2013 Jesús Luis entregó a Benigno un objeto que contenía 89 gramos de heroína con un 4,1% de riqueza expresada en Diacetilmorfina base. Sustancia que Benigno arrojó al suelo al advertir la presencia de la policía, arrojando también un manojo de llaves.

Realizada la correspondiente entrada y registro, previa autorización judicial, en el domicilio compartido por ambos, se encontraron 242 gramos de heroína con una riqueza del 2,5%, expresado en Diacetilmorfina Base, en la habitación de Benigno ; y 2,45 gramos de heroína con una riqueza del 2%, expresada en Diaceltilmorfina Base, en la habitación de Jesús Luis . Asimismo, se intervino en la vivienda una báscula digital, un rollo de cinta aislante, dos trozos de film transparente, y una bolsa de plástico blanca con recortes.

El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

I) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia. El agente con número profesional NUM000 , declaró que le llegó información del agente con número profesional NUM001 y de vecinos de la zona de que había afluencia de toxicómanos, y que los vecinos indicaron que el suministrador era una persona de color, motivo por el que se estableció una vigilancia. El día 22 de octubre de 2012 pudo observar cómo Jesús Luis entregó algo a Benigno , si bien no intervinieron para continuar con la vigilancia. El día 23 presenció la misma dinámica. El agente con número NUM002 declaró que el día 23 estaba en un punto fijo con el agente NUM003 , desde donde observó cómo Jesús Luis entregó un objeto a Benigno , momento en el que procedieron a identificar a los dos recurrentes, quienes trataron de huir, consiguiendo interceptar él a Jesús Luis . El agente con número profesional NUM001 , declaró en el acto del juicio que tras el encuentro entre los recurrentes del día 23 fue avisado por sus compañeros, logrando interceptar a Benigno cuando intentaba huir del lugar, instante en el que tiró unas llaves y un envoltorio del tamaño de una pelota de tenis. Recogió el envoltorio y realizó sobre él un análisis provisional con reactivo de narcotest, dando resultado positivo a heroína.

II) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa.

III) Hallazgo en el domicilio ocupado por los recurrentes de 242 gramos de heroína con una riqueza del 2,5%, expresado en Diacetilmorfina Base, en la habitación de Benigno ; y 2,45 gramos de heroína con una riqueza del 2%, expresada en Diaceltilmorfina Base, en la habitación de Jesús Luis . Asimismo, se intervino en la vivienda una báscula digital, un rollo de cinta aislante, dos trozos de film transparente, y una bolsa de plástico blanca con recortes.

El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; no siendo preciso la existencia de corroboraciones externas de tales testificales.

Justifica la sentencia recurrida que la declaración de los distintos agentes ha sido totalmente coincidente y está corroborada por la incautación de las sustancias y el hallazgo en el domicilio de efectos e instrumentos destinados a la preparación de dosis. Frente a la declaración de los agentes los recurrentes se limitaron a negar los hechos. Benigno negó residir en el domicilio registrado, si bien, justifica la sentencia que el mismo no ha dado una explicación razonable al hecho de poseer unas llaves de la casa, de las que intentó deshacerse cuando fue interceptado por la policía; además, en la habitación que ocupaba se encontraban documentos personales suyos, tales como documentos bancarios y judiciales.

Partiendo de dichas premisas, esencialmente de la declaración de los agentes y del resultado de la entrada y registro, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

A) En el motivo segundo se afirma por el recurrente que de los documentos mencionados en el escrito de anuncio del recurso de casación -atestado policial, diligencia de análisis de la sustancia, declaraciones de los agentes y de los recurrentes-, se evidencia error en la valoración de la prueba.

B) Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECRIM requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

Como regla, los informes periciales carecen de la condición de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECRIM , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos (por todas, SSTS nº 634/2.008, de 20 de Octubre , y nº 309/2.007, de 23 de Abril ).

En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECRIM determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

C) De nuevo, de conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no especifica la parte recurrente aquellos particulares de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia. Además, el atestado, las declaraciones testificales o las de los recurrentes carecen de la condición de documentos a efectos casacionales. Y en cuanto al informe pericial el mismo no ha sido impugnado y fue recogido por la sentencia recurrida sin apartarse de su contenido.

En realidad el recurrente pretende una valoración de dicha prueba más favorable a sus pretensiones, cuestión que excede del cauce casacional elegido.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Benigno

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal y del artículo 24.2 de la Constitución Española .

A) El recurrente cuestiona la cadena de custodia de la sustancia que se intervino en su vivienda; afirma que no ha quedado acreditado si la sustancia finalmente analizada es la misma que se intervino en su vivienda. Además, entiende que la apreciación de la agravante de reincidencia no es ajustada a derecho por no costar en las actuaciones testimonio de la liquidación de la supuesta condena.

B) Respecto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 ).

C) En cuanto a la alegación de la ruptura de la cadena de custodia -en donde el recurrente refiere que no se realizó en el acto del juicio ilustración sobre la cadena de custodia de la sustancia intervenida por los agentes-, carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. En las actuaciones, en los folios 50 y 62, consta diligencia policial en la que se refieren las sustancias incautadas al recurrente, con su descripción, distribución y color. Asimismo consta que una vez aprehendido el paquete fue remitido al Instituto de Toxicología, constando en el acta de recepción de las muestras del citado Instituto la misma descripción de las distintas muestras que las obrantes en el acta de incautación. Por lo demás, tanto el acta de incautación, el de recepción de las sustancias por el Instituto de Toxicología, como el informe pericial coinciden en los datos personales y procedimentales (nombre del afectado, número de diligencias previas, fuerza aprehensora...) suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba válida, no existe dato alguno que permita dudar de que las sustancias incautadas a los condenados son las mismas que se analizaron en el laboratorio, no habiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto a la corrección de la aplicación de la agravante de reincidencia, tal y como se justifica en el fundamento jurídico cuarto, los hechos por los que se le condena en el presente procedimiento acaecieron el 23 de octubre de 2012; la fecha de la anterior sentencia firme es de 4 de julio de 2012 , en donde se condenó al recurrente por un delito de tráfico de drogas a una pena de tres años de prisión, de donde colige que no ha podido aún cumplir la misma y, por tanto, es evidente que no ha transcurrido el plazo de cancelación previsto en el artículo 136.2.2º del Código Penal .

En atención a lo expuesto, el motivo de ser inadmitido al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Afirma el recurrente que existe un error en la valoración por parte de la Sala tanto del atestado policial como de la diligencia de análisis de las sustancias así como de la declaración del Médico Forense. Respecto a esta última se afirma que en el análisis de orina se encuentra sustancia que hace suponer un previo consumo de heroína, no refiere que no exista una dependencia constante a dicha sustancia que merme sus facultades intelectivas. Finalmente, vuelve a cuestionar la cadena de custodia.

B) Conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

C) El motivo no puede prosperar, el recurrente no designa particulares, además, tal y como hemos expuesto anteriormente ni el atestado ni la declaración del médico forense son documentos a efectos casacionales. En todo caso, el tribunal de instancia no se ha apartado de las conclusiones del médico forense al no apreciar la atenuante de drogadicción, por cuanto ni del informe médico forense ni de la declaración del mismo en el acto del juicio se desprende que haya base alguna para entender que la capacidad volitiva del recurrente estuviese afectada en alguna medida por la adicción a sustancias tóxicas en el momento de la comisión de los hechos. En el referido informe, emitido el 8 de julio de 2010, ratificado en el acto del juicio, se concluye que no se aprecian alteraciones sensoperceptivas ni del curso o contenido del pensamiento. Tal y como hemos indicado, el mero hecho de ser consumidor no conlleva la aplicación de la atenuante solicitada; además se trata de un informe realizado dos años antes a la comisión de los hechos, sin que exista otro de fecha posterior que confirme la adicción en el momento de la comisión de los hechos por los que se siguen las presentes actuaciones.

Finalmente, ya hemos analizado en el anterior fundamento jurídico que no existe disparidad alguna entre la droga ocupada y la analizada, a lo que cabe añadir que en el acto del juicio declaró el agente con número profesional NUM000 , secretario del atestado, quien firmó todas las diligencias referidas a las sustancias ocupadas, y confirmó que la droga que se llevó a analizar era la encontrada en la vivienda del recurrente, así como la que arrojó Benigno cuando trataba de huir.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: