Sentencia nº 29/2014 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 31 de Enero de 2014

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:10715/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:29/2014
Fecha de Resolución:31 de Enero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil catorce.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Fernando y por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Heraclio , contra sentencia de fecha 12 de abril de 2.013, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda , en causa seguida a los mismos y otras, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores D. Fernando García de la Cruz Romeral y Dª Elena Paula Yustos Capilla.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 7 de Granada instruyó Procedimiento Abreviado con el número 145/2012, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de dicha Audiencia, que con fecha 12 de abril de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que con ocasión de un operativo preventivo de control del consumo y venta de estupefacientes realizado por agentes del CNP el día 13 de julio de 2.012, sobre las 00:30 horas, los funcionarios policiales que lo realizaban detectaron en la calle Manuel Maldonado de Granada al acusado Fernando , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables por delito contra la salud pública, en actitud que a los agentes pareció sospechosa, a bordo de su vehículo matrícula ....FFF . Tras observar que recibió y contestó una llamada telefónica, le siguieron y le vieron dirigirse en el citado vehículo hasta su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 . NUM001 NUM002 , en el que permaneció breves instantes, salió del mismo, subió a su vehículo, y se desplazó de nuevo hasta la calle Manuel Maldonado, lo aparcó, e instantes después llegó hasta la altura de dicho vehículo otro con matrícula , conducido por Sergio . Situados en paralelo ambos turismos, y mediante sus ventanillas, el acusado entregó a Sergio lo que resultaron ser dos papelinas, sendas dosis de cocaína, a cambio de un billete que le entregó a Sergio .

A la vista de ese intercambio, los agentes de policía detuvieron al acusado e intervinieron la droga entregada por éste a Sergio . Tras un cacheo personal del acusado, le intervinieron en el pantalón una cajita en cuyo interior se encontraron otras dos dosis de cocaína y diversos billetes de 50, 20 y 10 €. En total, la droga incautada a dicho acusado pesaba 0,79 gramos y analizada convenientemente resultó ser cocaína con una pureza del 47,1%.

Al sospechar los agentes que en el citado domicilio del acusado pudiera existir más cantidad de droga, y para asegurar un eventual registro cuya autorización pretendían solicitar del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, un dispositivo de agentes permaneció en las inmediaciones de la vivienda en funciones de vigilancia. De este modo, sobre las 2:15 horas, los agentes de dicho dispositivo observaron salir del domicilio a dos mujeres, las acusadas Rosaura , pareja del acusado, y su hermana Tatiana , ambas mayores de edad, sin antecedentes penales.

En el domicilio citado de CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 NUM002 , en previsión de una posible entrada y registro del mismo, para llevarse de allí la droga y los útiles sospechosos de destino al tráfico de la misma, las citadas hermanas metieron en una caja de zapatos (y ésta a su vez en una bolsa de basura) cocaína, una balanza de precisión y otros efectos tales como tijeras y lima de uñas utilizada para preparar las dosis de droga. Ambas salieron del domicilio sigilosamente, llevando Rosaura en la mano la bolsa de basura citada, y se dirigieron hacia un vehículo furgoneta matrícula ....-CZW que les esperaba con el motor en marcha, y conducido por el también acusado Heraclio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, esposo de Tatiana .

Una vez los tres, Rosaura , Tatiana y Heraclio , a bordo del furgón conducido por éste último, con la intención de trasladar la droga a un lugar seguro, se marcharon del lugar, siendo el vehículo perseguido por agentes de policía que sin perderlo de vista en ningún momento y tras un seguimiento por diversas calles del BARRIO000 , les interceptaron tras darles el alto. Dentro del vehículo, en la parte posterior, en el suelo, junto a la acusada Rosaura , encontraron la bolsa de basura citada. Una vez abierta por los agentes se comprobó que en su interior iba la caja de zapatos referida y, dentro de ésta, una bolsa de plástico con una sustancia en roca que, analizada convenientemente, resultó ser cocaína; otra bolsa de plástico con 73 dosis de cocaína, una balanza de precisión digital marca Tanita modelo 1479V y un bolso de mano, en cuyo interior había dinero, 400 €, en billetes de 50, 20 y 10 euros, 6 recortes de plástico transparente de los usados normalmente para envolver las dosis de droga, una lima de uñas modificada para la preparación de las dosis y una tijeras. El peso neto total de la sustancia intervenida, en roca y en dosis, es de 160,18 gramos, de una pureza de 46,6%

Dichas sustancias eran poseídas por Fernando y Rosaura en el domicilio citado con ánimo de traficar con ellas. La droga tiene un valor total estimado en el mercado de 9.600 euros".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Fernando , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el art. 368,1, inciso primero del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de treinta días, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Rosaura , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el art. 368,1, inciso primero del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y un día de prisión , multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de treinta días, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Tatiana , como cómplice penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el art. 368,1, inciso primero del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión , multa de 9.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de treinta días, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Heraclio , como cómplice penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el art. 368.1, inciso primero del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 9.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de treinta días, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero intervenido, y de los efectos ocupados en la bolsa de basura hallada en el furgón en que viajaban Rosaura , Tatiana y Heraclio .

Abónese el periodo de privación de libertad para el cumplimiento correspondiente la condena de los acusados que se encuentran privados de aquella preventivamente por esta causa.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Fernando y por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Heraclio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- La representación de Fernando formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del último párrafo del art. 368 CP (tipo atenuado de tráfico de drogas).

La representación de Heraclio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de los artículos 115 , 34 y 25 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., al entender que dados los hechos que se declaraban probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 y 1 de la L.E.Crim ., al no haberse resuelto todos los puntos objeto de defensa y existir contradicción en los hechos probados.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiuno de enero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, con fecha 12 de abril de 2013 , condena a los recurrentes como autores y cómplices de un delito contra la salud pública. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en siete motivos, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma, error de hecho e infracción de ley.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Fernando , por infracción constitucional al amparo del art 852 de la Lecrim y 24 CE , alega vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia, por insuficiencia de prueba de la participación del acusado en los hechos delictivos.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Parámetros que, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

SEGUNDO

Los hechos que se han declarado probados, en relación con el acusado, son dos.

En primer lugar la venta de dos papelinas de cocaína, realizada desde un vehículo, a un comprador con el que se había concertado previamente. Sobre este hecho la suficiencia de la prueba de cargo es manifiesta, pues la acción fue directamente contemplada por los policías actuantes, que procedieron a detener de inmediato a los intervinientes, encontrando la droga en poder del comprador y el dinero en poder del vendedor, constituyendo un delito flagrante. El Tribunal sentenciador dispuso, en consecuencia, de una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, por lo que, en lo que se refiere a este primer hecho, el motivo debe ser desestimado.

En segundo lugar se declara probada la tenencia de una cantidad relevante de droga destinada al tráfico en un domicilio de la CALLE000 , domicilio al que se dirigió el recurrente para recoger las papelinas que vendió seguidamente. El recurrente manifiesta que solo acudió a dicho domicilio a adquirir la cocaína que después vendió, y la ocupación de 160 gramos de cocaína a la otra acusada, ocupante del referido domicilio, avala que efectivamente en ese piso se vendía droga. Pero el recurrente niega que viviese en dicha vivienda con la otra acusada, afirmando que vive con su compañera e hijos en casa de sus padres, en la CALLE001 , que consta en autos su libro de familia, con su verdadera compañera y sus dos hijos, y que el domicilio que obra en su declaración judicial y en su documentación es el de la CALLE001 .

En relación con este segundo hecho la prueba de cargo es muy endeble. El recurrente niega vivir en dicho domicilio, y también lo niega la única ocupante acreditada del mismo, la condenada Rosaura . No se practicó un registro que permitiese determinar si en dicho domicilio se encontraban ropa o enseres pertenecientes al recurrente, ni consta documento alguno que le domicilie en dicha vivienda, ni se ha recibido declaración a ningún vecino o persona que manifieste que habita en la misma. El hecho de que policialmente se le vincule con dicho domicilio es perfectamente compatible con el dato, acreditado y reconocido por el recurrente, de que acuda a la vivienda para abastecerse de droga. Pero esto no es suficiente, para atribuirle responsabilidad penal por la totalidad de la droga ocupada a Rosaura , cuando intentaba sacarla del citado domicilio.

Ni está acreditado que el acusado fuese efectivamente la pareja sentimental de Rosaura , ni que viviese continuadamente con ella en dicho domicilio, ni que la droga que se ocultaba en el mismo le perteneciese. El salto argumental desde el indicio de que el acusado frecuentaba dicha vivienda, a considerar acreditado que habitase en la misma y fuese copropietario de la droga que allí se guardaba, carece de la consistencia suficiente para configurar la prueba carente de duda razonable que se necesita para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

En definitiva, los indicios que vinculan al recurrente con el alijo principal de droga situado en el domicilio de la CALLE000 , son manifiestamente insuficientes. Se limitan, según la sentencia impugnada, a una reseña policial en el atestado domiciliando al recurrente en dicha vivienda, fundada en sus visitas al mismo, y a otra diligencia policial en la que se hace constar que la condenada Rosaura solicitó que su detención fuese comunicada a la madre del recurrente Fernando , diligencia que Rosaura se negó a firmar y que carece de valor probatorio alguno. El hecho negativo de que el acusado no haya traído a declarar a su compañera sentimental, madre de los hijos comunes que figuran en el libro de familia, para acreditar donde vivía realmente es irrelevante, pues no corresponde al acusado acreditar su inocencia sino a la acusación probar su culpabilidad.

En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo de recurso, y suprimir en la segunda sentencia toda referencia fáctica a que el acusado tuviese su domicilio en la vivienda de la CALLE000 , donde se ocultaba el alijo principal de droga, limitando su responsabilidad a la venta de dos papelinas de cocaína a Sergio .

TERCERO

El segundo y tercer motivos, por infracción de ley, denuncian la vulneración del art 368 CP .

El cauce casacional utilizado exige el respeto del relato fáctico. Resulta, en consecuencia, indiscutible que el recurrente incurrió en un delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al vender cocaína a un consumidor, por lo que la supuesta vulneración del párrafo primero del art 368, denunciada en el motivo segundo, carece de fundamento.

Sin embargo, debe ser acogida la vulneración denunciada en el motivo tercero, relativa al párrafo segundo del referido artículo. En efecto la venta aislada de dos papelinas de cocaína, con un peso de 0,79 gramos y una pureza del 47%, debe considerarse un acto de tráfico de escasa entidad, que conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, tiene encaje en el subtipo atenuado definido en dicho párrafo segundo.

Como se ha expresado por esta Sala en la sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero , entre otras muchas, la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación y de revisión casacional.

Esta Sala ha declarado que concurre la menor entidad a que se refiere este precepto cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas . Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

En el caso presente, la cantidad de droga intervenida al recurrente, Fernando , descartada la ocupada a la acusada Rosaura , que por las razones ya expuestas no puede atribuirse al recurrente, (0,79 gramos de cocaína con una riqueza del 47,1%, que equivale a 0,372 gramos de droga neta), puede calificarse de escasa.

El episodio de tráfico que se declara expresamente probado, la transmisión frustrada de dos papelinas a otro joven, es aislado, y el conjunto de los hechos pone de relieve que nos encontramos ante un episodio que se incardina dentro del último escalón del menudeo.

Sus circunstancias de carácter personal no permiten apreciar datos que revelen una especial peligrosidad.

Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9

Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 0,79 gramos de cocaína con una riqueza del 47,1%, que equivale a 0,372 gramos de droga neta, en dos papelinas, y en el que las circunstancias personales del recurrente no denotan una especial peligrosidad, procede acoger el motivo por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.

Procede, en consecuencia, estimar el tercer motivo, por infracción de ley, dictando segunda sentencia en tal sentido.

CUARTO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Heraclio , por infracción de precepto constitucional, alega vulneración de la presunción de inocencia.

El recurrente ha sido condenado por complicidad, por ayudar a la condenada Rosaura a ocultar la droga que tenía en su vivienda, y alega desconocer lo que Rosaura llevaba en la bolsa que sacó de su domicilio.

En el análisis del motivo debe distinguirse entre los dos condenados por complicidad.

En relación con la condenada Tatiana , la sentencia impugnada menciona cinco indicios de su conocimiento de que la ayuda que estaba prestando a su hermana Rosaura consistía en auxiliarla a retirar del domicilio la droga guardada en el mismo, así como los efectos relacionados con el tráfico (fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada). Valorados en su conjunto, conducen a una conclusión lógica coincidente con la tesis acusatoria. Es determinante el hecho de que la recurrente estuviese en el interior del domicilio ayudando a su hermana a recoger la droga y los instrumentos relacionados con el tráfico, como se acredita de modo directo por la declaración policial del agente que se apostó en descansillo de la escalera y vio a ambas hermanas abandonar conjuntamente el piso. La condenada negó, sin embargo, haber entrado en la vivienda, manifestando haberse quedado en el portal, afirmación necesaria para dar consistencia a su declaración de que ignoraba lo que su hermana llevaba en la bolsa de basura, pero que ha quedado desvirtuada por la declaración policial. Habiéndose desvirtuado por prueba directa la versión exculpatoria de la condenada, la consistencia de la versión acusatoria, aceptada por la Sala sentenciadora, es manifiesta.

Sin embargo, la prueba de cargo concurrente contra el recurrente es insuficiente, pues de los cinco indicios en los que apoya su convicción la Audiencia para condenar a Tatiana , solo uno le resulta aplicable. El recurrente se quedó en el vehículo, esperando a su esposa, que había ido a recoger a su hermana, por lo que su manifestación de que desconocía lo que Rosaura llevaba en la bolsa es plausible, y no ha sido debidamente desvirtuada. La relación familiar entre ambas hermanas, puede justificar que el recurrente llevase a su esposa a recoger a Rosaura por una disputa con su pareja, como afirma le dijo Tatiana , sin necesidad de deducir que necesariamente tuviese que conocer el trasfondo del problema. Queda, únicamente, como indicio, la supuesta incoherencia del trayecto, negada por el recurrente y que no consta en el relato fáctico, pero que se incorpora en la fundamentación jurídica considerándola como intento de despistar a posibles perseguidores. Ahora bien, este último indicio, por sí solo, es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues no es bastante para acreditar con rotundidad que el recurrente conociese que estaban auxiliando a su cuñada a ocultar sustancias estupefacientes, en lugar de ayudarla a escapar de un supuesto novio maltratador.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo del recurrente Heraclio .

QUINTO

El segundo motivo, por infracción de ley, denuncia la supuesta vulneración del art 368CP . El motivo no se desarrolla y se apoya exclusivamente en la previa estimación del motivo anterior, por presunción de inocencia. Dada la estimación del motivo por presunción de inocencia, el motivo queda sin contenido, como sucede con los motivos tercero y cuarto.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso interpuesto por Fernando y totalmente el interpuesto por Heraclio , con declaración de las costas de oficio de ambos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo TERCERO, por infracción de ley y parcialmente el PRIMERO, articulado por infracción de precepto constitucional, con desestimación de los restantes del recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Fernando , contra sentencia de fecha 12 de abril de 2.013, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda , en causa seguida al mismo y otros, por delito contra la salud pública;

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, totalmente, al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Heraclio , contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio respecto de los dos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, con el número 52/2012 , por delito contra la salud pública contra Fernando , nacido el NUM003 de 1975, hijo de Leovigildo y Adriana , con D.N.I. número NUM004 y domiciliado en Granada, sin antecedentes penales; contra Rosaura , nacida en Granada, el NUM005 de 1988, hija de Plácido y Cecilia , con D.N.I. núm. NUM006 , con domicilio en Cúllar Vega (Granada), con antecedentes penales cancelables; contra Tatiana , nacida en Granada el NUM007 de 1990, hija de Plácido y Cecilia , con D.N.I. núm. NUM008 , y domicilio en Cúllar Vega (Granada) y Heraclio , nacido en Granada, el NUM009 de 1985, hijo de Juan Alberto y Marisa , con D.N.I. núm. NUM010 y domicilio en Cúllar Vega (Granada) con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de abril de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, excluidos los hechos declarados probados que se modifican excluyendo en el párrafo primero y tercero la referencia a que el piso de la CALLE000 fuese el domicilio del acusado Fernando , y en el párrafo último la referencia al mismo recurrente. Asimismo se excluye en el párrafo quinto que Heraclio tuviese intención de ayudar a trasladar la droga a sitio seguro, añadiendo que desconocía lo que transportaba su cuñada Rosaura en la bolsa de basura que portaba.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos condenar al recurrente Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública del art 368 CP , en relación con sustancias que causen grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, sin imponer pena de multa porque la Sala no cuantifica el valor de la droga ocupada a este condenado, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, y ABSOLVER al acusado Heraclio , en aplicación del principio de presunción de inocencia.

FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 CP , en relación con sustancias que causen grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, y ABSOLVER al acusado Heraclio , con todos los pronunciamientos favorables, DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, especialmente los relativos a las condenas de Rosaura y Tatiana .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.