ATS 2469/2013, 19 de Diciembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 61/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 15/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villajoyosa, se dictó sentencia, con fecha 15 de abril de 2013 , en la que se condenó a Benedicto y a Fulgencio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión y multa de 2.700 euros al primero, y tres años y diez meses de prisión y multa de 13.873 euros al segundo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Benedicto , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Patrocinio Sánchez Trujillo, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional; y por Fulgencio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Constantino Calvo Villamañán y Ruiz, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

En los tres motivos de recurso, formalizados todos al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías en relación con el derecho a la presunción de inocencia, y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivación de las sentencias consagrados en los arts. 24 y 120 CE . Los tres motivos en el caso están directamente vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostiene que es nulo el registro de su vehículo en Comisaría sin estar presente el inculpado y pese a que estaba ya detenido. No puede subsanarse el hallazgo de la droga en el vehículo en esas circunstancias y con vulneración de derechos fundamentales por la declaración en Plenario del agente que realizó ese registro ilícito, siendo así que en el juicio el acusado negó el hallazgo y en todo caso que le perteneciera la droga. Nulidad de pleno derecho de dicho registro y hallazgo que se extiende, por conexión de antijuridicidad, al resto de pruebas y entre ellas al registro de su domicilio y a las testificales de los agentes que intervinieron en la investigación y en dichas diligencias. Se concluye que no existen elementos de prueba válidos y suficientes para demostrar que Benedicto tuvo participación en el delito que se le imputa.

2. El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquellos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencias fiables, y cuente con motivación suficiente. Cuando la prueba de cargo sea de origen testifical y de persona que pudiera haber sido movida a realizar la imputación por un interés personal, es fundamental que el contenido de sus manifestaciones cuente con corroboración suficiente de otra procedencia.

3. En el hecho probado se declara expresamente acreditado que ambos acusados se dedicaban conjuntamente al tráfico de sustancias y se describe que Benedicto fue interceptado tras efectuar un viaje a Elda y al salir del domicilio de Fulgencio , hallando los agentes de la Guardia Civil, escondidos en el hueco de la guantera del turismo de su propiedad que conducía, 182,3 gramos de cocaína en roca con una riqueza media del 55,4% y un precio de venta a terceros de 11.246 euros; a continuación se expresa que se practicaron registros, debidamente autorizados, en los domicilios de Benedicto y de Fulgencio hallando: en el del primero dos básculas de precisión, un envoltorio con 0,4 gramos de cocaína y dos rollos de alambre plastificado para anudar bolsitas; y en el de Fulgencio 42,695 gramos de cocaína en roca con una riqueza del 58 %, dos pistolas de fogueo y un revolver también de fogueo, gran cantidad de recortes de plástico, una báscula de precisión y alambre plastificado para anudar papelinas.

Respecto a la nulidad del registro del vehículo, se desestimó correctamente esta pretensión en la instancia (fundamento de derecho segundo), argumentando que el registro fue practicado en las dependencias policiales, compareciendo al plenario agentes que intervinieron en su práctica, a los que se formuló por las partes las preguntas que consideraron pertinentes, por todo lo cual no se observa vicio alguno que pudiera generar indefensión.

En efecto, aunque el detenido no estuviera presente en esa diligencia policial, ello no acarrea la nulidad de la misma sino que es una mera irregularidad que puede ser subsanada, y de hecho lo fue, mediante la declaración testifical del agente o agentes que la realizaron.

Así lo hemos afirmado, entre otras, en STS 440/2013, de 20 de mayo (recurso 10739/2012 ).

En la misma, hemos indicado que no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12 ; 856/2007, de 25-10 ; 861/2011, de 30-6 ; y 143/2013, de 28-2 , entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. La intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario.

Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECrim ).

Y ello no solo porque se incrementan las garantías del imputado, que a fin de cuentas es lo más relevante, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia.

Descendiendo ya al caso concreto, consta que el registro del vehículo del acusado, se practicó por los funcionarios policiales, hallando en el interior sustancia estupefaciente. Y también se ha probado que cuando se practicó el registro ya se encontraba detenido el acusado, a pesar de lo cual no se le ofreció la posibilidad de estar presente.

Sin embargo, pese a haberse practicado el registro del vehículo en ausencia del acusado (así se desprende de las declaraciones prestadas por los funcionarios policiales que lo practicaron), es decir, los hallazgos que tuvieron lugar durante el mismo han sido válidamente incorporados al acto del juicio oral mediante la declaración del agente policial, que vino a ratificar el atestado policial y, por tanto, la diligencia donde consta la intervención de la cocaína y el lugar donde estaba ubicada y escondida. Añadió, además, que por las investigaciones y seguimientos anteriores, sabían que se trataba del vehículo del acusado, ratificando que se encontró en la guantera la cocaína.

Los funcionarios de la policía que practicaron la diligencia comparecieron, pues, en el juicio y describieron el hallazgo de la sustancia estupefaciente, y la Sala de instancia consideró sus manifestaciones fiables y veraces.

Por consiguiente, aunque los funcionarios policiales no extremaron las garantías que correspondía aplicar en el supuesto concreto del registro del automóvil, ya que, hallándose detenido el imputado practicaron la diligencia sin su presencia, ello no ha de determinar su nulidad, pues las declaraciones testificales del plenario solventaron tal omisión al apreciar el Tribunal sentenciador que los testimonios de cargo eran fiables y veraces.

En consecuencia, y a tenor de todo lo razonado no cabe declarar la nulidad de la diligencia practicada, al no resultar vulnerados los derechos fundamentales del acusado.

Y en lo que atañe al fondo de los motivos, se dispuso de pruebas válidas y suficientes para racionalmente atribuir la autoría de los hechos al acusado y entender que ha quedado debidamente enervada la presunción de inocencia, y que no se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivación de las sentencias. En efecto, las pruebas son abundantes: se incautó precisamente a Benedicto documentación bancaria que acredita la relación económica que mantenían ambos acusados, con transferencias importantes de Benedicto a Fulgencio ; no existe prueba de que ninguno realizara las actividades que indican (trabajos de carpintería, compraventa de vehículos); Fulgencio viaja frecuentemente a Colombia y lo hizo en fechas coincidentes con los ingresos y transferencias realizadas por Francisco; el día de su detención, el 12 de junio de 2007, Benedicto acudió al domicilio de Fulgencio en la localidad de Elda; al volver a su domicilio en Villajoyosa es interceptado y se halló en el registro de su vehículo una roca de cocaína con un peso de 182 gramos y una riqueza del 55,4%, escondida en el hueco de la carcasa de la guantera; el agente que participó en el registro del vehículo y que halló la droga lo ratificó en su declaración en plenario; en el posterior registro de su domicilio se ocuparon dos básculas de precisión, restos de cocaína y dos rollos de alambre plastificado para anudar bolsitas; en el registro del domicilio de Fulgencio fueron intervenidos 42,695 gramos de cocaína en roca con una riqueza media del 58%, recortes de plástico, una báscula de precisión y alambre plastificado, coincidiendo la forma de presentación de la sustancia y el grado de riqueza con la hallada en el vehículo de Benedicto .

La dedicación al tráfico no ofrece dudas pues existen elementos o indicios múltiples y convergentes para así concluirlo conforme a la lógica y al recto discurrir: las cantidades de droga halladas en poder de los acusados; la ocupación de efectos y elementos para la preparación de dosis; la falta de explicación de los ingresos y gastos, que no aparecen justificados por actividad laboral o mercantil alguna.

En fin, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

El recurso, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Fulgencio

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Sostiene, de un parte, que la entrada y registro en los domicilios de los dos acusados son nulas puesto que se fundamentan en la intervención de unos documentos bancarios a Benedicto , cuando esa documentación no se le había ocupado a éste en la detención ni en el vehículo, lo que indica, dice, que la Guardia Civil, previamente al Auto de entrada y registro en su domicilio, había procedido a entrar en la vivienda del coimputado, preconstituyendo esa prueba e infringiendo el derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que acarrea la nulidad de todas las pruebas por aplicación de la teoría de "los frutos del árbol envenenado", y por la conexión de antijuridicidad entre esa y las restantes pruebas practicadas; de otra aduce la quiebra de la cadena de custodia de la sustancia intervenida en el domicilio del acusado aquí recurrente, pues argumenta que mientras que en el Acta que documenta la diligencia de entrada y registro (folios 105 a 108) consta que se intervino "una roca aparentemente de color blanco", en el oficio de remisión (folio 351) se hace constar la referencia a "varios trozos" de una sustancia de color blanco, y en el Acta de recepción (folio 352) vuelve a referirse a un solo y único trozo, lo que hace dudar de que la sustancia incautada y la analizada sea la misma, máxime cuando desde la intervención hasta la remisión a Sanidad transcurrieron nada menos que 6 días.

2. Las denuncias carecen de fundamento. En relación con la documentación bancaria, que no es el único dato utilizado para fundamentar el Auto de entrada y registro puesto que se apoya en otros sólidos indicios de la dedicación al tráfico (investigación previa, hallazgo de droga en el vehículo de Benedicto ...), no hay constancia de que se hallara en el domicilio del coimputado en el curso de una entrada ilegal, pues al contrario y como manifestó el propio Benedicto en el plenario (así se refleja en el fundamento de derecho primero al contestar a esta misma alegación), se había deshecho de los extractos bancarios de las transferencias formalizadas a favor de Fulgencio , añadiendo que los había arrojado a una bolsa de basura. Nada impide que los agentes encargados de la investigación, pudieran recoger de la bolsa de basura esos documentos y que se siguiera esa línea de investigación para documentar la relación entre los dos coacusados.

En cuanto a la cadena de custodia conviene recordar lo que hemos dicho, por ejemplo en STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia: "Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

No hay discrepancia real. Como resultó acreditado en el juicio la droga se puede apelmazar si está troceada o partir si está en roca, pero lo cierto es que el peso y color resulta plenamente coincidente, siendo así que la droga incautada en el domicilio perfectamente identificada se depositó en una caja fuerte de las dependencias policiales, desde donde fue extraída únicamente para entregarla en Sanidad en el día concreto en el que se les había citado en el laboratorio para ese fin. El recurrente enumera y se apega a una serie de datos supuestamente irregulares para afirmar, sobre ellos, la carencia de valor probatorio de la pericial; cuando, en realidad, tales defectos o irregularidades, de ser realmente tales, no privan de certeza al hecho esencial de que, en efecto, la droga analizada en el presente supuesto no era otra que la poseída en su día por el acusado, que le fue ocupada inicialmente y posteriormente remitida al laboratorio oficial.

Con relación al respeto de la cadena de custodia, la Sala de instancia destaca que no existe constancia alguna de una supuesta ruptura de esa cadena de custodia y que la documental refleja la entrega y recepción del alijo, firmando la entrega una funcionaria de la Policía Nacional, quien manifiesta en el juicio que fue ella la encargada del traslado desde Comisaría a Farmacia y que entregó la droga y la documentación que le dieron. Consta en el informe de Farmacia del Área de Sanidad, la recepción del alijo concreto con identificación del acusado.

Por consiguiente, no cabe acoger la argumentación ofrecida en el recurso, para negar valor probatorio al informe analítico relativo a las sustancias objeto de este procedimiento. En definitiva, ninguna duda albergó la Sala de instancia ni alberga esta Sala de casación respecto a que la sustancia finalmente analizada, era la que portaba el acusado aquí recurrente.

El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.

Procede por tanto la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene que se debió apreciar la eximente incompleta o al menos la atenuante específica de toxicomanía, teniendo en cuenta que en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología (folios 413 a 415) consta un consumo importante de cocaína, lo que unido al consumo de bebidas alcohólicas, debe llevar a considerar acreditada una importante adicción a las drogas, avalada también por el informe de la Unidad de Conductas Adictivas que demuestra que el recurrente inició un tratamiento de deshabituación a la cocaína, que se aportó al inicio de las sesiones del juicio oral.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. El motivo no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   En el fundamento quinto de la sentencia se razona atinadamente acerca del rechazo de esta misma pretensión formulada en la instancia, en términos que han de ser mantenidos, pues en el informe emitido por el Médico Forense se expresa que no se constata dato alguno que avale esa posible condición de toxicómano de larga evolución que se alega, y el informe aludido por el recurrente únicamente acredita que hubo un consumo importante de cocaína en los dos meses anteriores a la toma de muestra (cabello) para el análisis que fue solicitado por la representación del recurrente, pero no acredita ni mucho menos la adicción ni tampoco una importante disminución de las facultades intelectivas o volitivas, que desde luego el Forense no apreció. El informe de la UCA, muy posterior a los hechos, no aporta nada tampoco para afirmar esa supuesta grave adicción en la fecha de comisión del delito imputado.

   El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.6 LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: