ATS, 16 de Enero de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Enero 2014 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 800/2011 seguido a instancia de Dª Rebeca contra Dª Ascension , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de orfandad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Dª Ascension , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de julio de 2013, se formalizó por el letrado D. Julián De Martín Muñoz en nombre y representación de Dª Ascension , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha estimado la demanda interpuesta por la madre del menor, reconociendo el derecho a un incremento de la base reguladora de la pensión de orfandad en el porcentaje del 72% y dejando sin efecto la resolución del INSS de 25/11/10 en la que se reconoce pensión de viudedad en favor de la codemandada y ahora recurrente. Consta que el causante, padre del menor, fallecido el 24/12/08, había estado casado con la codemandada desde el 02/09/78, con quien tuvo dos hijos, mayores de edad a la fecha del óbito; por sentencia de 07/03/96 se decretó la separación del matrimonio, sin fijar pensión compensatoria; el 18/11/10 la codemandada solicitó pensión de viudedad alegando haber padecido "malos tratos" y adjuntando sentencia del juicio de faltas de fecha 23/02/95 , que condenaba a su entonces esposo, como autor de una falta del artículo 562.2 del Código Penal , a la pena de 5.000 pts de multa, y declaraba como hecho probado que el 23/10/94 el causante se personó en el negocio que regentaba la codemandada "profiriendo frases intimidatorias de que la iba a matar". La Sala declara que la vista de la fecha del fallecimiento del padre del menor, 24/12/08, y de lo establecido en la Ley 40/2007, este reúne los requisitos exigidos para tener derecho al incremento solicitado. A tal efecto, razona que el hecho probado de la sentencia de 23/02/95 , antes transcrito, que condenó al fallecido por agresión verbal, no equivale al concepto de "malos tratos" que la norma establece. Por lo que, al no haber quedado acreditado que la recurrente sufriera violencia y malos tratos, el recurso no puede prosperar.
La codemandada interpone recurso de casación para unificación de la doctrina. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11/01/13 (R. 2630/12 ), que se ha tenido por seleccionada, confirma el derecho de la actora a percibir pensión de viudedad por considerar probado que era víctima de violencia de género en el momento de su separación y divorcio del causante. Se trata de un supuesto en el que consta que la demandante, el 29/09/90, denunció una agresión, insultos y amenazas que dice sucedieron ese mismo día y que por reiterados son la causa de la separación. Tras recaer sentencia de separación el 11/06/91 , en 1995 el esposo se presentó en el kiosco que regentaba la actora y blandiendo un paraguas golpeó y causó daños en el mobiliario, a la vez que amenazó de muerte, resultando condenado en sentencia dictada en juicio de faltas como autor de una falta de daños y una falta de amenazas.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues, además, de no coincidir las pretensiones que resuelven --reclamación de pensión de viudedad en la referencial, y del incremento de la base reguladora de la pensión de orfandad en el porcentaje del 72% , dejando sin efecto la resolución del INSS que reconocía pensión de viudedad en favor de la viuda codemandada, en la recurrida--, los hechos acreditados en orden a obtener pensión de viudedad por ser víctima de violencia de genero no son iguales. Así, en el caso enjuiciado, el fallecido había sido condenado como autor de una falta penada en el art. 565.2 del Código Penal por inferir frases intimidatorias a la ahora codemandada; mientras que, en el caso de la sentencia de contraste concurren una serie de indicios que llevan a la Sala a su concesión, consistentes en haber asestado el marido una bofetada a la esposa, que denunció una agresión, insultos y amenazas y la condena de aquel como autor de una falta de daños y de amenazas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Julián de Martín Muñoz, en nombre y representación de Dª Ascension contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 4604/2012 , interpuesto por Dª Ascension , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid de fecha 27 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 800/2011 seguido a instancia de Dª Rebeca contra Dª Ascension , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
