STS 1035/2013, 9 de Enero de 2014

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:1969/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1035/2013
Fecha de Resolución: 9 de Enero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 12 de junio de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Alfredo Urbano representado por la Procuradora Sra. Sampere Meneses, Argimiro Placido representado por el Procurador Sr. Checa Delgado, Cecilio Fidel representado por el Procurador Sr. Checa Delgado, Raquel Carla y Victorio Vidal representados por el Procurador Sr. Morales Hernández Sanjuán, Abel Gabino y Olegario Pablo representados por el Procurador Sr. Morales Hernández Sanjuán, Daniela Agueda y Elvira Tamara representadas por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente, Lucas Vicente representado por el Procurador Sr. Juanas Blanco, Luciano Nicanor representado por la Procuradora Sra. Estrugo Lozano, Justa Violeta representada por el Procurador Sr. Lorente Zurdo, Pedro Urbano representado por el Procurador Sr. Lorente Zurdo, Fidel Urbano representado por la Procuradora Sra. Ortiz Gutiérrez, Onesimo Claudio representado por la Procuradora Sra. Ortiz Gutiérrez, Franco Olegario representado por el Procurador Sr. Belmonte Crespo y Concepcion Matilde representada por la Procuradora Sra. Gómez Córdoba. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona instruyó sumario 3/08, por delito contra la Salud Pública contra Alfredo Urbano , Argimiro Placido , Cecilio Fidel , Raquel Carla , Victorio Vidal , Abel Gabino , Olegario Pablo , Daniela Agueda , Elvira Tamara , Lucas Vicente , Luciano Nicanor , Justa Violeta , Pedro Urbano , Fidel Urbano , Onesimo Claudio , Franco Olegario , Concepcion Matilde , y otros lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Segunda en el Rollo de Sala 33/09 dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2012 , con los siguientes hechos probados:

    "Los procesados Doña Daniela Agueda , mayor de edad y sin antecedentes penales, Don Argimiro Placido , mayor de edad y sin antecedentes penales valorables, Don Cecilio Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, Doña Elvira Tamara , mayor de edad y sin antecedentes penales, Doña Raquel Carla , mayor edad y ejecutoriamente condenada bajo la identidad de Pura Teodora , en fecha 14 de febrero de 2003 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de 4 años de prisión como autora de un delito contra la salud pública, Don Victorio Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales valorables, Don Olegario Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables, Don Abel Gabino , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables, Don Pedro Urbano mayor de edad y con antecedentes penales no valorables, Doña Justa Violeta , mayor de edad y sin antecedentes penales, Don Lucas Vicente , ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 19 de julio de 2004 por delito de falso testimonio a la pena de 14 meses de prisión, por la que se le concedió la suspensión condicional por dos años el 29 de junio de 2006 y condenado por sentencia de 22 de septiembre de 2003 por el delito de falsedad documental a la pena de 1 año de prisión que le fue suspendida por 3 años en fecha 12 de julio de 2006, Don Luciano Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales, Don Fidel Urbano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 21 de febrero de 2007 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 8 meses de prisión, Don Franco Olegario , ejecutoriamente condenado, entre otras por sentencia de 26 de junio de 2007 por delito de quebrantamiento de condena la pena de 6 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, Doña Concepcion Matilde , mayor de edad y sin antecedentes penales, Don Onesimo Claudio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 23 de agosto de 2007 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión, Doña Justa Violeta , mayor de edad y sin antecedentes penales en su mayoría vinculados entre si por lazos familiares, integraron un grupo organizado, que se dedicó de manera habitual y continuada, al menos desde el año 2006 hasta el mes de junio del año 2008, a la distribución y venta de cocaína, y ocasionalmente haschish, venta que se efectuaba por vendedores contratados y controlados por el grupo familiar, primero desde la vivienda situada en la CALLE000 n° NUM000 piso NUM001 NUM002 de Barcelona y posteriormente a partir de principios del mes de junio de 2008 desde la vivienda situada en el piso NUM003 NUM002 de la misma finca, obteniendo con dichas ventas un sustancioso provecho económico.

    Ambos pisos se encuentran ubicados en el mismo inmueble, el n° NUM000 de la CALLE000 , inmueble en el que a su vez residían varios de los procesados, así Raquel Carla junto con su esposo Victorio Vidal y sus hijos Abel Gabino Olegario Pablo y Enrique Cayetano , residían en el domicilio sito en CALLE000 , n° NUM000 , NUM002 NUM002 , Nuria Genoveva vivía en el domicilio sito en CALLE000 NUM000 NUM003 NUM004 y el bar Chiton, regentado por los procesados Argimiro Placido y Daniela Agueda y en el que trabajaba el hijo de estos Cecilio Fidel , está ubicado en los bajos del n° NUM000 de la CALLE000 , lo cual facilitaba la rápida comunicación entre todos los referidos procesados, permitía el fácil acceso de una vivienda a otra para el suministro de las sustancias, para su ocultación y para la recogida de las ganancias derivadas de las ventas y facilitaba las tareas de vigilancia y control de la presencia policial desde las viviendas antes mencionadas, desde el bar Chiton o desde el exterior del inmueble, tareas que eran realizadas por integrantes del núcleo familiar. Por otro lado Argimiro Placido y Daniela Agueda , residían en la misma CALLE000 nº NUM005 piso NUM006 NUM003 de Barcelona, Cecilio Fidel y su esposa Elvira Tamara residían en la CALLE000 nº NUM005 , NUM001 NUM002 do Barcelona y Pedro Urbano y su mujer Justa Violeta en el piso sito en CALLE000 n° NUM003 , NUM004 puerta NUM007 de Barcelona, lo cual redundaba en la rápida comunicación entre los procesados para los fines antes expuestos.

    En el piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 NUM000 se habían instalado diferentes medidas de seguridad como una puerta blindada y dos ventanas abiertas en la puerta por las que se realizaban las transacciones de droga y dinero, disponiendo igualmente de rejas en las ventanas y de un solo juego de llaves que se pasaba de uno a otro de los vendedores contratados, dado que estos se relevaban efectuando turnos durante los cuales se procedía a la venta de papelinas de cocaína de diferente color en función del contenido de las mismas.

    La actividad de venta y distribución de cocaína y haschish se efectuaba conforme a los parámetros siguientes:

    El matrimonio formado por los procesados Daniela Agueda y Argimiro Placido , así como el hijo de ambos Cecilio Fidel ostentaban la jefatura de los demás procesados adoptando las decisiones más importantes en relación con la venta de dichas sustancias. Así Daniela Agueda toma decisiones relevantes en la actividad de venta como eran la contratación y turnos de los vendedores, cambio de piso en el que se procedía a dicha venta así como los tratos de las sustancias vendidas. Argimiro Placido no solo tomaba decisiones en relación con la elección de los vendedores directos y vigilaba la corrección de su trabajo sino que, además, se encargaba de proveer de la droga necesaria para su venta e interviene en los contactos con proveedores. Por su parte Cecilio Fidel tenía facultades decisorias en lo que se refiere a la contratación de vendedores, traslado de la actividad de venta al nuevo piso, suministro al punto de venta, contactos con los suministradores y solución de problemas que puedan surgir respecto a los mismos y vigilancia del entorno. De igual modo los procesados Argimiro Placido y Daniela Agueda disponían de un domicilio en el PASEO000 n° NUM008 de Castelldefells, que también era destinado al almacenaje de sustancias estupefacientes y de dinero procedente del tráfico ilícito.

    La procesada Elvira Tamara , mujer de Cecilio Fidel , durante el periodo de tiempo investigado intervenía tanto en funciones de vigilancia como de suministro de droga al lugar de venta.

    Bajo la directa supervisión de los tres procesados primeramente citados, la procesada Raquel Carla , no solo controlaba que el piso investigado, situado encima del suyo, estuviera debidamente provisto sino que además, si ello era necesario, colaboraba en la elaboración de los envoltorios para su venta. Asimismo recibía y controlaba la recaudación, colaboraba en las funciones de vigilancia, daba instrucciones sobre la forma en que debe llevarse a cabo y precauciones a adoptar y por último intervenía directamente en la organización del cambio de venta al piso NUM003 . NUM002 del que tiene llave.

    El procesado Victorio Vidal , marido de Raquel Carla y sobrino de Daniela Agueda y Argimiro Placido , controlaba la actividad de los vendedores tanto en función de la droga existente como de la presencia policial. El procesado Abel Gabino , hijo de Victorio Vidal y Raquel Carla , de común acuerdo con éstos y siguiendo sus instrucciones, durante todo el periodo de tiempo investigado, en funciones similares a los de su hermano gemelo Olegario Pablo , seguía concretas instrucciones de su madre haciendo de intermediado a efectos de que la persona o personas que se encuentran el piso investigado estén debidamente atendidos y provistas de cocaína para su posterior venta.

    El procesado Olegario Pablo , hijo de Victorio Vidal y Raquel Carla y hermano gemelo del anterior, de común acuerdo con sus padres y siguiendo sus instrucciones, tanto procedía a la venta directa como hacía de intermediario entre los vendedores y otros procesados además de realizar funciones de vigilancia.

    El grupo familiar compuesto por Raquel Carla , Victorio Vidal y sus hijos Abel Gabino , Olegario Pablo y Enrique Cayetano , residían en el NUM002 NUM002 del n° NUM000 de la CALLE000 , lo cual permitía a los dos primeros supervisar y controlar de forma directa la actividad de venta efectuada en los pisos y controlar el acceso a los mismos desde las inmediaciones de su domicilio, facilitando igualmente a sus hijos gemelos el desarrollo de las funciones que les habían sido encomendadas.

    El procesado Pedro Urbano , hermano de Raquel Carla , al menos en la primera quincena de enero de 2008 y en la primera quincena de febrero de 2008, tenía no solo funciones de venta sino, además, de ocultamiento de droga en su domicilio y posterior transporte al lugar de venta.

    La procesada Justa Violeta , mujer de Pedro Urbano , durante el periodo de tiempo investigado, actuaba como intermediaria entre la Sra. Raquel Carla y su hermano Pedro Urbano aparte de realizar funciones contables y de vigilancia de la policía.

    El procesado Lucas Vicente , estaba empadronado en el piso de la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, a pesar de lo cual residía en otro domicilio de la CALLE001 NUM009 - NUM010 NUM002 NUM002 de Barcelona, pero acudía diariamente, desde mediados del año 2007 hasta finales de enero del año 2008, al piso de la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 sobre las 18,00 horas permaneciendo en él hasta las 9,00 horas de la mañana, efectuando durante su estancia en el piso ventas de cocaína, bajo la supervisión do Raquel Carla reanudando la misma actividad desde el 29 de mayo de 2008, en el mismo turno de tarde noche, encargándose de las ventas en el nuevo piso NUM003 NUM002 al que se trasladó la actividad de venta.

    El procesado Fidel Urbano , bajo la supervisión de Raquel Carla , relevaba a Lucas Vicente , acudiendo al piso NUM001 NUM002 de CALLE000 NUM000 entre las 9,00 y las 18,00 horas desde mediados del año 2007 hasta finales del mes de abril de 2008, realizando durante su estancia en el piso ventas de cocaína, reanudando la misma actividad a finales del mes de mayo de 2008 efectuando ventas en la misma franja horaria en el piso NUM003 NUM002 .

    El procesado Onesimo Claudio , bajo la supervisión de Raquel Carla , efectuó ventas de cocaína en el piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 n° NUM000 de Barcelona sustituyendo a Fidel Urbano durante el mes de mayo del año 2008, en el turno de día, entre las 9,00 y las 18,00 horas.

    El procesado Franco Olegario , hermano de Raquel Carla y de Pedro Urbano , efectuó ventas de cocaína en el piso de la CALLE000 n° NUM000 NUM001 NUM002 , desde finales del mes de enero de 2008, hasta finales del mes de marzo de 2008, sustituyendo a Lucas Vicente en el turno de tarde noche, bajo las órdenes de Raquel Carla y Victorio Vidal

    La procesada Concepcion Matilde , desde el 21 de marzo de 2008 al 17 de mayo de 2008, sustituyó durante el tumo de noche a Franco Olegario , realizando bajo la supervisión de Raquel Carla , las ventas de cocaína en el interior del piso NUM001 NUM002 del n° NUM000 de la CALLE000 , efectuando también funciones de control del entorno en el piso investigado.

    El procesado Luciano Nicanor , tras ser contratado por Raquel Carla que le pagaba 600 euros semanales, efectuó bajo su supervisión, ventas de cocaína durante el turno de noche desde principios de junio de 2008 en el piso NUM002 NUM003 del n° NUM000 de la CALLE000 .

    De acuerdo con la infraestructura antes expuesta, en el periodo de tiempo comprendido entre el mes de enero de 2007 y marzo de 2008, se efectuaron, al menos, las ventas siguientes,

    - Sobre las 14,00 horas del día 12 de enero de 2007, desde el interior del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona, Adrian Inocencio adquirió una papelina de color verde conteniendo 0,920 gramos netos de cocaína de pureza 60,7% por precio de 30 euros.

    - Sobre las 12,00 horas del 20 de septiembre de 2007, en el mismo piso Aurelio Leovigildo , adquirió una papelina de color amarillo conteniendo 0,17 gramos de cocaína de pureza 75% por precio de 30 euros

    - Sobre las 13,45 horas del mismo día, en mismo piso Bernabe Florentino , adquirió una papelina amarilla conteniendo 0,35 gramos de cocaína de pureza 80,4% por precio de 30 euros.

    -Sobre las 12,30 horas del 21 de septiembre de 2007 en el mismo piso, sobre las 12,30 horas, vendió a Horacio Teofilo una papelina amarilla con 0,49 gramos de cocaína de pureza 84,7% por el precio de 30 euros.

    - Sobre las 12,15 horas del 24 de septiembre de 2007 en el mencionado piso, vendió a Rosendo Gonzalo , una papelina verde y una amarilla conteniendo 0,73 gramos de cocaína de pureza 81,2% y 0,42 gramos de cocaína de pureza 77,6% por precio de 90 euros.

    - Sobre las 16,30 horas del 26 de septiembre de 2007 en el mismo piso Jenaro Pascual adquirió una papelina amarilla con 0,50 gramos de cocaína de pureza 85,7%.

    - Sobre las 17,00 horas del 26 de septiembre de 2007 en el inmueble mencionado Melchor Fausto adquirió una papelina amarilla con 0,38 gramos de cocaína de pureza 75,8 %

    - Sobre las 18,00 horas del 27 de septiembre de 2007 en el interior del domicilio sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , Roque Leovigildo adquirió una papelina amarilla con 0,42 gramos de cocaína de pureza 73,7% por 30 euros.

    - Sobre las 15,00 horas del 4 de marzo de 2008, en el mismo piso, Erica Fermina adquirió un envoltorio con 0,53 gramos de cocaína de pureza 77%

    En fecha 7 de abril de 2008 Argimiro Placido , contactó con el también procesado Don Alfredo Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que éste, actuando como intermediario, le proveyera una partida de dos kilogramos de cocaína, que a su vez le eran suministrados por terceras personas cuya identidad se desconoce, concertando una cita para el día 8 de abril de 2008 sobre las 13,00 horas, en el curso de la cual Alfredo Urbano le hizo entrega de una bolsa con dos paquetes que solo contenían un kilogramo de cocaína, cuya pureza no consta suficientemente, a pesar que Argimiro Placido había hecho entrega del precio correspondiente a la entrega de los dos kilos acordados. Inmediatamente después de recibir el paquete y comprobar su contenido, Argimiro Placido contacto con Alfredo Urbano reclamándole la rápida solución del problema, interviniendo finalmente Daniela Agueda y Cecilio Fidel quienes ese mismo día contactaron con Alfredo Urbano para solucionar el problema, siendo finalmente Cecilio Fidel quien en los días siguientes mantuvo diversos contactos con Alfredo Urbano , consiguiendo que éste le hiciera entrega de 6.000 euros en metálico y que traspasara el negocio de que disponía por importe de 39.500 euros, comprometiéndose a saldar el resto de la deuda realizando trabajos para ellos.

    A finales del mes de mayo de 2008, la procesada Daniela Agueda , comunicó a Raquel Carla el traslado del punto de venta de cocaína del piso NUM001 NUM002 al piso NUM003 NUM002 del inmueble de CALLE000 NUM000 comunicándoselo Raquel Carla a su hijo Olegario Pablo , a Fidel Urbano para que trasladaran efectos de un piso a otro, y comunicándole a Cecilio Fidel las incidencias del traslado, desplazándose todos a principios del mes de junio al piso NUM003 NUM002 , y que como el anterior se había dotado con medidas de seguridad como puerta blindada y rejas en las habitaciones.

    En fecha 18 de junio de 2008 se practicó entrada y registro acordada judicialmente, en el piso NUM003 NUM002 de la CALLE000 NUM000 , de Barcelona, encontrándose en su interior a Luciano Nicanor y a Lucas Vicente , hallándose: sobre la mesa del comedor un envoltorio de papel con sustancia marrón conteniendo 3,7 gramos de cannabinol, un envoltorio de plástico con 25 papelinas de color verde conteniendo cocaína,, de peso 19,1 gramos y de pureza 67,35% +- 2,71%, lo que arroja la cantidad total de cocaína base de 12,9+-0,5 gramos y desde el minipatio interior al que se accedía a través de la cocina se hallaron en el techo del minipatio contiguo una riñonera con 1962 euros en metálico y un neceser con 9 envoltorios de plástico grandes conteniendo 12 envoltorios con sustancia pulvurulenta de color blanco que resulto ser cocaína de peso neto 9 gramos y pureza 86,44%+- 2,79% arrojando una cantidad total de cocaína base de 7,8+-0,3 gramos y 79 envoltorios conteniendo sustancia pulverulenta de color amarillento que resulto ser cocaína de peso neto 46 gramos y pureza 67,58%+-2,69, arrojando una cantidad total de cocaína base de 31,1 +- 1,2 gramos, de las 91 papelinas anteriores, 41 eran papelinas verdes y 50 eran papelinas amarillas, hallándose también papeles manuscritos con las anotaciones "5 enteras" y 4-20E, un monedero con 20 euros, 4 trozos de papel cuadriculado con anotaciones "4 enteras", LEE, "6 mas" y un teléfono móvil. La cocaína intervenida en el domicilio anterior, tiene en el mercado ilícito al que iba a ser destinada un precio aproximado de 5382 euros, y el haschish intervenido en el mismo domicilio tiene en el mercado ilícito al que iba a ser destinado el precio aproximado de 22,4 euros.

    En la misma fecha se practicó entrada y registro ordenada judicialmente, en el domicilio de Argimiro Placido y Daniela Agueda , sito en la CALLE000 NUM005 , NUM006 NUM003 de Barcelona, hallando en el interior del armario del dormitorio del matrimonio una bolsa conteniendo una tableta con 1000 gramos netos de cocaína, de pureza 32,36% 1- 1,53% que arroja una cantidad total de cocaína base de 323,6 +-15,2 gramos, que los procesados poseían para su destino al trafico ilícito. Igualmente fueron halladas multitud de joyas y de dinero en metálico por importe de 1.070.990 € (un millón setenta mil novecientos noventa euros) procedentes de las ventas de cocaína a que se venían dedicando, hallándose el dinero en el dormitorio del matrimonio dentro del armarlo, en dos estuches y dos bolsas y en la caja fuerte del interior del armario, siendo hallados en diferentes lugares de la vivienda tres teléfonos móviles, tres encendedores Dupont, dos encendedores Cartier, y multitud de joyas entre ellas tres relojes marca Rolex, un reloj Audemarus Piaget, un reloj Paté Philippe dorado con brillantes, otro reloj marca Rolex de mujer con pedrería, una pluma estilográfica dorada, una pulsera plateada, dos estuches con cadenas, otra cadena, cuatro anillos, una cadena plateada con pedrería azul en estuche de Carrera y Carrera, así como un joyero con diversas joyas, dos llaves de un vehículo Volkswagen y una llave de un vehículo Porsche, joyas y vehículos procedentes de la ilícita actividad a que se venían dedicando los procesados. La cocaína intervenida en el domicilio anterior, tiene en el mercado lícito al que iba a ser destinada el precio aproximado de 63.986 euros.

    En la misma fecha, se practicó entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de los dos procesados anteriores, sito en PASEO000 n° NUM008 de Castelldefells, hallando en la cocina dentro de un armario 4 bolsas blancas, dentro de una bolsa verde, con 416 gramos brutos de sustancia pulvurulenta de color blanco que resulto ser cocaína de peso neto 400 gramos y pureza 36,60% +- 1,52, resultando una cantidad total de cocaína base 146,4 +-6,1 gramos de cocaína y en la parte superior del armario un paquete con 1100 gramos brutos de cocaína de peso neto 1012 gramos y pureza 69,15%+-2,57% que hacen un total de cocaína base 699,8 +-26,0 gramos y otro paquete con cocaína de peso bruto 1101 gramos y peso neto 1018 gramos de pureza 64,34%+-2,70%, que hacen un total de cocaína base 654,9 +-27,5% gramos, sustancias poseídas por los procesados con destino al tráfico ilícito, igualmente se hallaron en el comedor bajo un cojín 1000 euros en billetes de 20 € y joyas diversas, un reloj dorado con la inscripción Rolex, un reloj dorado con la inscripción Concord Conasta, un reloj dorado con la inscripción Adolfo , un reloj dorado con la inscripción Cartier, un reloj de acero con la inscripción Breitling un reloj con la inscripción Ebel, un reloj de acero con esfera dorada y azul con la inscripción Breitling, 4 cadenas doradas, 6 anillos dorados, dos gemelos dorados con la inscripción S. Jordi, un colgante dorado, un llavero dorado, una pitillera dorada con encendedor, un encendedor Dupont, dos bolígrafos Cronos dorados, un trozo roto de cadena, aguja dorada de corbata, un trozo de cadena con anillo, trozos pequeños de anillos, un colgante dorado en forma de anillo, pendientes dorados, un colgante dorado, anillos plateado, efectos todos ellos procedentes del trafico ilícito, en el recibidor una báscula digital y en el garaje una balanza de precisión así como dos llaves de vehículos Mercedes. La cocaína intervenida en el domicilio anterior, tiene en el mercado ilícito al que iba a ser destinada el precio aproximado de 156496,6 euros.

    En fecha 18 de junio de 2008, se efectuó igualmente entrada y registro en el domicilio de Silvia Ariadna sito en la CALLE002 NUM004 , escalera NUM004 , NUM006 NUM006 Barcelona hallándose en su interior, libretas, 4550 euros, multitud de joyas tales como 36 anillos dorados con y sin piedras, 40 pendientes dorados, 20 colgantes dorados, 10 pulseras y brazaletes, 4 collares dorados, 5 pulseras doradas, 13 cadenas doradas sin colgante, un collar con colgante y forma de corazón, un collar de piedras y colgante, un Reloj Rolex dorado y plateado, un reloj Rotex dorado con esfera negra y piedras, un reloj dorado de hombre Festina, 4 pares de pendientes dorados con pedrería, 3 colgantes, un reloj Lotus, 9 anillos plateados con y sin pedrería, un brazalete plateado con pedrería, pendientes plateados circulares, dos bolígrafos dorados Cross, una cadena colgante plateada, dinero y joyas, sin que haya quedado acreditado que Silvia Ariadna , tuviera participación en los hechos delictivos objeto de esta causa.

    En la misma fecha 18 de junio de 2008, se practicó entrada y registro ordenada judicialmente en el domicilio de Pedro Urbano y Justa Violeta , sito en CALLE000 NUM003 , NUM004 NUM007 , Barcelona, siendo lanzadas dos bolsas desde el dormitorio principal de la vivienda al exterior, conteniendo la primera bolsa Adidas de color azul un neceser con una bolsa amarilla con recortes de envoltorios de plástico amarillo, un martillo, una espátula, una balanza de precisión TANITA1471V y en la misma bolsa Adidas de color azul, cinco envoltorios de plástico de color verde, con cocaína de peso bruto 100,5 gramos, 99,7 gramos, 100,6 gramos, 100,4 gramos, 100,6 gramos, y peso neto total 488 gramos de cocaína de pureza 66,56% ÷- 2,44%, que hacen un total de cocaína base 324,8 +-11,9 gramos, dentro de la misma bolsa otra bolsa verde con otros cinco envoltorios de plástico de color verde, conteniendo cocaína de peso bruto 100,5 gramos, 100 gramos, 100,2 gramos, 100,4 gramos y 100,3 gramos, de peso neto total 485 gramos de cocaína y, pureza 65,97%+- 2,81%, que hacen un total de cocaína base 319,9 gramos +- 13,6 gramos, así como bolsas de plástico amarillas y verdes. Por su parte la segunda bolsa negra tipo neceser LAB SERIES" contenía 7 envoltorios verdes con cocaína de pesos brutos 31,2 gramos, 30,3 gramos, 26,4 gramos, 29,3 gramos, 29,5 gramos, 21,6 gramos y 30,7 gramos, que una vez analizados contenían sustancia pulverulenta de color blanco de peso neto 23,7 gramos de cocaína de pureza 87,97%+- 2,82%, cantidad total de cocaína base 20,8 +- 0,7 gramos, distribuidos en 40 envoltorios y sustancia pulverulenta de color amarillento de peso neto 127,5 gramos de cocaina y procaína, con pureza 69,93% +- 2,81%, cantidad total de cocaína base 89,1 +- 3,6 gramos, distribuidos en 205 envoltorios, sustancias todas ellas destinadas al trafico ilícito, encontrándose en la cocina una libreta con anotaciones como "9 marzo, dado 2 bolas 100 gramos", en el comedor tres teléfonos móviles y en el dormitorio principal bolsas de plástico amarillas, verdes y blancas. La cocaína intervenida en el domicilio anterior, tiene en el mercado ilícito al que iba a ser destinado un precio aproximado de 71.879,6 euros.

    En la misma fecha 18 de junio de 2008 se practico entrada y registro en el domicilio de Raquel Carla , Victorio Vidal y sus tres hijos, sito en la CALLE000 NUM000 , NUM002 NUM002 Barcelona, hallándose el dinero y los efectos siguientes, procedentes del tráfico ilícito, un reloj de acero y oro Rolex, dos anillos, uno dorado del FCBCN y otro plateado con piedras, 3040 euros en la cartera que contiene la documentación de Victorio Vidal , diversas joyas pendientes en forma de anillo, pendientes en forma de medio anillo, miniatura de zapatilla deportiva, pulsera con letras Claudia Veronica , anillo dorado y otro plateado con piedras incrustadas, una cadena y dos pulseras, un reloj de acero y oro Breitling, dos Teléfonos Nokia, un Ipod lphone y 11.070 euros en caja fuerte dentro de un armario cuyas llaves estaban en la bata de la Sra. Raquel Carla y en el armario de la cocina 7 trozos de haschish de peso neto 32,4 gramos de cannabinol, con destino al tráfico ilícito y una balanza. El haschish intervenido en el domicilio anterior, tiene en el mercado ilícito al que iba a ser destinado un precio aproximado de 152,32 euros.

    En la misma fecha se practicó entrada y registro ordenada judicialmente en el bar Riudoms 12-14-16- Barcelona del que es titular Cecilio Fidel , hallándose 3 envoltorios de plástico amarillo con restos de cocaína en el baño de hombres y dinero por importe de 1534 euros, procedente del tráfico licito.

    En la misma fecha se practicó entrada y registro ordenada judicialmente en el domicilio de Cecilio Fidel y Elvira Tamara sito en la CALLE000 NUM005 , NUM001 NUM002 , Barcelona, hallándose dinero, joyas y efectos procedentes del tráfico ilícito, 842 euros, y una caja de seguridad con 3300 euros, un no me olvides con la inscripción Efrain Ricardo , una cadena de eslabones dorada, otra cadena con 3 colgantes, una cadena con la placa Efrain Ricardo , un anillo con piedra blanca brillante, un reloj dorado Rolex con la inscripción Efrain Ricardo , un colgante dorado con la rosa de los vientos, un llavero dorado con moneda de 20 dólares, tres encendedores dorados Dupont, cuatro placas doradas un test de cocaína, un teléfono Nokia, una bolsa con cinta verde y un rollo de bolsa de basura de color verde y llaves de un vehículo Mercedes y de un vehículo Toyota.

    En la misma fecha se practico entrada y registro ordenada judicialmente en el domicilio de Alfredo Urbano , sito en la CALLE003 , nº NUM006 , piso NUM006 NUM002 de Blanes hallándose una bascula Tanita 1479V y dos teléfonos móviles.

    En el curso de las actuaciones fueron intervenidos los siguientes vehículos que los procesados poseían como fruto de su ilícita actividad, un Mercedes Benz QQ .... QQG propiedad de Cecilio Fidel , un Ford Focus ....KKK propiedad de Alfredo Urbano , un Volkswagen Polo N....NN y un Porsche Cayenne .... RZX propiedad de Argimiro Placido y un Toyota Land Cruiser .... NYS propiedad de Elvira Tamara .

    No consta suficientemente que la procesada Nuria Genoveva , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia de 14 de junio de 2006 a 21 meses de prisión por falsificación de documento público, y el 17 de octubre de 2001, firme el 14 de febrero de 2003 como autora de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión y multa de 3.000.000 de ptas y por delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años y un mes de prisión cooperara de alguna forma en la venta de cocaína y haschisch por parte de los procesados antes mencionados.

    Tampoco consta suficientemente que el procesado Enrique Cayetano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 13 de marzo de 2007 por delito contra la salud pública a la pena de 14 meses de prisión y 600 euros de multa y por sentencia de 28 de enero de 2006 por delito de atentado a la pena de 15 meses de prisión cooperara de alguna forma en la venta de cocaína y haschisch por parte de los mismos

    Tampoco consta suficientemente que Alfonso Romulo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 20 de diciembre de 2006 por delito de robo con fuerza en las cosas a 12 meses de multa cooperara de alguna forma en la venta de cocaína y haschisch por parte de dichos procesados".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Doña Daniela Agueda , Don Argimiro Placido y Don Cecilio Fidel como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización y jefatura de la misma precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros.

    Asimismo debemos condenar y condenamos Doña Raquel Carla como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a organización, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 600.000 euros.

    Asimismo debemos condenar y condenamos a Doña Elvira Tamara , Don Victorio Vidal , Don Olegario Pablo , Don Abel Gabino , Don Pedro Urbano y Doña Justa Violeta , Don Lucas Vicente , Don Luciano Nicanor , Don Fidel Urbano , Don Franco Olegario , Doña Concepcion Matilde y Don Onesimo Claudio como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a organización, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros

    Asimismo debemos condenar y condenamos a Don Alfredo Urbano como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, inhábil absoluta(sic) durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros.

    Cada uno de los condenados antes relacionados deberá abonar una vigésima parte de las costas procesales.

    Asimismo debemos absolver y absolvemos a Nuria Genoveva , Enrique Cayetano y Alfonso Romulo de la acusación formulada contra los mismos como presuntos autores de un delito contra la salud en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notorio (sic) importancia y pertenencia a una organización por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y se declara de oficio las 3 vigésimas partes de las costas.

    Procédase al decomiso del dinero y efectos intervenidos a los condenados a la destrucción de las sustancias también intervenidas y a la devolución de los efectos intervenidos a Silvia Ariadna ".

  3. - La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda dictó en fecha 3 de julio de 2012, auto aclaratorio en el que constan los siguientes Antecedentes de Hecho:

    "Único.- En fecha 12 de junio de 2012 se dictó sentencia en el Rollo Sumario 33/09-V y el 21 de junio de 2012 se ha presentada por la representaciones de los procesados D. Enrique Cayetano y otros y de D Nuria Genoveva escritos solicitando su aclaración.

    Se observa que se ha incluido por error el nombre del procesado D. Alfonso Romulo como autor de delito en el fundamento jurídico trigésimotercero, habiendo sido dicho procesado absuelto.

    Se observa que en el folio 2 de la Sentencia se hizo constar en relación a la procesada num. 12) , concretamente " D Justa Violeta , titular DNI NUM011 , nacida el NUM012 de 1973, hija de Florencio Urbano y de Eva Isabel , natural y vecina de Barcelona ... " cuando en realidad es titular de NIE NUM013 nacida el NUM012 de 1973 en Colombia no constando el nombre de sus progenitores".

    La Parte Dispositiva del referido auto es del siguiente tenor literal:

    "Se aclara el fundamento jurídico trigesimotercero de la Sentencia de fecha 12 de junio de 2012 en el sentido de que los procesados D. Enrique Cayetano , D Nuria Genoveva y D. Alfonso Romulo no son responsables en concepto de autores de ningún delito, al haber recaído Sentencia Absolutorio respecto a los mismos.

    Y asimismo SE ACLARA el folio 2 de la Sentencia en el sentido de que los datos personales correctos de la procesada Dª Justa Violeta , son titular de NIE NUM013 , nacida en Colombia el NUM012 de 1973, no constando el nombre de sus progenitores

    Notifíquese el presente auto al Ministerio Fiscal , demás partes personadas y a los procesados , a los que se hará saber que el mismo no es firme y que contra el mismo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días , ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Alfredo Urbano , Argimiro Placido , Cecilio Fidel , Raquel Carla , Victorio Vidal , Abel Gabino , Olegario Pablo , Daniela Agueda , Elvira Tamara , Lucas Vicente , Luciano Nicanor , Justa Violeta , Pedro Urbano , Fidel Urbano , Onesimo Claudio , Franco Olegario y Concepcion Matilde que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  5. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. y B) Daniela Agueda y Elvira Tamara : PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 5 de la LOPJ por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 5 de la LOPJ por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la CE . TERCERO y CUARTO.- Por infracción de ley del art. 5 de la LOPJ , por infracción de los principio de tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. QUINTO.- Por infracción de ley del art. 5 de la LOPJ por infracción del principio de proporcionalidad en la aplicación de las normas penales en cuanto a su dimensión punitiva. SEXTO y SÉPTIMO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr. Por aplicación indebida de los artes . 370.2 y 369.1 2 º y 6º del CP . OCTAVO.- Por infracción del ley del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 368 del CP . NOVENO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 27 y 28 del CP . DÉCIMO.- Por infracción del arte. 849.1º de la LECr. Por aplicación indebida del arte. 127 del CP.

    2. Argimiro Placido : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18-3 CE y por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por infracción de ley, por indebida aplicación del subtipo agravado del art. 369 bis, pertenencia a una organización delictiva, ostentando la jefatura de la misma. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los principio constitucionales de irretroactividad de las leyes penales desfavorable, interdicción de la arbitrariedad y principio de proporcionalidad en la aplicación de la Ley Penal ( art. 9 y 10 CE )

    3. Cecilio Fidel : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18-3 y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º LECr . Por infracción de ley, por indebida aplicación del subtipo agravado del art. 369 bis pertenencia a una organización delictiva, ostentando la jefatura de la misma. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los principio constitucionales de irretroactividad de las leyes penales desfavorable, interdicción de la arbitrariedad y principio de proporcionalidad en la aplicación de la ley penal ( art. 9 u 10 CE ).

    4. y F) Raquel Carla y Victorio Vidal : PRIMERO.- Art. 849.1 y 852 de la LECr . Infracción de los arts. 18.3 de la CE y de la Ley 25/2007, de 18 de octubre de la conversación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas. SEGUNDO.- Art. 849.1 y 852 de la LECr . Infracción del art. 11.1 de la LOPJ , y arts. 18.3 y 120.3 de la CE . TERCERO, CUARTO y QUINTO.- Expuestos de forma conjunta por su Inter.-relación. Arts. 849.1 y 852 de la LECr ., Infracción de la Ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la CE y el art. 5.4 de la LOPJ . Art. 849.1 de la LECr ., infracción de Ley por vulneración del art. 368 , 369.5 y 369 bis del Código Penal . Art. 849.2 de la LECr ., por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba. SEXTO.- Art. 850.3 de la LECr ., por infracción de ley por quebrantamiento de forma. SÉPTIMO.- Art. 849.1 de la LECr ., por infracción de ley por no aplicación del art. 21.6 del CP (dilaciones indebidas). OCTAVO.- Art. 849.1 de la LECr ., por infracción de ley por no aplicación de la eximente del art. 20.1 y 20.2 del CP respecto al Sr. Victorio Vidal .

    5. y H) Abel Gabino y Olegario Pablo : PRIMERO.- Art. 849.1 y 852 de la LECr . Infracción de los arts. 18.3 de la CE y de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos Relativos a la Comunicaciones Electrónicas, directiva 2006/24/CE de 15 de marzo del parlamento Europeo y el Consejo de Europa en cuanto a las intervenciones telefónicas. SEGUNDO.- Art. 849.1 y 852 de la LECr . Infracción del art. 11.1 de la LOPJ , y arts. 18..3 y 120.3 de la CE . TERCERO, CUARTO y QUINTO (de forma conjunta): (Tercero).- Art. 849.1 y 852 de la LECr ., por infracción de la ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE y el art. 5.4 de la LOPJ tanto en su comportamiento como en la existencia de ilícito. (Cuarto) Art. 849.1 de la LECr . Infracción de ley por vulneración del art. 368 , 369.5 y 369 bis del CP ; y (Quinto) art. 849.2 de la LECr . Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basada en la valoración incorrecta de las actas de aprensión, trascripción de llamadas telefónicas y testifical. SEXTO.- Arte. 850.3 de la LECr. Infracción de la Ley por quebrantamiento de forma.

    6. Pedro Urbano : PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr ., y 5.4º de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2º de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, según lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., y art. 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE y, el derecho a la inviolabilidad del domicilio contemplado en el art. 18.2 de la CE . TERCERO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr . por indebida aplicación del art. 368 del CP . CUARTO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr . por indebida aplicación del art. 369 bis del CP . QUINTO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 369.1.5ª del CP .

    7. Justa Violeta : PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artes. 852 de la LECr., y 5.4º de la LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2º de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, según lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., y art. 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE y, el derecho a la inviolabilidad del domicilio contemplado en el art. 18.2 de la CE . TERCERO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr . por indebida aplicación del art. 368 del CP . CUARTO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr . por indebida aplicación del art. 369 bis del CP . QUINTO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 369.1.5ª del CP .

    8. Lucas Vicente : PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 852 de la LECr ., al haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECr ., al haberse infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE . TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del tipo agravado dispuesto en el art. 369.5 del CP , sobre la notoria importancia de la sustancia estupefaciente. CUARTO.- Por infracción de ley, del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del tipo agravado dispuesto en el art. 369 bis, sobre partencia a organización delictiva. QUINTO.- Por infracción de ley, del art. 849.1º de la LECr . Por inaplicación de cuanto menos la atenuante de drogadicción dispuesta en el art. 21.2 del CP .

    9. Fidel Urbano : PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., por vulneración de los artes. 369.5ª y 369 bis. Del CP. SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849. num. 1 de la LECr ., por vulneración del precepto constitucional del art. 24 de la CE sobre la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849. nº 1 de la LECr . por infracción de precepto constitucional del art. 18 de la CE , sobre el derecho al secreto de las comunicaciones. CUARTO.- Por infracción de ley del art. 849 nº 1 de la LECr . por infracción del art. 11 LOPJ , sobre la invalidez de las pruebas obtenidas con infracción de ley y garantías constitucionales. QUINTO.- Por infracción de ley del art. 849 nº 1 de la LECr ., por infracción del art. 386 LEC y demás concordantes sobre presunciones. SEXTO.- Por infracción de ley del art. 849 nº 1 de la LECr ., por infracción del art. 21.6 CP sobre la atenuante por dilaciones indebidas. SÉPTIMO.- Por infracción de ley del art. 849 nº 2 de la LECr . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, al amparo del art. 855 LECr .

      LL) Onesimo Claudio : PRIMERO.- Por infracción de ley, por el cauce del art. 5 núm. 4 LOPJ en relación con el art. 849 núm. 1 LECr ., en relación con el art. 852 del mismo texto legal , por entender vulnerado el artículo 24.2 de la CE , que proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, por el cauce del art. 5 num. 4 LOPJ en relación con los art. 849 num. 1 y 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional, arts. 120.3 , 53.1 y 24 CE en intima conexión con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Subsidiario de los anteriores que propugnan la absolución del recurrente y solo en el caso de que fueran desestimados. Se ampara en el art. 849 nº 1 de la LECr ., infracción de ley- por aplicación indebida del art. 369.5 del CP . CUARTO.- Subsidiario y alternativo de los dos primeros. Se ampara en el art. 849 nº 1 de la LECr . -infracción de ley- por aplicación indebida del art. 369 bis del CP , al aplicar al acusado la agravación específica de pertenencia a una organización. QUINTO.- Con carácter subsidiario, se basa en el num. 1 del art. 849 de la LECr . - infracción de ley-, por indebida inaplicación de los arts. 66 y 368 del CP en íntima conexión con los arts. 24.1 y 120.3 de la CE , por haberse vulnerado el principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena.

    10. Franco Olegario : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de precepto legal, por aplicación indebida del art. 368 del CP . TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 369 del CP . CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del arte. 369 bis C.P. QUINTO.- Con carácter subsidiario por indebida aplicación de los art. 368 , 369.5 y 369 bis del C.P. en relación con el 24.1 y 120.3 de la CE por vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena.

    11. Concepcion Matilde : PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849 de la LECr ., por vulneración de los arts. 369.5 º y 369 bis del CP . SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr . por vulneración del art. 24 de la CE sobre la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849 nº 1 de la LECr . por infracción de precepto constitucional del art. 18 CE , sobre el derecho al secreto de las comunicaciones. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ vulneración del principio de presunción de inocencia. QUINTO.- Por infracción de quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 inciso segundo del art. 851 de la LECr ., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. SEXTO.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 21.6 CP sobre atenuante por dilaciones indebidas.

      Ñ) Luciano Nicanor : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24 num. 1, en relación con el art. 53.1 del mismo texto constitucional. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional. Por vulneración de la garantía del Secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18.3 de la CE , en relación con el art. 852 de la LECr . TERCERO. Por infracción de ley. Al amparo de los dispuesto en el art. 849 de la LECr ., en su num. 2º por cuanto en la sentencia que se recurre existe error en el hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos. CUARTO.- Por infracción de ley, concurrencia de causas eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal.

    12. Alfredo Urbano : PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 º y art. 849.2º de la LECr . al haberse vulnerado el art. 368 y 369.5 del Código Penal , en relación con el art. 24.1 de la Constitución y del art. 5.4 de la LOPJ . SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el ar.t 851.1º y 851.3º de la LECr. Al haberse vulnerado el art. 368 y 369.5 del CP , en relación con el art. 24.1 de la Constitución y del art. 5.4 de la LOPJ . TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr fundándose en la infracción de precepto constitucional.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de diciembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 12 de junio de 2012 , a los acusados Daniela Agueda , Argimiro Placido y Cecilio Fidel como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización y jefatura de la misma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros.

Asimismo condenó a Raquel Carla como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a organización, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 600.000 euros.

También condenó a Elvira Tamara , Victorio Vidal , Olegario Pablo , Abel Gabino , Pedro Urbano , Justa Violeta , Lucas Vicente , Luciano Nicanor , Fidel Urbano , Franco Olegario , Concepcion Matilde y Onesimo Claudio como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros

Por último, condenó a Alfredo Urbano como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros.

De otra parte, absolvió a Nuria Genoveva , Enrique Cayetano y Alfonso Romulo de la autoría de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las tres vigésimas partes de las costas procesales.

Contra la referida sentencia recurrieron los 17 acusados que han sido condenados.

  1. y B) Recurso de Daniela Agueda y Elvira Tamara

PRIMERO

1. En el primer motivo del recurso denuncian, por el cauce previsto en el art. 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), en relación con las intervenciones telefónicas autorizadas y practicadas en los primeros meses de investigación policial.

Alegan las recurrentes que, al inicio de las actuaciones (folio 329 de la causa) la policía solicitó la intervención de dos líneas telefónicas, números NUM014 y NUM015 , que atribuyó después a los hermanos gemelos Abel Gabino y Olegario Pablo , por albergar sospechas de que uno de ellos realizaba funciones de vigilancia en las proximidades del domicilio familiar, sin que la policía explicara en el oficio las razones de su conocimiento de las líneas telefónicas ni cómo obtuvo la información.

Aducen también las recurrentes que la Juez del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona dictó con base en el oficio policial un auto el 27 de diciembre de 2007 en el que acordó sin una investigación previa la intervención de los dos referidos teléfonos, lo que determinó que se intervinieran dos líneas telefónicas que no tenían relación con los hechos investigados (folios 341 y ss. de la causa), por lo que personas ajenas a los presuntos hechos delictivos habrían tenido intervenidos sus teléfonos durante un periodo de 12 días (folio 362 de la causa).

También cuestiona la parte recurrente la constitucionalidad del auto de 27 de diciembre de 2007 por haber acordado que se oficie a Movistar, Vodafone y Orange a fin de que procedan a "la intervención y observación, grabación y escucha de la actividad producida por el número IMEI NUM016 , cuyo usuario habitual es Fidel Urbano , así como para que faciliten los datos asociados a dicha línea, los números de teléfono relativos a dicho IMEI y todos los datos que figuren en sus archivos relacionados con la titularidad de los usuarios de las tarjetas SIM (nombre, apellidos, DNI, domicilios, cuentas bancarias, etc)".

A continuación, la defensa de las impugnantes expone el argumento estelar de su recurso, centrado en resaltar la desproporción que supone la intervención directa de un IMEI en lugar de limitarse a una línea telefónica en concreto, como suele hacerse, ya que la comunicación se establece a través de líneas telefónicas determinadas, vinculadas a titulares y usuarios concretos. Enfatiza al respecto los caracteres del IMEI (del inglés "International Mobile Equipment Identity": Identidad Internacional de Equipo Móvil), que es un código que identifica al aparato unívocamente a nivel mundial y que es transmitido a la red al conectarse a esta. De modo que el IMEI, señala la parte recurrente, no es más que la numeración que identifica el terminal o estación física en una comunicación GSM y lo localiza geográficamente, no manteniendo otra funcionalidad que la de ser el medio que facilita la comunicación emisor/receptor, sin que pueda llevarse a efecto comunicación alguna a través del mismo si no es mediante la inserción de la correspondiente tarjeta SIM.

Insisten las recurrentes en que el IMEI no puede ser intervenido pues se trata de un mero código que identifica el terminal del teléfono, tratándose solamente de un paso previo para la averiguación de lo más personal, que es el contenido de la tarjeta SIM, a la cual se adscribe una determinada línea telefónica, pudiéndose conocer a través de esa tarjeta los demás datos personales que se insertan en el ámbito de la telefonía: la titularidad de la tarjeta, el domicilio, la cuenta bancaria asociada, el DNI, las llamadas entrantes y salientes, los mensajes de texto, la conexión a internet, la duración de las llamadas, localización geográfica, el correo electrónico, etcétera.

También se subraya en el recurso que el terminal telefónico, identificado mediante el IMEI, puede ser utilizado por diferentes personas simultáneamente, bastando para ello con introducir su tarjeta SIM, a la que se asocia una determinada línea, pudiendo además ser vendido el terminal a un tercero, con lo que la intervención del IMEI conllevaría probablemente la de un teléfono que no tendría nada que ver con los hechos investigados.

Por todo lo cual, impugna la parte la autorización judicial para intervenir un IMEI y no una línea telefónica de un sujeto determinado, que sería el titular o el usuario de la línea. Para ello sería suficiente con que la empresa operadora comunicara previamente quiénes son los titulares de las tarjetas SIM que se utilizan en el terminal telefónico.

Estiman las impugnantes que la intervención de todas las llamadas telefónicas y de todos los datos que se transmiten a través de un terminal resulta desproporcionado y no se ajusta al objeto concreto de la investigación policial y judicial, debiendo limitarse a obtener previamente de las empresas operadoras los datos personales de las líneas telefónicas que utilizan un terminal, para proceder después a la intervención de una línea concreta cuyo titular o usuario aparezca relacionado con los hechos investigados, evitando así intervenir el contenido de todas las tarjetas SIM que figuren asociadas a un determinado terminal.

También cuestiona el recurso por las mismas razones de fondo el auto dictado el 16 de abril de 2008 (folios 1088 y ss. de la causa), por haber sido intervenido directamente un IMEI atribuido a la acusada Raquel Carla . Se dice en el recurso que después se comprobó que el IMEI era utilizado por Nuria Genoveva , y no por Raquel Carla . Y también se denuncia el error de intervenir la línea telefónica de Justa Violeta creyendo que era la de Raquel Carla .

En otro orden de cosas, impugna la defensa de las recurrentes los autos dictados el 27-12-2007 y el 11-1-2008 por haberse ordenado en ellos a las operadoras telefónicas la aportación de numerosos datos de índole personal incluidos en las tarjetas SIM: nombre, apellidos, DNI, domicilios, cuentas bancarias, etc. Señala la parte que la aportación de esos datos sin una justificación específica vulnera el principio de proporcionalidad, tal como se afirma en el voto particular emitido en la sentencia de esta Sala 207/2012, de 12 de marzo .

Y formula igualmente objeciones a la intervención del teléfono de Argimiro Placido (folio 436 de la causa), por haberse practicado sin que concurrieran sospechas fundadas contra el mismo, aspecto que fue alegado por su defensa en el juicio y que quedó sin respuesta en la sentencia recurrida.

Por último, impugna la captación del IMEI correspondiente al acusado Fidel Urbano , por haberse llevado a cabo por medios mecánicos consistentes en la utilización de un aparato específico dedicado a tal fin.

  1. Los diferentes argumentos impugnatorios esgrimidos por la parte recurrente para anular las intervenciones telefónicas y dejar sin efecto las fuentes de prueba obtenidas a través de las mismas, a los fines de invalidar el resultado probatorio, no pueden acogerse por esta Sala.

    Comenzando por el cuestionamiento del auto de intervención telefónica dictado dictado el 27 de diciembre de 2007 (folios 341 y ss. de la causa), lo cierto es que la resolución viene precedida de una intensa y copiosa investigación policial practicada en los meses anteriores a la intervención telefónica, investigación que integra todo el contenido del tomo primero del proceso. Pues, ante los relevantes hechos indiciarios de que se estaban vendiendo de forma reiterada papelinas de cocaína en la zona comprendida por las calles Cisquer, Tortosa y Ruidoms, de Barcelona, se procedió por la policía a practicar numerosas vigilancias, llegándose a efectuar más de 200 intervenciones de sustancia a supuestos compradores/consumidores de la referida droga. Actividad investigadora que se intensificó durante el curso del año 2007, según se plasma en el tomo primero de la causa. Todo lo cual acabó derivando en la presentación del oficio policial que figura en los folios 329 y ss. del tomo segundo, de fecha 10 de diciembre de 2007, que es el antecedente inmediato del auto de autorización de escuchas telefónicas de 27 de diciembre, que ahora se impugna.

    En el referido oficio se da cuenta por los funcionarios policiales a la Juez de Instrucción de los datos objetivos indiciarios relativos a reiterados actos de venta de sustancias estupefacientes que, al parecer, se estaban realizando en el piso ubicado en el nº NUM000 de la CALLE000 , planta NUM001 nº NUM002 , de Barcelona, a tenor de las numerosas vigilancias practicadas en los meses precedentes a la confección del oficio policial, según pudo comprobarse por la ocupación de papelinas a algunos sujetos que salían del inmueble. Concretan también la conexión directa que tiene con ese piso el acusado Fidel Urbano , sus entradas y salidas, a pesar de no vivir en él, pasando en su interior varias horas del día, hasta que Lucas Vicente le hacía el relevo. Se reseñan determinadas estancias de Fidel Urbano en el inmueble y sus contactos y apariciones en las inmediaciones que avalan el indicio de que, no residiendo en el piso, acude con habitualidad a él en días en que los agentes comprueban que comparecen en el edificio supuestos compradores de sustancia estupefaciente en pequeña escala para el propio consumo.

    Los datos nucleares de estos hechos son plasmados con respecto a Fidel Urbano en los antecedentes del auto dictado el 27 de diciembre de 2007 (folios 341 y 342 de la causa), y son utilizados después en la motivación jurídica para ponderar el principio de proporcionalidad.

    Y otro tanto sucede con el contenido del oficio policial referente a los hermanos Abel Gabino y Olegario Pablo (folios 334 y ss. de la causa). Estos, que residen en el piso ubicado debajo del NUM001 . NUM002 del nº NUM000 de la CALLE000 , en el que se realizan según la investigación policial las transacciones de sustancias estupefacientes, acuden reiteradamente a esta última vivienda, ya que son vistos por los agentes a través de las ventanas del inmueble manteniendo actitudes de observación y de interés por percatarse de posibles presencias policiales. En el oficio se concretan fechas y horarios en que fueron vistos asomándose a la ventana o detrás de ella, así como los contactos con Fidel Urbano y Lucas Vicente , y también con Raquel Carla , la madre de los hermanos gemelos.

    Los datos nucleares de esas presencias y actuaciones fueron recogidos en los antecedentes del auto de 27 de diciembre de 2007 , que ahora se recurre, y se operó con tales circunstancias para justificar la proporcionalidad de la intervención telefónica solicitada (folios 342 y ss. de la causa).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios necesarios para autorizar una intervención telefónica, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

    De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

    Pues bien, en el presente caso es claro, a tenor de la minuciosa investigación practicada con respecto a la venta de cocaína en el piso NUM001 . NUM002 de la CALLE000 nª NUM000 de Barcelona, que concurrían sospechas fundadas, buenas razones y fuertes presunciones para intensificar la investigación por medio de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto dictado el 27 de diciembre de 2007 , razones que se plasmaron además en la referida resolución.

  2. En lo que atañe al reproche de que la obtención del IMEI NUM016 se habría conseguido a través de la intervención policial mediante un aparato mecánico sin una autorización judicial previa, se trata de un argumento impugnatorio que carece de base para determinar la ilegalidad ordinaria y constitucional de la captación de la referida clave alfanumérica, a tenor de lo establecido en reiterada jurisprudencia de esta Sala.

    En efecto, en la sentencia 1115/2011, de 17 de noviembre , se establecen sobre la captación del IMEI e IMSI, sin previa autorización judicial, mediante el empleo de medios técnicos por la policía, con referencias también a la sentencia 40/2009, de 28 de enero , los siguientes criterios jurisprudenciales:

    1. En primer lugar, que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM ( Subscriber IdentY Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN ( Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular. Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214, que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 o 3 dígitos), por ejemplo, 07, que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

    2. Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

    3. La doctrina especializada suele entender que el IMSI, desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial. Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", y pulsando la tecla verde "llamar". Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos y la correspondiente intervención de las conversaciones.

    4. Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Al no afectar a las comunicaciones, ya no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

    5. En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS num. 249/2008, de 20 de mayo , después de admitir que es precisa autorización judicial para "la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones", tampoco se acepta que la "captura" del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto que, por un lado, esa información no permite por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art 22.3 de la LO 15/1999 , de 13 de diciembre, para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional.

    En la sentencia 686/2013, de 29 de julio , se reiteran sustancialmente los criterios jurisprudenciales que se acaban de trascribir sobre la captura externa de datos pertenecientes a las comunicaciones telefónicas, remitiéndose al contenido de las sentencias de esta Sala 55/2007, de 23 de enero , 249/2008, de 20 de mayo , y 630/2008, de 8 de octubre, con referencia expresa a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia.

    En esas resoluciones se afirma que queda fuera del ámbito del secreto de las comunicaciones protegido constitucionalmente el conocimiento del IMSI o del IMEI de los teléfonos que luego fueron intervenidos judicialmente, ya que solo se utiliza un método de "monitorización" que sirve únicamente para identificar las claves alfanuméricas IMSI e IMEI, y no el número de uso telefónico y, por supuesto, menos aún su titularidad respecto de los equipos terminales usados por determinadas personas, para, solo ulteriormente, obtener a través de la propia autoridad judicial los datos identificativos necesarios para solicitar la correspondiente autorización de intervención telefónica, por lo que no cabe hablar de la referida vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    Recogiendo lo expuesto en la STS 249/2008 de 20 de mayo , reitera la sentencia 686/2013, de 26 de septiembre , que está fuera de toda duda que el IMSI, por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación solo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado y otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración IMSI brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de policía que hayan logrado la captación del IMSI en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia.

    Según la doctrina jurisprudencial que se acaba de reseñar, que afecta tanto a la captación técnica del IMSI como a la del IMEI, la obtención por la policía mediante procedimientos mecánicos de tales claves alfanuméricas, que se refieren, respectivamente, a la identificación internacional del suscriptor de una tarjeta SIM y a la identificación internacional de un terminal de móvil, no vulneran derechos fundamentales: ni el derecho al secreto de la comunicación ni tampoco la autoprotección informativa ( art. 18.2 y 4 CE ). Pues la información que se aporta con tales claves precisa de otros datos complementarios, que se hallan a disposición de las empresas operadoras, para que se descubran los datos relativos al titular de la línea del teléfono móvil, la cuenta bancaria en la que se carga la prestación del servicio, el domicilio del titular del teléfono y otros datos personales tutelados por los derechos fundamentales.

    Así las cosas, tampoco la alegación de nulidad formulada por esta vía por la defensa de las acusadas puede prosperar.

  3. La principal objeción que hace la parte recurrente al auto de 27 de diciembre de 2007 , tal como ya se anticipó en su momento, es la de que la Juez intervino directamente un IMEI en lugar de limitarse a una línea telefónica concreta, como suele hacerse en estos casos, ya que la comunicación se establece a través de líneas telefónicas determinadas, vinculadas a titulares y usuarios individualizables. Esa clase de intervenciones de los terminales las tilda la defensa de desproporcionadas por generar el riesgo de escuchar el teléfono de usuarios que nada tienen que ver con los hechos delictivos, tal como considera que sucedió con la intervención de los teléfonos móviles de Raquel Carla y Justa Violeta .

    Le asiste la razón a la parte impugnante cuando afirma que la averiguación previa de cuáles son las líneas telefónicas comprendidas dentro de un IMEI o terminal telefónico puede evitar que en algunos casos se cometan excesos interviniendo comunicaciones que no correspondan a sujetos implicados o relacionados con los hechos delictivos. De modo que resulta factible que al intervenir un IMEI el terminal esté siendo utilizado por un tercer sujeto ajeno a los hechos que lo haya adquirido y lo esté manejando con su tarjeta SIM. Igualmente cabe que un tercero ajeno a la trama delictiva tenga prestado un terminal telefónico y esté valiéndose de su tarjeta SIM para usar el teléfono móvil intervenido. De forma que algunas de estas intervenciones innecesarias e inútiles, que limitan derechos fundamentales de sujetos ajenos al hecho delictivo, podrían evitarse interviniendo solo líneas telefónicas y no directamente los IMEI. Sin embargo, ello no quiere decir que cuando se incurra en un exceso de esa índole estemos ante una infracción del principio de proporcionalidad que determine la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las fuentes de prueba obtenidas a través de las mismas, que es la tesis que postula la parte recurrente.

    A este respecto, conviene advertir que el cercenamiento de derechos fundamentales de terceras personas ajenas al proceso con motivo de intervenciones telefónicas resultan en no pocos supuestos muy difíciles de solventar. Así sucede cuando se intervienen teléfonos de viviendas habitadas por sujetos implicados que conviven con otros que no están vinculados con los hechos delictivos investigados, o cuando se interviene el teléfono de una cabina pública. Y lo mismo ocurre con los sujetos que utilizan el teléfono intervenido que le presta la persona implicada en la actividad delictiva.

    Los casos a que se refiere la parte recurrente, en los que el teléfono móvil es utilizado por un tercero que efectúa las llamadas con su propia tarjeta SIM, son supuestos más bien extraordinarios, concurrentes generalmente cuando una persona vende o se deshace de un teléfono móvil y este pasa a un tercero que lo utiliza con su propia tarjeta SIM, supuesto en que se intervendría una línea telefónica de una persona que es posible que nada tenga que ver con la actividad delictiva. En tales casos y otros similares es claro que podría llegarse a intervenir las conversaciones de personas totalmente ajenas a la causa.

    Para evitar esos supuestos más bien extraordinarios, debe acudirse a una mayor concreción en la intervención de las escuchas telefónicas, de modo que estas se acuerden con respecto a las líneas telefónicas específicas que aparezcan vinculadas a presuntos autores de hechos delictivos, a cuyos efectos los funcionarios policiales que dirigen la investigación han de solicitar a la autoridad judicial que ordene a los operadores telefónicos la aportación de los datos personales correspondientes de que disponen en sus empresas para identificar a los clientes titulares de una determinada tarjeta SIM que a su vez se integra en un terminal.

    Sin embargo, como ya se dijo, el hecho de que en algunos supuestos no se haga así no determina necesariamente que la afectación colateral de los derechos constitucionales de un tercero entrañe la nulidad de las intervenciones telefónicas de los implicados en los hechos y la nulidad del material probatorio obtenido a través de las escuchas. Pues una decisión de esa índole resultaría desproporcionada atendiendo a los valores e intereses tutelados por la norma penal una vez que se compulsan con los derechos de sujetos afectados por una intervención telefónica excesivamente invasiva o carente de la mesura necesaria para la obtención de sus fines.

    Desde tal perspectiva, y a tenor de los hechos que se describen en el escrito de recurso, no se considera que en el presente caso los errores producidos pudieran generar la nulidad que interesa la defensa, máxime si se pondera que en no pocas ocasiones las intervenciones telefónicas fallidas se deben al continuo cambio de teléfonos como modo de evitar la eficacia de las investigaciones por parte de los implicados en los actos delictivos.

    Por consiguiente, el hecho de que cuando fueron intervenidas las líneas telefónicas atribuibles a los hermanos Olegario Pablo Abel Gabino resultaran afectadas las comunicaciones telefónicas de otras dos personas que no aparecían vinculadas con la actividad delictiva (folios 362 y ss. de la causa), no ha de generar la nulidad probatoria que pretende la parte recurrente.

    Y lo mismo debe decirse en lo que se refiere a la intervención del IMEI atribuido a Raquel Carla , sobre el que se comprobó después que era utilizado realmente por Nuria Genoveva (folios 1108 y ss. de la causa). Y también ha de aplicarse el mismo criterio al caso de Justa Violeta que cita la parte recurrente, por haber sido intervenida su línea telefónica con ocasión de haberse acordado la intervención del IMEI de Nuria Genoveva .

    Esa es la pauta interpretativa aplicada por esta Sala en algún supuesto concreto en que se suscitó la cuestión. Como ejemplo, puede citarse la sentencia 745/2010, de 26 de julio , en la que en un caso en que se acuerda por el Juez intervenir todos los números de teléfono que se sirvan de forma irregular de un móvil sustraído, al entender que el juez no puede adivinar cuáles van a ser las posibles y futuras tarjetas que se van a insertar en el chasis de un teléfono.

    A este respecto, tiene declarado el Tribunal Constitucional que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda ser estimado conforme a derecho, ni tampoco ha de considerarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada ( SSTC 104/2006 , 150/2006 y 220/2009 ).

    Los errores que se denuncian en el escrito de recurso y los efectos colaterales que en algún caso pudieran tener no pueden determinar la nulidad probatoria que se postula, ya que la medida de investigación adoptada era idónea y necesaria para la instrucción de los hechos delictivos, por ser la única forma factible que se vislumbraba, después de una intensa investigación, para averiguar la cantidad real de sustancia estupefaciente con que operaban los imputados y las fuentes de sus suministros y lugares de ubicación. Y dada la gravedad de los delitos y las penas que conllevaban, no se puede hablar de vulneración del principio de proporcionalidad por la concurrencia de algún error extraordinario en el curso de unas dilatadas intervenciones telefónicas.

  4. Con la misma orientación impugnativa, alega la defensa de las acusadas, citando al respecto el voto particular de la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , que la inclusión en el auto de 27 de diciembre de 2007 de la orden de que se facilitaran por las empresas telefónicas los datos personales asociados a un número de IMEI y todos los que figuraran en los archivos de las operadoras relacionados con la titularidad de los usuarios de dichas tarjetas SIM (nombre, apellidos, DNI, domicilios, cuentas bancarias, etc), sin una justificación minuciosa que lo justificara vulnera el principio de proporcionalidad.

    Tal infracción no se aprecia sin embargo en el presente caso, dado que la policía estaba investigando una actividad delictiva debidamente planificada y ya extendida en el tiempo que tenía por objeto el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud. Y apareciendo indicios ostensibles, según ya se indicó, contra los acusados Fidel Urbano y los dos hermanos Olegario Pablo Abel Gabino , la extensión de la medida se muestra idónea, necesaria y proporcionada para el objetivo pretendido, en atención a las averiguaciones practicadas y a los importantes bienes jurídicos que buscaba amparar la investigación criminal.

    Por lo tanto, no tiene razón la parte recurrente.

  5. Finalmente, tampoco puede admitirse que no concurrieran sospechas fundadas contra el acusado Argimiro Placido para acordar la intervención de su línea telefónica por auto de 30 de enero de 2008 (folios 436 y ss. de la causa), toda vez que en los propios antecedentes del auto (folios 438 y 439) se recogen dos conversaciones telefónicas del referido acusado con la coacusada Raquel Carla , en las que esta habla con él sobre las personas que habían contratado como vendedores de droga para unas fechas determinadas, conversaciones mantenidas los días 19 y 21 de enero de 2008 y de las que se colige con meridiana claridad las posiciones relevantes que ocupaban en la trama delictiva los dos interlocutores.

    La impugnación no puede por tanto prosperar y tampoco este primer motivo del recurso.

SEGUNDO

En el segundo motivo , por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), aduciendo ambas recurrentes ( Daniela Agueda y Elvira Tamara ) que no concurre prueba de cargo contra ellas que enerve la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de las acusadas en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, con respecto a la recurrente Daniela Agueda es claro que concurre un acervo probatorio sólido y concluyente desde una perspectiva incriminatoria. Para corroborarlo es suficiente con leer los folios 37 a 40 de la sentencia recurrida.

En efecto, la Audiencia comienza afirmando que la procesada Daniela Agueda integra, junto con su marido Argimiro Placido y el hijo de ambos, Cecilio Fidel , la cúpula de la organización dedicada al tráfico de cocaína. Y como elementos acreditativos de tal aserto cita la conversación telefónica del día 19 de enero de 2008, a las 15,15 horas, entre Raquel Carla y Argimiro Placido sobre la estructuración de las ventas en el piso NUM001 . NUM002 del número NUM000 de la CALLE000 . Así como la conversación del día siguiente, a las 15,51 horas, entre Raquel Carla y Elvira Tamara , nuera de Daniela Agueda , a quien ambas denominan "la tía», dando a entender que está al tanto de todos los problemas surgidos. Y destaca también la sentencia la conversación telefónica del día 4 de junio de 2008, sobre las 23'08 horas, a través del número telefónico NUM017 , correspondiente a Raquel Carla , en el curso de la cual esta conversa con uno de sus hijos, a quien le dice que no se le ocurra "bajar" ya que el citado " Topo " lo podría poner en conocimiento de "la tía" y ello pudiera derivar en la expulsión del que identifican como " Sordo ". A las 9'l3 horas del día siguiente se registra una conversación por la línea NUM018 , correspondiente a Argimiro Placido , igualmente acreditativa de las funciones directivas de "la tía" y en el curso de la cual Argimiro Placido , dirigiéndose a Raquel Carla y en relación con un incidente surgido por el hecho de que determinada persona en lugar de estar vigilando se encontrara durmiendo en el sofá, le indica que sea ella la que se lo diga añadiendo "a ver lo que hace la tía esta porque es la que manda..."

La sentencia describe después otras conversaciones telefónicas en la misma dirección expuesta, refiriéndose siempre a la acusada Daniela Agueda como "la tía" y la persona que controlaba y supervisaba la actuación de la familia en orden al tráfico de la sustancia estupefaciente al por menor.

La Audiencia hace especial hincapié en las conversaciones grabadas el día 8 de abril de 2008 correspondientes al teléfono NUM018 de Argimiro Placido , esposo de la recurrente, conversaciones relacionadas con el problema surgido con el coacusado Alfredo Urbano con ocasión de un suministro de cocaína de este a aquel, conversaciones que ni siquiera fueron negadas por Alfredo Urbano en la vista oral del juicio, si bien las vinculó con el pago de un préstamo y no con la falta de entrega de una parte de la cocaína que le había sido comprada. Pues bien, en el curso de las explicaciones que Alfredo Urbano le dio a Argimiro Placido acerca de la partida de droga introducida en una bolsa, se pudo obtener información para realizar un seguimiento del vehículo Volkswagen Polo N....NN conducido por Argimiro Placido y que también ocupaban Cecilio Fidel y la ahora recurrente, constatándose, según se argumenta en la sentencia, por los testimonios de los Mossos números NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 que Argimiro Placido no se reúne con persona alguna, siendo su hijo Cecilio Fidel y Daniela Agueda quienes se encargan de solucionar el problema surgido con la compra de la droga, limitándose Argimiro Placido en este caso a poner el vehículo a su disposición.

Todo ello sirve de sustento probatorio para que la Audiencia concluya razonablemente que la recurrente toma decisiones relevantes en la actividad de venta, como son la contratación y turnos de los vendedores, cambio de piso y tratos con los proveedores.

De otra parte, figura también la diligencia de entrada y registro practicado en el domicilio de dicha acusada y de su marido, situado en la CALLE000 número NUM005 , NUM006 . NUM003 , de Barcelona, donde se encontraron 323,3 gramos de cocaína base, así como gran cantidad de joyas, relojes de notable valor y dinero en metálico por importe de 1.070.990 euros.

Y todavía mayor relevancia presenta el resultado del registro practicado en el inmueble de la recurrente y de su esposo sito en PASEO000 n° NUM008 de Castelldefells, ya que en su interior fueron hallados un total de 1.519 gramos de cocaína base, numerosos relojes de elevado valor, joyas y alguna cantidad de dinero.

Dada la patente enjundia de la prueba de cargo concurrente contra Daniela Agueda resulta inviable la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que denuncia esta recurrente.

Y en el mismo sentido hemos de pronunciarnos con respecto a su nuera: Elvira Tamara , para lo cual nos remitimos a los datos probatorios que figuran en el folio 44 de la sentencia impugnada. En él se especifica la conversación telefónica que mantuvo con Raquel Carla el 20 de enero de 2008, ya descrita anteriormente, y también con Victorio Vidal , a través de las que se constatan las labores de vigilancia que efectuaba. Igualmente se reseña la que mantuvo el 30 de enero siguiente con la misma Raquel Carla haciéndole la indicación de que debía asomarse a la ventana de vez en cuando. Y otra entre las mismas interlocutoras a las 17'30 horas del 27 de febrero de 2008, en la que la recurrente advierte a Raquel Carla sobre la vigilancia policial y esta le responde que, no obstante, no pasará nada si al registrarles no se les encuentra nada a las personas que bajan del piso, tal como ha sucedido en varias ocasiones. En la del día 12 de febrero habla en clave con Raquel Carla sobre la entrega de "tres pimientos verdes" y sobre que un tal Mauricio Pelayo irá a buscarlos. En otra ocasión se refiere a "plátanos" y a otras frutas valiéndose así de un lenguaje críptico y figurado. Por lo cual, la Sala de instancia concluye afirmando que dicha procesada interviene tanto en funciones de vigilancia como de suministro de droga.

Así las cosas, el segundo motivo del recurso ha de rechazarse.

TERCERO

1. Tras renunciar a los motivos tercero y cuarto (letras C y D del recurso), y dejando para un análisis posterior el motivo quinto (letra E del recurso), nos centramos ahora en el examen de los motivos sexto y séptimo ( letras F y G), en los que por la vía del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la infracción de los arts. 370.2 y 369.1.2 ª y 6ª del C. Penal , si bien la lectura del desarrollo argumental de los dos motivos permite constatar que todo él gira en torno a la aplicación indebida del subtipo de organización.

Alega al respecto la parte recurrente que no concurren los requisitos propios del subtipo de organización, ya que se trata de la venta de papelinas por un grupo de personas unidas por lazos familiares que realizaban tal actividad en un zona concreta de Barcelona, donde vivían. Ejecutaban por tanto, señalan las recurrentes, unas ventas al por menor en un foco localizado, sin medios sofisticados ni el grado de especialización exigible a una organización criminal. Y citan para apoyar su argumentación la sentencia de esta Sala 293/2011, de 14 de abril .

  1. En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina con arreglo al texto legal anterior a la reforma de 2010, doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , 706/2011, de 27 de junio , y 334/2012, de 25 de abril , y las que en ellas se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

    En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

    La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

    La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años de prisión y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

    Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

    1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

    2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

    3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

    4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

    5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

    6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

    7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

    8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el precepto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

  2. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado supra sobre el concepto de organización y de los datos concretos que se recogen en el "factum" de la sentencia recurrida, no puede afirmarse que en el caso enjuiciado concurra un supuesto de organización y sí en cambio el que tipifica el nuevo texto legal como grupo criminal.

    Para dirimir el objeto del recurso ha de comenzarse advirtiendo que, a pesar de que el escrito de impugnación de las dos acusadas refiere como aplicados los preceptos relativos a la redacción anterior a la reforma del C. Penal del año 2010, lo cierto es que la sentencia recurrida cita los preceptos correspondientes al texto legal innovado mediante la LO 5/2010, de 22 de junio, por resultar más favorable para las recurrentes, favorecimiento que no se cuestiona en el recurso y que resulta patente dada la nueva redacción de los arts. 368 y 369 del C. Penal , en los que se reduce en un escalón la horquilla punitiva correspondiente a la notoria importancia en el tráfico de sustancias estupefacientes, fijándose ahora entre seis años y un día y nueve años de prisión en lugar de la cuantía mínima de nueve años y un día de prisión que se establecía en la redacción anterior a la reforma. Y así se razona en la sentencia recurrida (fundamento quinto), sin que la argumentación sobre la aplicación del nuevo texto haya sido cuestionada en el escrito de recurso, ni en cuanto a la aplicación más favorable de los arts. 368 y 369 ni tampoco del nuevo art. 369 bis.

    Aclarado lo anterior, procede ya entrar a examinar las razones por las que se entiende que no concurre en el presente caso el subtipo agravado de organización, para lo cual han de analizarse las diferencias de la organización con respecto al tipo penal más benévolo de grupo criminal establecido en el art. 570 ter del C. Penal , y la posibilidad de que, descartada aquella se aplique este.

    A tales fines, se hace preciso recordar cuál es la base fáctica que se recogió en la sentencia recurrida para apoyar la aplicación del nuevo art. 369 bis del C. Penal . A este respecto, en el folio 7 de la sentencia de instancia, después de reseñar los nombres y apellidos de 16 de los 17 acusados que han sido condenados, se afirma que " integraron un grupo organizado, que se dedicó de manera habitual y continuada, al menos desde el año 2006 hasta el mes de junio del año 2008, a la distribución y venta de cocaína, y ocasionalmente haschish, venta que se efectuaba por vendedores contratados y controlados por el grupo familiar, primero desde la vivienda situada en la CALLE000 n° NUM000 piso NUM001 NUM002 de Barcelona y posteriormente a partir de principios del mes de junio de 2008 desde la vivienda situada en el piso NUM003 NUM002 de la misma finca, obteniendo con dichas ventas un sustancioso provecho económico".

    Y ya en la fundamentación jurídica de la sentencia se argumenta (fundamento tercero) que en el presente caso concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para aplicar el referido subtipo, dado que la existencia de la misma organización venía requerida por la naturaleza de la actividad delictiva desarrollada por los procesados, que se concretaba en la venta de cocaína y ocasionalmente de hachís desde una vivienda también determinada y de una forma continuada durante las 24 horas del día, y ello de forma indefinida cuando menos a partir de las primeras vigilancias del inmueble. Es claro, dice la Audiencia, que una sola persona no puede atender a los eventuales consumidores de forma indefinida, día y noche, de forma que esa misma continuidad en la venta exige el establecimiento de unos turnos entre diversas personas a quienes se contrata a tal fin y cumplen dicha función a cambio de una remuneración o simplemente lo hacen por considerarlo como una obligación por pertenecer a un grupo familiar amplio dedicado a tal actividad, lo que es compatible con una compensación económica. Esto exige el previo acuerdo de la persona o personas inicialmente poseedoras de la sustancia con aquellas otras que proceden materialmente a su venta, y también se precisa la cooperación de tercera o terceras personas que realicen funciones de vigilancia, otras que se dediquen a comprar la sustancia estupefaciente y también algunas que la distribuyan en pequeñas dosis. Todo ello, señala la Audiencia, requiere una pluralidad de personas que desempeñen funciones de diferente naturaleza y que han de estar organizadas de forma estructurada.

  3. Pues bien, dejando al margen la incorrecta afirmación que se hace en la premisa fáctica cuando señala que los acusados " integraron un grupo organizado ", puesto que ello supone plasmar una aseveración valorativa que recoge de forma específica el elemento normativo del tipo de organización, por lo que debió ser sustituida por una narración que describiera naturalísticamente los componentes fácticos integrantes del concepto de la organización, lo cierto es que en el presente caso falta alguno de los elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para aplicar el subtipo agravado que se aplica por el Tribunal sentenciador.

    En la sentencia de esta Sala 309/2013, de 1 de abril , se analizan los requisitos que la reforma del C. Penal de 2010 estableció para apreciar tanto los supuestos del tipo penal de organización como de grupo criminal .

    El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

    Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

    A la vista de tales conceptos, argumenta la referida sentencia 309/2013 , se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal ( STS 239/2012 ).

    La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada con aquella finalidad.

    El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

    Es necesario, entonces, matiza la sentencia 309/2013 , distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

    En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" (" organización ") se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por " grupo estructurado" ("grupo") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Interpretando la norma del Código Penal, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

  4. Descendiendo de nuevo al caso enjuiciado , es cierto que el grupo familiar que se describe en la sentencia recurrida aparece integrado por más de dos personas, y también lo es que tenía por objeto la comisión de actos delictivos. En el mismo sentido, debe igualmente afirmarse que tuvo estabilidad en el tiempo, dado que los principales acusados se dedicaron a la actividad delictiva durante más de un año. Ahora bien, no se aprecia en cambio que se esté ante un grupo de personas que se encuentre configurado mediante una estructura de notable complejidad y con una distribución específica de funciones que permita hablar de una auténtica organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los medios específicos con que cuenta.

    En la exposición de motivos de la LO 5/2010, de 5 de junio, por la que se reformó el C. Penal, se expone para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que " Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales . La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ".

    "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico , y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas" .

    Así pues, la propia exposición de motivos de la ley recoge como nota aplicable a la organización una estructura más compleja que la atribuible al grupo criminal, desplazando aquella a este cuando así conste.

    En la sentencia 855/2013, de 11 de noviembre , que a su vez se remite a la sentencia 719/2013, de 9 de octubre , se dice que el nuevo tipo penal del art. 570 bis, referente a las organizaciones criminales, se implantó para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales. Mientras que para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter.

    La sentencia 849/2013, de 12 de noviembre , afirma que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica. La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y desde luego no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados.

    Y en la sentencia 110/2012, de 9 de febrero , se argumenta que organizar equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos. Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque..., dado que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría. Con ese fin se ha de atender al nivel o la calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a esta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría, acaba diciendo la referida sentencia, tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito.

    En cuanto al tema de los medios y recursos, es importante advertir que no se requiere para poder acoger un supuesto de organización que esta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, ya que en el nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2 c). Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría.

    Por consiguiente, a tenor de los argumentos que se han venido exponiendo, resulta claro que esta Sala no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los supuestos en los que, aun concurriendo cierta estructura organizativa, esta por su propia enjundia y complejidad no permite llevar a la práctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura.

    Pues bien, ello es lo que sucede en el presente caso, en que nos hallamos ante un grupo familiar que se dedica a la venta de droga al por menor, esto es, a la distribución de papelinas entre consumidores que acuden a un piso en el que la familia centra su actividad. Por lo cual, aunque es cierto que la actividad la ejecutaron durante un dilatado periodo de tiempo, un año y medio aproximadamente, con intervalos de paralización debido a la presión policial, la realidad es que siempre se trató de ventas de papelinas de cocaína, y en alguna ocasión de algo de hachís, no valiéndose para ello de una compleja organización ni de especiales medios técnicos, sino de la estructura elemental para llevar a la práctica operaciones de esta índole (suministradores a pequeña escala, dos distribuidores en el piso donde se vendían las papelinas y algunos vigilantes para controlar y evitar las pesquisas policiales).

    El escaso nivel de complejidad de la estructura organizativa que montaron los acusados queda contrastado, entre otros datos, por la forma en que se proveían de cocaína. Y así, consta en el relato fáctico como único acto relevante de aprovisionamiento la adquisición por parte de uno de los dirigentes del grupo, Argimiro Placido , de un kilo de cocaína, cuyo porcentaje de riqueza se ignora, actuando como suministrador el coacusado Alfredo Urbano . En la narración fáctica y en la motivación de la sentencia se describen unas vicisitudes y circunstancias en tal operación de compra de la droga que de por sí excluyen la concurrencia de un grupo de personas que actuaran como una organización que se hiciera acreedora a la aplicación del subtipo agravado.

    En efecto, el acusado comprador, Argimiro Placido , convino con el suministrador, Alfredo Urbano , la compra de dos kilos de cocaína, y después de pagar el precio recibió del suministrador en una bolsa solo un kilo de tal sustancia. En la sentencia se transcriben las conversaciones telefónicas relativas a las vicisitudes por las que pasaron los compradores para conseguir, una vez que fueron engañados, la devolución del precio de la droga no entregada, apreciándose a través de las escuchas telefónicas y de los seguimientos policiales que, dada la forma en que fueron engañados los teóricos dirigentes del grupo y la reacción que tuvieron ante ese contratiempo, no se trata realmente de una estructura con unos medios y unos objetivos que posibiliten encuadrarla por el índice de lesividad de los bienes jurídicos tutelados por la norma en el nivel exigible para que opere el subtipo agravado del art. 369 bis del C. Penal .

    Todo ello queda confirmado por el hecho de que la droga que se le intervino en los diferentes pisos que ocupaban los integrantes del grupo familiar no rebasó los dos kilos y medio de cocaína base, cuantía que no supera en exceso el límite inferior del subtipo de la notoria importancia y que no se compadece desde luego con el volumen de sustancia estupefaciente de que suele disponer una organización delictiva subsumible en el subtipo agravado.

    Por lo demás, en la sentencia recurrida tampoco consta de forma específica una distribución de funciones entre el grupo familiar que integra la supuesta organización. Solo se hacen referencias concretas a que la ahora recurrente Daniela Agueda , a la que llaman "la tía", tiene cierta ascendencia sobre el resto del grupo, pero a los restantes integrantes no se les atribuyen unas funciones específicas que permitan hablar de una complejidad organizativa.

    El núcleo familiar que puede considerarse integrante del grupo estaría compuesto por Daniela Agueda , Argimiro Placido , Cecilio Fidel , Raquel Carla , Elvira Tamara , Victorio Vidal , Olegario Pablo , Abel Gabino , Pedro Urbano y Justa Violeta . Y desde luego no consta que entre ellos estuvieran asignadas funciones especializadas que den pie para declarar acreditado un nivel de estructuración propio de una organización, si bien eran los que vivían en las proximidades de los dos pisos en que se efectuaban las operaciones de venta y controlaban y supervisaban tales actos. Pero, se insiste, sin una clara distribución específica de funciones entre ellos ni unos medios técnicos que permitan hablar de una especialización en ámbitos concretos. Y tampoco se aprecian datos objetivos evidenciadores de que operararan con criterios de verticalidad ni de clara jerarquía, sino más bien de horizontalidad, cuando menos los integrantes del núcleo familiar, que eran los que integraban realmente el grupo.

    El supuesto aquí contemplado es muy similar al que recoge la STS 293/2011, de 14 de abril , que cita la defensa en su escrito de recurso. En ella se rechaza la aplicación del subtipo agravado de organización con respecto a un caso referente a un grupo familiar, argumentándose que lo que se trata de perseguir con el subtipo agravado es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión.

    En virtud de todo lo que antecede, y aun reconociendo la dificultad para deslindar en la práctica los supuestos fácticos que integran una auténtica organización de lo que es un grupo criminal, debido a lo problemático que resulta hallar un espacio propio que defina ese nuevo subtipo como figura intermedia entre la organización y la mera coautoría delictiva, ha de entenderse no obstante que en el presente caso, a tenor de lo argumentado se dan los elementos definitorios de un grupo criminal pero no los del subtipo de organización que se aplicó en la sentencia recurrida. Para lo cual se ha atendido, fundamentalmente, a los criterios de la complejidad de la estructura organizativa, a la aplicación de los principios de jerarquía y de distribución de funciones, a los medios con que cuenta, a su facilidad de ocultación y a la capacidad lesiva del grupo.

  5. Queda ahora por dilucidar una última cuestión complementaria de la anterior, tratada prácticamente en todos los escritos de recurso, y que no es otra que si el subtipo agravado de grupo criminal ha de aplicarse a todos los recurrentes, excepto a Alfredo Urbano -criterio seguido en la sentencia impugnada con respecto al subtipo de organización-, o si, por el contrario, han de atenderse las quejas de algunos de los acusados , que sostienen que no puede integrárseles en ninguna organización ni tampoco en el grupo criminal debido a que su contacto con el grupo familiar fue circunstancial, solo para desempeñar labores puntuales de venta, pero sin que llegaran a integrarse en organización alguna.

    Tal como ya se expuso en su momento, el núcleo de los intervinientes en la conducta delictiva aparece integrado por los componentes del grupo familiar que residía en la CALLE000 , donde se hallaban los pisos que sirvieron como lugar de venta de la sustancia estupefaciente. Deben, pues, sin duda ser considerados como pertenecientes al grupo a los acusados Daniela Agueda , Argimiro Placido , Cecilio Fidel , Raquel Carla , Elvira Tamara , Victorio Vidal , Olegario Pablo y Abel Gabino , dado su grado de intervención en los hechos, su integración en el grupo familiar y el hecho de que residieran en la calle donde se desarrollaba toda la conducta de venta de la droga. Y lo mismo debe decirse de Pedro Urbano , hermano de Raquel Carla , y de su esposa Justa Violeta , pues no solo residían en el mismo edificio en que se vendía la cocaína, sino que en su vivienda le fueron ocupados 734 gramos de cocaína base.

    En cambio, es claro que no procede subsumir la conducta de los acusados Luciano Nicanor , Franco Olegario , Concepcion Matilde y Onesimo Claudio en el tipo penal de grupo criminal, toda vez que, a tenor de los hechos declarados probados, se trata de sujetos que se limitaron a realizar operaciones de venta de cocaína durante días puntuales de un periodo que no alcanza los dos meses, actuación esporádica que no se considera suficiente para considerarlos integrados en el tipo del art. 570 ter del C. Penal .

    Un supuesto que se halla en el límite de la aplicación de la referida norma penal es el de los acusados Fidel Urbano y Lucas Vicente , dado que ambos han vendido sustancias estupefacientes en el edificio de la CALLE000 durante un periodo de varios meses, por lo que las posibilidades de que se encontraran integrados en el grupo criminal se incrementan. Sin embargo, al no constar fehacientemente cuál fue el tiempo específico de venta real, ha de excluirse, en la duda, la aplicación del art. 570 ter del C. Penal , sin perjuicio de que se pondere su intervención concreta en los hechos durante varios meses en la gravedad de la pena que se fije en su momento.

  6. Por último, también se impugna dentro de los motivos sexto y séptimo que ahora se examinan la aplicación del art. 369.1.6ª, esto es, del subtipo agravado de notoria importancia , sin que, no obstante, se especifique argumento alguno al respecto en el escrito de recurso.

    La lectura del relato de hechos probados constata, en contra de lo que alega la parte recurrente, que a los integrantes del grupo criminal se les intervino una cantidad aproximada de dos kilos y medio de cocaína pura en los diferentes inmuebles que ocupaban y controlaban. Así pues, resulta incuestionable que esa cantidad rebasa los 750 gramos que de forma reiterada ha sido fijada por la jurisprudencia como cuantía delimitadora del subtipo agravado de notoria importancia. Sin que pueda excluirse la aplicación del precepto a la recurrente Elvira Tamara por el hecho de que no se le haya ocupado personalmente a ella una cuantía de droga que alcance ese baremo, toda vez que, al hallarse integrada dentro del grupo, es claro que ha de responder de la tenencia de la sustancia estupefaciente que poseían todos sus integrantes, independientemente de quien la tuviera en su poder cuando se produjo la intervención policial.

    Así las cosas, ha de desestimarse este submotivo sobre la notoria importancia, aunque se estima parcialmente el correspondiente a la impugnación de la pertenencia a organización.

CUARTO

Los motivos quinto y octavo (letras E y H del recurso) han de ser examinados conjuntamente, dado que ambos se refieren a la cuantía de las penas impuestas, tanto la privativa de libertad como la de multa.

En el motivo quinto, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , se impugna la cuantía de la pena privativa de libertad, fijada en la sentencia recurrida en 15 años de prisión para Daniela Agueda y en 10 años de prisión para Elvira Tamara , argumentando las recurrentes que las penas impuestas vulneran palmariamente el principio de proporcionalidad, dada la gravedad de la conducta objeto de condena y en concreto el riesgo que generó para la salud pública.

La impugnación de las partes ha quedado en parte atendida en el fundamento precedente, puesto que se ha sustituido la condena por el subtipo agravado de organización por la de pertenencia a grupo criminal. Ello entraña que el nuevo marco penal asignable a las conductas de ambas acusadas quede comprendido entre 6 años y un día y 9 años de prisión con respecto al delito contra la salud pública y entre 6 meses y 2 años de prisión con respecto al delito de pertenencia a grupo criminal ( arts. 368 , 369 y 570 bis del C. Penal ).

Partiendo de esa modificación en la calificación jurídica, se estima que la pena a imponer a Daniela Agueda ha de ubicarse en la mitad inferior de la pena privativa de libertad, pero en la mitad superior de esa franja, visto el protagonismo que se le atribuye en los hechos probados a esta acusada y ponderando también la cuantía de droga intervenida al grupo criminal. Por lo tanto, se fija la pena en 7 años de prisión. Y un criterio semejante ha de seguirse con respecto a la integración en el grupo criminal, que se fija en un año y tres meses de prisión, esto es, en el límite máximo de la mitad inferior, dada la ascendencia de la acusada sobre el grupo. Por lo cual, se le impone un total de ocho años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en lo que respecta a la acusada Elvira Tamara , se le impone la pena mínima en cuanto al delito contra la salud pública: 6 años y un día de prisión, y un año de prisión en lo que respecta al delito de integración en grupo criminal, con la accesoria de inhabilitación especial anteriormente reseñada.

Y, finalmente, en cuanto a las penas de multa correspondientes al delito contra la salud pública, atendiendo a que comprenden una cuantía entre el tanto y el cuádruplo del valor de la droga intervenida, se establece en 400.000 euros para cada una de las acusadas.

QUINTO

Después de haber renunciado al motivo noveno (letra I del recurso), invoca en el motivo décimo , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr .), la aplicación indebida del art. 127 del C. Penal , impugnando la incautación definitiva de las joyas y dinero intervenidos a Daniela Agueda .

La recurrente encauza el motivo por la infracción de ley, pero en su argumentación alega para fundamentarla que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no se ha probado que los efectos que se le incautaron procedieran del tráfico de sustancias estupefacientes, incurriendo el Tribunal de instancia en una presunción contra reo, vulneradora del derecho fundamental, puesto que, dice, que ha trabajado toda su vida y ha regentado restaurantes y realizado negocios con inmuebles, por lo que el dinero y las joyas no tienen por qué tener un origen ilícito.

El razonamiento de la defensa se aparta sustancialmente del motivo de recurso que formula, pues centra toda su argumentación en la apreciación de la prueba y en cuestionar la convicción fáctica de la Audiencia, contraviniendo así la doctrina de esta Sala, que establece de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Al margen de lo anterior, lo cierto es que la acumulación de las joyas, la naturaleza de estas y la ocultación del dinero en el interior de la vivienda sin ingresarlo en ninguna entidad bancaria, así como su reiterada actividad delictiva en el tráfico de drogas, son razones suficientes para concluir que la Sala de instancia ha realizado una inferencia lógica y razonable sobre la procedencia ilícita del dinero.

En vista de lo cual, se desestima este último motivo del recurso.

  1. Recurso de Argimiro Placido

SEXTO

En el motivo primero alega, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), alegación que fundamenta en la forma en que se practicaron las intervenciones telefónicas, cuya nulidad postula, así como la de las pruebas obtenidas a través de las mismas, lo que determinaría la infracción consiguiente de la presunción de inocencia ante el vacío probatorio que se habría generado.

Los argumentos expuestos en el escrito de recurso coinciden con los de las recurrentes Daniela Agueda y Elvira Tamara , por lo que nos remitimos a todo lo razonado en el fundamento primero de esta sentencia y a lo que allí se resolvió, evitando así incurrir ahora en reiteraciones innecesarias.

No se pueden, pues, considerar vulnerados ni el derecho al secreto de las comunicaciones ni a la presunción de inocencia, debiendo por tanto rechazarse este motivo del recurso.

SÉPTIMO

El recurrente reprocha a la Sala de instancia en el motivo segundo , con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del subtipo agravado de organización ( art. 369 bis del C. Penal ), aplicación que por lo tanto tendría que dejarse sin efecto.

La cuestión ya ha sido tratada y resuelta en sentido parcialmente estimatorio en el fundamento tercero de esta resolución con respecto a las impugnantes Daniela Agueda y Elvira Tamara , por lo que nos remitimos a todo lo allí argumentado, evitando así incurrir en reiteraciones.

Debe por tanto estimarse el motivo y condenar al recurrente solo como autor del nuevo tipo penal de grupo criminal ( art. 570 ter del C. Penal ) en los términos que se expondrán en el fundamento siguiente.

OCTAVO

En el motivo tercero invoca, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los principios constitucionales de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, de la interdicción de la arbitrariedad y del principio de proporcionalidad en la aplicación de la ley penal.

El argumento nuclear del motivo gira todo él en torno a señalar que el texto legal alumbrado con la reforma del año 2010 resulta más desfavorable para el recurrente que la regulación anterior. Sin embargo, ello no es así, tal como ya se argumentó en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, donde se razona debidamente que la pena con arreglo al texto anterior a la reforma podía alcanzar hasta 20 años y 3 meses de prisión, no meramente los 18 años que señala el recurrente con respecto a la nueva norma.

Ello queda todavía más reafirmado una vez que se suprime la aplicación del subtipo de organización. Y es que al imponer los nuevos arts. 368 y 369 del C. Penal una pena de 6 años y un día a nueve años de prisión para el tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, resulta incuestionable que este nuevo escalón punitivo siempre será más favorable que el de 9 a 13 años y 6 meses de prisión que se establece en la redacción precedente a la LO 5/2010.

Y en lo que se refiere a la individualización judicial de la pena con respecto a este recurrente, procede reiterarnos en lo ya argumentado con respecto a su esposa, Daniela Agueda , en el fundamento cuarto de esta sentencia, visto el protagonismo que le atribuye al acusado el Tribunal de instancia en toda la trama delictiva y la cuantía aplicable al nuevo marco legal punitivo que se le asigna a su conducta.

El recurso ha de estimarse, pues, parcialmente en los términos expuestos.

  1. Recurso de Cecilio Fidel

NOVENO

Los tres motivos de este recurso coinciden con los del recurso del anterior recurrente, que es el padre de Cecilio Fidel . Identidad que alcanza igualmente a los argumentos de los tres motivos, cuya redacción es prácticamente igual.

Así las cosas hemos de dar por reproducido lo expuesto en los tres fundamentos de derecho precedentes, incluso en lo que se refiere a la individualización de la pena, a tenor del protagonismo que, según el relato fáctico y la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, tuvo el impugnante en la conducta delictiva.

El recurso se estima, por tanto, parcialmente en los mismos términos que el recurrente anterior.

  1. y F) Recurso de Raquel Carla y Victorio Vidal

DÉCIMO

En el motivo primero , con sustento procesal en los arts. 849.1 º y 852 de la LECr ., se invoca la vulneración del art. 18.3 de la CE (derecho al secreto de las comunicaciones) y de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de datos relativos a las comunicaciones Electrónicas, en lo que concierne a las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa, que habrían incumplido los requisitos constitucionales que impone nuestro ordenamiento jurídico.

Los argumentos expuestos en el escrito de recurso coinciden con los de las recurrentes Daniela Agueda y Elvira Tamara , por lo que nos remitimos a todo lo argumentado en el fundamento primero de esta sentencia y a lo que allí se resolvió, evitando así incurrir ahora en reiteraciones superfluas.

El motivo, consiguientemente, se desestima.

UNDÉCIMO

En el motivo segundo se denuncia, con apoyo procesal en los arts. 849.1 º y 852 de la LECr ., la infracción del art. 11.1 de la LOP y de los arts. 18.3 y 120.3 de la Constitución , debido a que a la Juez de instrucción se le ocultaron datos en la investigación policial , hecho que habría determinado el vicio de las pruebas en la presente causa.

La tesis que sostiene el recurso es que, tanto por la documentación que obra en la causa como por las declaraciones testificales de los Mossos d'Esquadra consta acreditado que en junio de 2007 y también en noviembre del mismo año, los agentes policiales autonómicos que llevaban la investigación policial sabían que había una orden de busca y captura en vigor contra la recurrente por haber sido condenada en sentencia firme por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona como autora de un delito contra la salud pública, circunstancia que les obligaba a detenerla y a ingresarla en prisión. Pese a ello, los agentes ni la detuvieron ni tampoco pusieron en conocimiento de la Juez instructora el referido dato para que esta acordara lo que considerase pertinente, buscando con ello los funcionarios que no se les frustrara esa fuente de investigación y que pudieran por tanto proseguir con las escuchas telefónicas de la acusada, escuchas que, según la defensa, no se habrían practicado en el caso de que la interesada hubiera ingresado en prisión. Por todo lo cual, considera la parte que las escuchas realizadas a Raquel Carla están viciadas de raíz y deben ser anuladas por ilícitas.

La pretensión de la parte recurrente es claro que no puede prosperar. En primer lugar, porque la omisión que se les atribuye a los funcionarios policiales no aparece acompañada de ningún perjuicio concreto a la acusada, dado que era esta quien tenía la obligación de comparecer en la Audiencia para cumplimentar la condena que se le impuso. Al no hacerlo voluntariamente y no dar tampoco cuenta los funcionarios de la busca y captura en vigor se estaba beneficiando de su situación de libertad.

Es cierto que los agentes tenían que haber informado a la Juez de instrucción de la existencia de la busca y captura con el fin de que esta decidiera lo que procediera en derecho. Ahora bien, el cumplimiento de ese deber por los funcionarios policiales no conllevaba consigo irremisiblemente, como se afirma en el recurso, que se frustraran las escuchas telefónicas, ya que la juez podía perfectamente poner en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial las circunstancias que concurrían en la investigación con el fin de que se dilatara el ingreso en prisión hasta que culminara la importante investigación criminal que se estaba llevando a cabo.

Por lo demás, y en contra de lo que se arguye en el recurso, el hecho de que los agentes pudieran haber incurrido en alguna clase de responsabilidad por no dar cuenta a la Juez de la orden de busca y captura contra la recurrente no quiere decir que la intervención telefónica sea nula. Pues lo cierto es que con ella no se vulneró ningún derecho fundamental de la acusada, tal como se advirtió en su momento.

La irregularidad o infracción profesional en que pudieron haber incurrido los policías autonómicos en modo alguno ha de determinar la ilicitud probatoria que postula la defensa de los acusados, sino que, en su caso, tendría la respuesta jurídica en otros ámbitos ajenos a este proceso penal.

En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación.

DUODÉCIMO

En el motivo tercero se denuncia, bajo la cobertura procesal del arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2), al estimar los recurrentes que no concurre prueba de cargo de su autoría delictiva.

La queja carece, sin embargo, de base argumental, vista la copiosa y plural prueba de cargo concurrente contra ambos y su solvencia incriminatoria.

En efecto, con respecto a la acusada Raquel Carla , que vivía debajo del piso en que se vendía la cocaína, se describen en los folios 45 a 47 de la sentencia recurrida numerosas conversaciones telefónicas con un contenido diáfanamente incriminatorio para su persona, dado que el teléfono de esta acusada fue probablemente el más escuchado por la policía. La lectura de las conversaciones que se plasman en la sentencia contradicen de forma palmaria la inocencia de la acusada.

En segundo lugar, la Audiencia fundamenta la autoría de la recurrente en las declaraciones de los funcionarios policiales reseñados en el folio 36 de la sentencia, que efectuaron las vigilancias con respecto a Raquel Carla y a otros acusados. La parte recurrente analiza cada uno de los testimonios de los Mossos y va vertiendo diferentes argumentos en orden a devaluar y debilitar la plural prueba testifical de cargo y su sólido contenido inculpatorio, alegando reiteradamente que se trata de unos testimonios carentes de credibilidad.

Sin embargo, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 749/2011, de 22-6 , entre otras). Y lo cierto es que en el supuesto que ahora se contempla no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de los testigos de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Es más, el Tribunal avala su convicción probatoria con otras pruebas ajenas a la testifical que reafirman la certeza del resultado probatorio que ahora se cuestiona.

Y así, además de las intervenciones telefónicas antes referidas, también obra en la causa el resultado del registro del domicilio de los dos recurrentes, en el que fueron halladas numerosas joyas, relojes y más de 12.000 euros en metálico.

Por consiguiente, la presunción de inocencia de la recurrente ha resultado concluyentemente enervada, a tenor de la motivación probatoria de la sentencia recurrida.

Y otro tanto debe decirse con respecto a la condena de su esposo Victorio Vidal , visto el contenido de las conversaciones telefónicas reseñadas en los folios 47 y 48 de la sentencia, así como de la diligencia de registro practicada en el domicilio de ambos cónyuges, anteriormente referida (folios 13 y 14 de la sentencia impugnada).

El motivo, en consecuencia, resulta inatendible.

DECIMOTERCERO

Prosiguiendo con las impugnaciones probatorias, en el motivo quinto , y al amparo del art. 849.2º de la LECr ., se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en algunos documentos que figuran en la causa y en pruebas testificales.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, en el caso sometido a examen es evidente que no se citan documentos con las condiciones que exige la jurisprudencia de esta Sala al interpretar el cauce procesal del error probatorio. Pues ni las actas policiales de aprehensión de la droga, ni la transcripción escrita de las conversaciones telefónicas, ni las pruebas testificales documentadas pueden catalogarse como documentos con un autosuficiente poder demostrativo directo para evidenciar los datos exculpatorios que alega la defensa.

Y en cuanto a la documentación pericial médica que se cita en el recurso en relación con el acusado, se hace preciso advertir que esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 ; 251/2013, de 20-3 ; y 48/2013, de 5-6 , entre otras).

En el caso enjuiciado se aprecia que, en primer, lugar la parte recurrente no cita qué documentación concreta es la que refiere meramente en abstracto en su escrito. Y si se trata de la que nombra en el último motivo de su recurso, no cabe desde luego tenerla en consideración, ya que ha sido presentada ex novo con el escrito de impugnación, ya en la fase de casación, circunstancia que, como es sobradamente sabido, impide su operatividad en esta instancia.

Por lo demás, la propia parte recurrente admite en sus alegaciones a la hora de fundamentar la aplicación de una eximente de drogadicción en el último motivo del recurso que existe un informe médico forense que contradice la pericial médica que ha presentado ex novo , dado lo cual resulta incontestable que concurrirían pericias contradictorias, circunstancia que bloquearía la aplicación de la vía procesal del art. 849.2º de la LECr .

El motivo quinto ha de ser, por tanto, rechazado.

DECIMOCUARTO

En el motivo cuarto , articulado a través de la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), se denuncia la vulneración de los arts. 368 , 369.5 ª y 369 bis del C. Penal .

En lo concerniente a los arts. 368 y 369.5ª del C. Penal , una vez que esta Sala ha dejado incólume el relato fáctico de la sentencia de instancia, no cabe cuestionar que la conducta de ambos acusados resulta subsumible en el delito contra la salud pública que se regula en tales preceptos.

A distinta conclusión ha de llegarse en cambio en lo atinente al subtipo agravado de organización que se contempla en el art. 369 bis del C. Penal . Sobre este particular damos aquí por reproducido todo lo argumentado en el fundamento tercero de esta sentencia, donde se deja sin efecto la aplicación del referido precepto, aplicándose en cambio el subtipo más liviano de grupo criminal, previsto en el art. 570 ter del C. Penal .

Como ya se razonó en el fundamento tercero, apartado 6, ambos recurrentes incurrieron en la conducta tipificada en el referido precepto y han de ser condenados como autores del nuevo tipo penal, ya que es el nuevo texto el que, contemplado en su conjunto, más les favorece punitivamente.

Y según ya se explicó y ponderó en el apartado 7 del mismo fundamento tercero, también ha de serles aplicado a ambos acusados el subtipo de la notoria importancia, atendiendo para ello a la cantidad de cocaína que le fue intervenida al conjunto de los integrantes del grupo criminal.

Así pues, se estima parcialmente este motivo de impugnación, si bien la pena a imponer se concretará al examinar el motivo octavo, una vez que se examinen los motivos relacionados con la pretensión de que se apliquen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DECIMOQUINTO

El motivo sexto lo dedica la defensa, por el cauce procesal del art. 850.3º de la LECr ., a denunciar que el Presidente del Tribunal permitió a algún testigo policial no responder a las preguntas de la parte recurrente relacionadas con la ubicación del lugar desde donde vigilaban las ventanas del piso en que se distribuía la sustancia estupefaciente.

El motivo es claro que no puede acogerse. En primer lugar, porque en el escrito de recurso ni siquiera se concreta el testigo o los testigos que no respondieron, con la anuencia del presidente del Tribunal, a las preguntas de la parte, ni tampoco se especifican debidamente cuáles eran estas preguntas.

Y en segundo lugar, tampoco se argumenta en modo alguno que las preguntas no contestadas les generaran indefensión a los acusados ni que fueran relevantes para el resultado del proceso. A este respecto, conviene tener presente que, según tiene establecido el Tribunal Constitucional, solo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 ). Y este no es el supuesto en que ahora nos hallamos.

Siendo así, el motivo se desestima.

DECIMOSEXTO

1. En el motivo séptimo denuncian los recurrentes, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , en virtud de lo dispuesto en el art. 21.6ª del C. Penal .

Argumentan al respecto que la tramitación de la causa se inició en el año 2007, y no se celebró la vista oral del juicio hasta el mes de febrero de 2012, tiempo que consideran excesivo y determinante por tanto para la aplicación de la atenuante postulada.

  1. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

    También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

    La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

    Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

    Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

    Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

  2. Al descender ya al caso enjuiciado , se aprecia en primer lugar que la parte recurrente no singulariza lapsos temporales concretos de paralización de la tramitación de la causa ni tiempos muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. No se especifican por tanto datos relativos al proceso que permitan hablar de dilaciones indebidas en sentido estricto.

    Y en lo que se refiere a la infracción del plazo razonable, si bien es cierto que la tramitación de la causa hasta que se dictó la sentencia de la primera instancia se extendió durante un tiempo de cinco años, ha de calibrarse la complejidad de la misma, pues rebasa los 7.400 folios de tramitación, figurando como acusados un total de 20 personas, de las cuales tres resultaron absueltas.

    Visto lo cual, no puede considerarse desproporcionado el periodo de cinco años que se invirtió en el proceso, máxime si se repara en que el primer año de investigación estuvo dedicado a una actividad investigadora sustancialmente policial, centrada en vigilancias policiales y escuchas telefónicas, controladas estas por la Juez de instrucción. Siendo a partir de junio de 2008, mes en que se practicaron las diligencias de entrada y registro, cuando cesó la investigación policial y procedió ya a tramitarse el núcleo del sumario en el Juzgado de Instrucción.

    No se dan por tanto los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder acoger la existencia de unas dilaciones indebidas o de un plazo irrazonable en la tramitación de la causa.

    En virtud de lo expuesto, el motivo se muestra inviable.

DECIMOSÉPTIMO

Por último, en el motivo octavo , con la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECr ., alega la inaplicación indebida de la eximente completa de drogadicción prevista en los arts. 20.1 º y 20.2º del C. Penal , debido al largo periodo de adicción a las sustancias estupefacientes que habría sufrido el acusado Victorio Vidal .

La primera objeción que se opone al motivo formulado es que, desde una perspectiva procesal, no se aprecia en los antecedentes de la sentencia recurrida que el acusado haya interesado la aplicación de la referida eximente. Desde luego en el escrito de calificación provisional no consta tal solicitud, y tampoco se aprecia en el acta del juicio que se haya formalizado en la calificación definitiva. Ello explicaría el silencio de la Audiencia que ahora denuncia la parte recurrente como un supuesto de incongruencia omisiva.

En segundo lugar, al haber encauzado el motivo a través de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., es claro que los hechos probados han de permanecer incólumes, tal como ya se dijo con respecto a otro recurrente en el fundamento quinto de esta sentencia. No cabría, pues, acoger la pretensión del recurrente sin haber modificado antes los hechos declarados probados. Y si bien es verdad que la parte intentó conseguirlo a través de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr . en el motivo quinto del recurso, ya se le respondió negativamente en el fundamento decimotercero de esta sentencia que no cabía operar por ese cauce procesal tanto por la falta de documentación pericial en la causa que pudiera ahora tenerse en cuenta, como por la contradicción con otras pericias que sí obraban con anterioridad en el proceso.

Y en tercer lugar, la única pericia exculpatoria a que se refiere la defensa en su escrito es la integrada por dos documentos que dice haber presentado acompañando al recurso de casación, documentos que, al aportarlos ex novo fuera del trámite procesal correspondiente, no pueden operar ya en esta instancia, según se dijo en su momento.

Así las cosas, el motivo se desestima, si bien como ya se señaló en el fundamento decimocuarto ha de acogerse parcialmente el recurso en el sentido de excluir la aplicación del art. 369 bis del C. Penal y aplicar en cambio el art. 570 ter del mismo texto legal .

Ello repercute, obviamente, en la fijación de la pena y en su individualización. Y así, en lo que concierne a la acusada Raquel Carla , al habérsele aplicado la circunstancia agravante de reincidencia con respecto al delito contra la salud pública, se le impone una pena de 7 años, 6 meses y un día de prisión por el tipo penal de los arts. 368 y 369.5º, con una multa de 400.000 euros. Y en lo que atañe al delito de integración en grupo criminal (art. 570 ter), se le impone una pena de un año de prisión, al no concurrir en este caso la agravante de reincidencia. Se le aplicará con respecto a las penas privativas de libertad la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en lo que se refiere a su esposo, Victorio Vidal , se le imponen la pena mínima de 6 años y un día de prisión y una multa de 400.000 euros por el delito contra la salud pública, y un año de prisión por el delito de integración en grupo criminal, con las correspondientes accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  1. y H) Recursos de Abel Gabino y Olegario Pablo

DECIMOCTAVO

En el motivo primero , con sustento procesal en los arts. 849.1 º y 852 de la LECr ., se invoca la vulneración del art. 18.3 de la CE (derecho al secreto de las comunicaciones) y de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas, en lo que concierne a las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa, que habrían incumplido, según la defensa, los requisitos constitucionales que impone nuestro ordenamiento jurídico.

Los argumentos expuestos en el escrito de recurso coinciden con los de las recurrentes Daniela Agueda y Elvira Tamara , por lo que nos remitimos a todo lo argumentado en el fundamento primero de esta sentencia y a lo que allí se resolvió, evitando así incurrir ahora en reiteraciones superfluas.

El motivo, consiguientemente, no resulta asumible.

DECIMONOVENO

En el motivo segundo se denuncia, con apoyo procesal en los arts. 849.1 º y 852 de la LECr ., la infracción del art. 11.1 de la LOP y los arts. 18.3 y 120.3 de la Constitución , debido a que a la Juez de instrucción se le ocultaron datos en la investigación policial , hecho que habría determinado el vicio de las pruebas practicadas en la presente causa.

La cuestión ya ha sido específicamente tratada y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento undécimo de esta sentencia al examinar el recurso de los padres de los dos recurrentes. Por consiguiente, nos remitimos a lo allí argumentado y decidido, con el fin de no incurrir en repeticiones innecesarias.

El motivo resulta así improsperable.

VIGÉSIMO

En el motivo tercero se denuncia, bajo la cobertura procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2), al estimar los recurrentes que no concurre prueba de cargo evidenciadora de su autoría delictiva.

El examen de la causa, y en concreto el contenido de la sentencia, constata que la alegación de los acusados carece de fundamento alguno. Y así, en lo que atañe al recurrente Abel Gabino , se desglosan en el fundamento vigésimo de la sentencia recurrida un total de nueve conversaciones telefónicas con un claro contenido incriminatorio contra el mismo (folio 50 de la sentencia). Frente a lo cual el acusado, que vivía con sus padres debajo del piso donde se vendía la droga, alega que no quedó fehacientemente acreditado que fuera él o su hermano gemelo quien participara en esas conversaciones telefónicas con su madre, en las que esta impartía indicaciones sobre lo que tenían que hacer o decirles a los sujetos que estaban vendiendo cocaína en el piso superior al de los recurrentes.

El argumento carece de consistencia exculpatoria, ya que la Sala de instancia que fue quien practicó la prueba y escuchó también en el juicio la versión de los agentes que materializaron las escuchas telefónicas, no tuvo dudas sobre la autoría del acusado tras apreciar la prueba documental y testifical. En unos casos se refiere el nombre del acusado en la conversación, y en otros los funcionarios infirieron la identidad del contexto de la conversación y de la voz del sujeto que hablaba.

De otra parte, también se especifican en la sentencia los funcionarios policiales que practicaron las vigilancias sobre el edificio en el que se realizaban las operaciones de venta, funcionarios que comprobaron cómo en alguna ocasión estaba Abel Gabino o su hermano en el interior del piso en que se realizaban las ventas (folios 35 y 36).

Y en el mismo sentido hemos de pronunciarnos con respecto a la queja de Olegario Pablo , pues en los folios 48 a 50 de la sentencia se especifican un total de 11 conversaciones, de las que se desprende -tal como arguye el Tribunal de instancia- que el acusado unas veces estaba vigilando desde la ventana, otras estaba vendiendo y alguna ocasión estaba haciendo de intermediario. Y otro tanto debe decirse del dato incriminatorio de la presencia del acusado en el piso en que se hacen las ventas, a tenor de las vigilancias referidas por la Audiencia en los folios 35 y 36 de la causa.

En virtud de lo que antecede, ha de considerarse desvirtuada la presunción de inocencia, determinando ello la desestimación de este motivo del recurso.

VIGÉSIMO PRIMERO

Para no salirnos del tema probatorio, procede ahora examinar el motivo quinto , en el que, al amparo del art. 849.2º de la LECr ., se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en algunos documentos que figuran en la causa y en pruebas testificales.

En el recurso se citan como documentos evidenciadores del error de la Audiencia las actas policiales de aprehensión de la droga, las transcripciones de las conversaciones telefónicas y las declaraciones testificales documentadas de los funcionarios policiales. Sin embargo, y según ya se ha argumentado en el fundamento decimotercero, tales documentos no están comprendidos dentro de los supuestos documentales a que se refiere el art. 849.2º de la LECr . ni albergan tampoco un autosuficiente poder demostrativo directo para constatar los datos exculpatorios que alega la defensa.

Así las cosas, el motivo resulta inviable.

VIGÉSIMO SEGUNDO

En el motivo cuarto , formulado a través de la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), se denuncia la vulneración de los arts. 368 , 369.5 º y 369 bis del C. Penal .

En lo concerniente a los arts. 368 y 369.5º de la LECr ., y tal como ya dijimos al examinar el recurso de los padres de los ahora recurrentes (fundamento decimocuarto), una vez que esta Sala ha dejado incólume el relato fáctico de la sentencia de instancia no cabe ya cuestionar que la conducta de ambos acusados resulte subsumible en el delito contra la salud pública tipificado en tales preceptos.

A distinta conclusión ha de llegarse en cambio en lo atinente al subtipo agravado de organización que se contempla en el art. 369 bis del C. Penal . Sobre este particular damos aquí por reproducido todo lo argumentado en el fundamento tercero de esta sentencia, donde se deja sin efecto la aplicación del referido precepto, aplicándose en cambio el subtipo más liviano de grupo criminal, previsto en el art. 570 ter del C. Penal .

Como ya se razonó en el fundamento tercero, apartado 6, ambos recurrentes incurrieron en la conducta tipificada en el referido precepto y han de ser condenados como autores del delito de integración en grupo criminal, ya que es el nuevo texto el que, contemplado en su conjunto, más les favorece punitivamente.

Según ya se explicó y ponderó en el apartado 7 del mismo fundamento tercero, también han de serles aplicados a ambos acusados el subtipo de la notoria importancia, atendiendo para ello a la cantidad de cocaína que les fue intervenida al conjunto de los integrantes del grupo criminal.

Así pues, se estima parcialmente este motivo de impugnación. Y en cuanto a la individualización judicial de la pena imponible, una vez excluido el subtipo agravado de organización al sustituirlo por el de grupo criminal, se le imponen a cada uno de los hermanos la pena mínima de 6 años y un día de prisión por el delito contra la salud pública, con una multa de 400.000 euros, y un año de prisión por el delito de integración en grupo criminal, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  1. Recurso de Pedro Urbano

VIGÉSIMO TERCERO

En el primer motivo denuncia, bajo la cobertura procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

La queja del recurrente es formulada, sin embargo, desde la perspectiva de la nulidad probatoria, por entender que las intervenciones telefónicas son nulas por infringir el art. 18.3 de la Constitución , es decir, el derecho al secreto de las comunicaciones. Por lo tanto, no es que considere que no se ha practicado prueba de cargo contra él, sino que estima que la prueba que lo incrimina carece de toda validez por adolecer de vicios procesales que determinan la nulidad.

Sin embargo, una vez que en el fundamento primero de esta sentencia se ha rechazado la pretensión de nulidad que ahora se reitera en este recurso, es claro que el motivo no puede atenderse.

VIGÉSIMO CUARTO

En el motivo segundo se alega, también con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio ( arts. 18.3 y 18.2 CE ).

Los argumentos expuestos en el escrito de recurso coinciden con los de las recurrentes Daniela Agueda y Elvira Tamara , por lo que nos remitimos a todo lo argumentado en el fundamento primero de esta sentencia y a lo que allí se resolvió. Y como la nulidad que también se postula de las diligencias de entrada y registro se apoya únicamente en la propuesta de nulidad de las intervenciones telefónicas, la pretensión debe también decaer al estimarse válidas las escuchas impugnadas.

Finalmente, en lo que respecta a la ocultación de la existencia de una orden de busca y captura con respecto a Raquel Carla , nos remitimos a lo argumentado y decidido en el fundamento undécimo de la sentencia.

Queda por tanto desestimado este motivo de impugnación.

VIGÉSIMO QUINTO

El motivo tercero , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., lo destina a cuestionar la aplicación del art. 368 del C. Penal sobre la base de que no considera probado que el recurrente haya ejecutado los hechos que se le imputan, exclusión que se sostiene a su vez en la ilicitud probatoria.

Sin embargo, tras haberse considerado válida la prueba de cargo y haberse ratificado la narración fáctica de la sentencia impugnada, es claro que el juicio de subsunción con respecto al art. 368 se ajusta a derecho, debiendo, pues, desestimar la tesis de la defensa.

VIGÉSIMO SEXTO

En el motivo cuarto , con cobertura procesal en el art. 849.1º de la LECr ., impugna la aplicación del art. 369 bis del C. Penal , aduciendo que no concurren los requisitos del subtipo agravado de organización.

Sobre la aplicación del subtipo agravado de organización ( art. 369 bis C. Penal ) nos remitimos a todo lo argumentado en el fundamento tercero de esta sentencia, en el que hemos dejado sin efecto la aplicación del referido precepto, aplicándose en cambio el subtipo más liviano de grupo criminal, previsto en el art. 570 ter del C. Penal .

Como ya se razonó en el fundamento tercero, apartado 6, el recurrente incurrió en la conducta tipificada en el último precepto citado y por lo tanto ha de ser condenado como autor del nuevo subtipo de grupo criminal, ya que es el nuevo texto el que, contemplado en su conjunto, más le favorece punitivamente en este caso.

Y según ya se explicó y ponderó en el apartado 7 del mismo fundamento tercero, también ha de serle aplicado a este acusado y a su esposa, Justa Violeta , el subtipo de la notoria importancia, atendiendo para ello a la cantidad de cocaína que le fue intervenida al conjunto de los integrantes del grupo criminal.

Así pues, se estima parcialmente este motivo de impugnación. Y en cuanto a la individualización judicial de la pena, una vez excluido el subtipo agravado de organización al sustituirlo por el de grupo criminal, se le impone al recurrente la pena mínima de 6 años y un día de prisión por el delito contra la salud pública, con una multa de 400.000 euros, y un año de prisión por el delito de integración en grupo criminal, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en las penas privativas de libertad.

Se estima, pues, parcialmente el motivo de impugnación.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

En el motivo quinto se invoca la infracción del art. 369.1.5ª del C. Penal por habérsele aplicado el subtipo agravado de la notoria importancia .

Como la cuestión ya ha sido abordada y desestimada en el fundamento precedente, en relación con lo ya tratado en el fundamento tercero aparado 7, se da por reproducido lo allí razonado y decidido, decayendo de esta forma el último motivo del recurso.

  1. Recurso de Justa Violeta

VIGÉSIMO OCTAVO

Los cinco motivos del recurso de esta acusada son exactamente los mismos que los formulados por su esposo: Pedro Urbano . Como la redacción de los diferentes motivos es literalmente la misma, damos, pues, por reproducido lo que se ha expuesto en los cinco fundamentos precedentes (del vigésimo tercero al vigésimo séptimo).

Y en cuanto a las penas imponibles, una vez que también se deja aquí sin efecto el subtipo agravado de organización y se sustituye por el de grupo criminal, se le impone la pena mínima de 6 años y un día de prisión por el delito contra la salud pública, con una multa de 400.000 euros, y un año de prisión por el delito de integración en grupo criminal, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en las penas privativas de libertad.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el motivo cuarto del recurso y se reduce las penas impuestas en los términos que se acaban de explicar.

  1. Recurso de Lucas Vicente

VIGÉSIMO NOVENO

En el primer motivo , al amparo del art. 852 de la LECr ., invoca la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), impugnación que apoya en la forma en que se llevaron a cabo las intervenciones, aduciendo que se incurrió en diferentes infracciones de norma ordinaria y constitucional.

Las cuestiones que suscita el recurrente y las objeciones que formula ya han sido examinadas en profundidad y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento primero de esta sentencia. Nos remitimos, por consiguiente, a lo allí se ha establecido y razonado, evitando así reiterar innecesariamente lo argumentado en su momento.

El motivo no puede, en consecuencia, acogerse.

TRIGÉSIMO

Tras renunciar al motivo segundo, procede ahora examinar, con el fin de seguir un orden lógico en cuanto a la metodología procesal y sustantiva, el motivo cuarto antes que el tercero. En aquel se denuncia la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .) consistente en haber aplicado indebidamente el subtipo agravado de organización , previsto en el art. 369 bis del C. Penal .

La cuestión ahora suscitada ya ha sido examinada y resuelta para todos los recurrentes en el fundamento tercero de esta sentencia. Debemos por tanto ratificarnos en todo lo que allí se argumentó y resolvió, con base a lo cual se entendió que a este recurrente no solo no cabía aplicarle el subtipo agravado de organización sino que tampoco procedía considerarlo sujeto integrante del grupo criminal. Pues si bien se le vio en algunas ocasiones comprendidas en un periodo de varios meses vendiendo sustancia estupefaciente en el piso de la CALLE000 nº NUM000 , ello de por sí no se estimó suficiente para concluir que estaba integrado en el grupo criminal en el que se insertaban otros acusados en la presente causa (fundamento tercero, apartado 7 de esta sentencia).

Así las cosas, ha de estimarse este motivo del recurso y excluir la autoría del recurrente de los subtipos agravados previstos en los arts. 570 bis y 570 ter del C. Penal .

TRIGÉSIMO PRIMERO

En el motivo tercero impugna, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia ( art. 369.1.5º del C. Penal ).

En coherencia con lo que se ha razonado y decidido en el fundamento precedente sobre la exclusión del subtipo de organización (en relación con el fundamento tercero), no procede aplicar tampoco a este recurrente el subtipo agravado de la notoria importancia, ya que no es factible atribuirle la coposesión ni codisposición de toda la droga intervenida al grupo criminal, sino solo aquella que estaba vendiendo el acusado cuando fue sorprendido en el interior del inmueble.

Siendo así, solo debe ser condenado por el tipo básico de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína ( art. 368 del C. Penal , penúltimo inciso).

La pena que ha de imponérsele comprende desde tres a seis años de prisión. Pero como ha quedado probado que ha vendido la cocaína en diferentes ocasiones durante un periodo de varios meses, tal intensidad en su actuar delictivo ha de repercutir en la aplicación del criterio punitivo correspondiente a la gravedad del hecho. Por lo tanto, se le impone la pena privativa de libertad en la mitad superior, fijándola en cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 10.000 euros, toda vez que la cocaína que se le intervino en el piso en que fue sorprendido fue tasada en 5.382 euros, señalándose una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días.

Se estima, pues, este motivo del recurso.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Por último, en el motivo quinto reivindica el recurrente la aplicación de la atenuante de drogadicción , por la vía del art. 849.1º de la LECr ., alegando que la Sala de instancia incurrió en la infracción del art. 21.6ª del C. Penal y también en incongruencia omisiva, pues no resolvió en ningún sentido acerca de la pretensión atenuatoria del impugnante.

Para apoyar su queja alega que es un consumidor inveterado de cocaína, por lo que ha de considerársele como un vendedor- consumidor: vende para consumir. Afirma que es un adicto crónico y que en la causa consta documentación sobre su adicción, si bien en el recurso no se cita su ubicación en el proceso, ni se especifica el resultado concreto de las pruebas ni se argumenta sobre ellas en relación a la justificación sustantiva de la atenuante.

Pues bien, lo primero que hay que advertir frente a la pretensión de la defensa es que en la premisa fáctica no se recoge hecho alguno relacionado con la adicción a la cocaína del recurrente. Ello significa que, habiéndose impugnado la sentencia por la vía procesal de la infracción de ley, no cabe ahora modificar el resultado probatorio para añadirle los presupuestos fácticos legitimadores de la aplicación de una atenuante de drogadicción. Con lo cual, la improsperabilidad del motivo resulta obvia.

De otra parte, y aunque se acogiera como cierto que el acusado es un consumidor habitual de cocaína desde hace años, ello no significa que procediera aplicar la atenuante que ahora se reivindica, pues es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de su variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En las alegaciones del recurso lo único que se afirma es que el acusado es consumidor habitual de cocaína desde hace años y que su adicción era crónica. Pero de ello no cabe colegir que cuando ejecutó los hechos actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a la cocaína. Y en el escrito de recurso no se aportan datos concretos ni argumentos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante fuera de ese dato del informe.

Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo por tanto resulta inatendible.

  1. Recurso de Fidel Urbano

TRIGÉSIMO TERCERO

El examen del recurso que formula este acusado permite apreciar cierto desorden y turbiedad en la exposición de los distintos motivos, pues se entremezclan los argumentos relativos a los aspectos fácticos con aquellos que cuestionan los criterios jurídicos de la sentencia de instancia. Así las cosas, se procederá a la reordenación del examen de los siete puntos concretos que cuestiona, comenzando el análisis por aquellos que se refieren a las cuestiones probatorias.

Y así, en el tercer motivo , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), centrando las alegaciones en la forma en que se acordaron y practicaron las intervenciones telefónicas.

Como la cuestión ya ha sido tratada y resuelta en contra de las tesis del impugnante en el fundamento primero de la sentencia, sin que ahora se añadan nuevos argumentos a mayores que susciten un nuevo debate, damos pues por reproducido lo que allí se ha dicho y decidido, obviando así reiteraciones innecesarias.

El motivo no puede por tanto acogerse.

TRIGÉSIMO CUARTO

También por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., se invoca en el motivo cuarto la infracción del art. 11.1 de la LOPJ por no haber declarado la nulidad de las intervenciones telefónicas y del elenco probatorio derivado de las mismas.

Sin embargo, al haberse rechazado en el fundamento anterior la vulneración de derechos fundamentales con motivo de la práctica de las escuchas telefónicas, el motivo alegado carece de toda viabilidad.

TRIGÉSIMO QUINTO

En el motivo séptimo alega la existencia de error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º de la LECr .). Y cita como documentos las fotografías obrantes en los folios 431 a 434 de la causa, señalando al respecto que en ellas no se aprecia el rostro del acusado, por lo que la Sala habría incurrido en un error al fundamentar en ellas la autoría.

Se trata, sin embargo, de un argumento probatorio que carece de toda eficacia enervadora a los efectos de cuestionar el resultado probatorio. En primer lugar, porque en la sentencia de la Audiencia no se refiere expresamente a esas fotos como fundamento de la convicción. Al margen de lo anterior, tampoco esta Sala, que carece de inmediación y que no ha tenido a su presencia al acusado, puede fiscalizar la eficacia probatoria de las fotografías que cita el recurrente.

Además, se está ante unos documentos que en modo alguno avalan de forma autosuficiente la inocencia del acusado. Y desde luego son otras pruebas relevantes de cargo las que sustentan la convicción condenatoria de la Sala (conversaciones telefónicas y hallazgo de cocaína en el piso que utilizaba el acusado para realizar las ventas), circunstancias que impiden operar por la vía procesal del art. 849.2ª de la LECr . en los términos en que lo hace el recurrente.

Así las cosas, el motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEXTO

En los motivos segundo y quinto alega, con cita del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), al considerar que no se concreta ni refiere por el Tribunal de instancia prueba acreditativa del derecho a la presunción de inocencia .

Las alegaciones de la parte presentan un carácter genérico y retórico al no entrar en ellas a examinar las pruebas concretas de cargo que se exponen en la sentencia, por lo que más que rebatir el contenido de esta lo que hace realmente es evitar el debate y limitarse a negar la suficiencia de la prueba que recoge la sentencia.

En esta se especifican las numerosas conversaciones telefónicas en que intervino el acusado, con un diáfano contenido incriminatorio (folios 53 y 54 de la sentencia), sin que la defensa entre a analizar ninguna. Y en igual sentido obran las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que cita el Tribunal en la sentencia (folio 36), y que fueron quienes realizaron las vigilancias en las que comprobaron la presencia reiterada del acusado en el piso en que se realizaban las ventas.

Y lo mismo ha de decirse de la queja del impugnante en el motivo quinto del recurso en relación con la prueba indiciaria, pues se trata también de alegaciones genéricas sobre la inexistencia de indicios en las que tampoco se entra a analizar ni a cuestionar el contenido concreto de la prueba de cargo en que se sustenta la condena.

Visto lo anterior, el motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

En el motivo primero , con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la infracción de los arts. 369 bis y 369.1.5º del C. Penal , cuestionando así la aplicación de los subtipos agravados de organización y de la notoria importancia .

La conducta de este acusado es muy similar a la del también recurrente Lucas Vicente , dado que ambos incurrieron en la conducta consistente en vender la sustancia estupefaciente en los pisos de la CALLE000 de Barcelona en el curso de varios meses.

Por consiguiente hemos de dar aquí por reproducidos los argumentos plasmados en los fundamentos trigésimo y trigésimo primero de esta sentencia, en los cuales se dejó sin efecto la aplicación de los dos subtipos agravados de organización y de notoria importancia, sin que tampoco con respecto al ahora impugnante conste prueba acreditativa de su integración en el grupo criminal, tal como se argumentó en el apartado seis del fundamento jurídico tercero.

Y en igual sentido ha de argumentarse y decidirse en lo referente a la individualización judicial de las nuevas penas, pues tampoco en este caso la labor de venta del acusado fue aislada sino que se realizó en diferentes fechas de un periodo de varios meses, por lo que la gravedad del hecho nos lleva a imponer la condena en su mitad superior.

Así pues, se le aplica una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sin que se imponga pena de multa alguna al no constar acreditada la cantidad concreta de cocaína que vendió el recurrente ni, por lo tanto, el valor de la misma.

A este respecto, según la jurisprudencia de esta Sala, sin la determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna, pues en materia de tráfico de drogas la multa prevista se rige por el sistema secundario de multa proporcional. Además, consta una norma específica en el art. 377 para la determinación del importe de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual en estos supuestos ha de atenderse al precio final del producto o, en su caso, a la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Resulta, pues, un elemento imprescindible la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ( SSTS 145/2001, de 30-1 ; 1197/2004, de 25-10 ; 562/2008, de 30 de septiembre 93/2008, de 15 de febrero 794/2009 , de 29 - 6 , 1172/2010, de 23-12 ; 417/2011, de 20-5 ; 776/2011, de de 20-7 ; y 819/2012, de 10-10 ).

El motivo, consiguientemente, ha de prosperar.

TRIGÉSIMO OCTAVO

Por último, en el motivo sexto reivindica el recurrente, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del C. Penal ).

Todo lo relativo a esa atenuante ya ha sido examinado y resuelto negativamente en el fundamento decimosexto de esta sentencia. Damos, pues, por reproducido lo que allí se dijo, con el fin de no incurrir ahora en reiteraciones superfluas.

El motivo no puede, por tanto, atenderse.

LL) Recurso de Onesimo Claudio

TRIGÉSIMO NOVENO

En el primer y segundo motivos , con cita procesal de los arts. 849.1 º y 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , invoca el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , por no constar en la causa prueba evidenciadora de su autoría delictiva.

En los dos referidos motivos se alega la infracción del mismo derecho fundamental, argumentando la defensa sobre el particular que ningún funcionario policial vio vender al acusado ninguna sustancia estupefaciente y tampoco le fue intervenida droga alguna en su domicilio. Los Mossos -dice- tampoco refirieron haber visto al acusado en las viviendas donde se vendió la droga ni en sus inmediaciones. Y de la propia sentencia se colige que, a lo sumo, habría vendido droga en un periodo de quince días y no de un mes.

En contra de lo que alega el recurrente, en el folio 55 de la sentencia recurrida se describen una serie de conversaciones telefónicas referidas a la venta de sustancias estupefacientes, en algunas de las cuales interviene el propio acusado, mientras que en otras son terceras personas incriminadas en la causa las que hablan de datos relativos a las ventas que está realizando el impugnante en uno de los pisos de la CALLE000 .

Subraya la Audiencia que alguna de las conversaciones incluso ha sido admitida por el acusado en la vista oral del juicio, si bien se exculpó diciendo que cuando hablaba telefónicamente de la venta de "limones" se estaba refiriendo a su actividad en un puesto de venta del mercadillo, alegación exculpatoria que nunca acreditó en ningún sentido.

Así las cosas, no puede acogerse el argumento del recurrente en cuanto a la inexistencia de prueba de cargo suficiente para sustentar la condena, puesto que la Sala contó con prueba bastante para enervar la presunción constitucional.

Como consecuencia de lo anterior, el motivo se rechaza.

CUADRAGÉSIMO

En el motivo tercero , con apoyo procesal en el art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la aplicación indebida del art. 369.5ª del C. Penal , al entender el recurrente que no concurre en su caso el supuesto de la notoria importancia .

El motivo es claro que ha de prosperar, a tenor de lo que se ha razonado en los apartados 6 y 7 del fundamento tercero. Pues, no habiendo considerado integrado en el grupo criminal a este recurrente, y habiendo sido condenado por vender cocaína en una cantidad concreta cuya cuantía se ignora, deviene incuestionable que ha de excluirse la posesión y la venta de una cantidad importante de la referida sustancia.

El motivo debe, pues, acogerse.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

Y también ha de estimarse el motivo cuarto , en el que se invoca la aplicación indebida del subtipo de organización ( art. 369 bis del C. Penal ), alegando así una infracción de ley ( art. 849.1º LECr .).

Todo lo que se ha argumentado en el fundamento tercero sobre el subtipo de organización aboca a su exclusión en el presente caso. Lo que consta probado en la sentencia con respecto a la conducta específica de este recurrente es que vendió cocaína en uno de los pisos de la CALLE000 durante el mes de mayo de 2008. Pues bien, tal hecho ni es suficiente para afirmar que este acusado formara parte de la organización que se le atribuye a los acusados, ni tampoco que fuera uno de los integrantes del grupo criminal que se ha descrito en el precitado fundamento tercero.

Así las cosas, y al excluirse la aplicación a este acusado de los subtipos agravados de organización y grupo criminal y también de la notoria importancia, la pena imponible queda comprendida entre tres y seis años de prisión ( art. 368 del C. Penal , penúltimo inciso). Visto lo cual, y puesto que la droga la vendió durante el periodo de un mes, procede imponerle una pena superior al mínimo legal, fijándola en cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sin que haya lugar a la imposición de la pena de multa habida cuenta que no consta el valor de la droga que vendió, de ahí que nos remitamos en este punto a lo expuesto en el fundamento trigésimo séptimo.

Se estima, en consecuencia, este motivo del recurso.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO

Por último, en el motivo quinto se objeta la infracción de los arts. 66 y 368 del C. Penal y 24.1 y 120.3 de la CE por haberse vulnerado el principio de la proporcionalidad de la pena .

El motivo es claro que ha perdido su razón de ser en virtud de lo razonado en el fundamento precedente, toda vez que la pena de diez años de prisión que se le impuso en la instancia ha quedado reducida a cuatro años de prisión. Por lo cual, nos remitimos a todo lo argumentado en los dos fundamentos precedentes, estimándose así sustancialmente la pretensión de la parte.

  1. Recurso de Franco Olegario

CUADRAGÉSIMO TERCERO

En el primer motivo , con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , invoca el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , por no constar en la causa prueba suficiente de su autoría delictiva.

La parte recurrente cuestiona el resultado probatorio con el argumento de que no ha sido identificada pericialmente la voz del recurrente en las conversaciones telefónicas que se le atribuyen al acusado, no estimando bastante que hable un tal " Franco Olegario " para constatar su autoría delictiva. Y también niega la eficacia probatoria que se le otorga a esas conversaciones en virtud de la ratificación de los agentes policiales que depusieron en el plenario.

Contradiciendo lo que afirma el recurrente, la Sala de instancia especifica en el folio 56 de la sentencia cuatro conversaciones claramente incriminatorias en relación con que el hecho de que está vendiendo cocaína en el piso NUM001 del nº NUM000 de la CALLE000 , de Barcelona. El acusado no niega en su escrito que el contenido de las conversaciones referidas por la Audiencia sean claramente inculpatorias, pero sí cuestiona que sea él la persona que está hablando, a pesar de que sí es un tal Franco Olegario quien interviene en los diálogos telefónicos.

A pesar de las objeciones del acusado, lo cierto es que la Sala contó con el testimonio de algunos funcionarios policiales que lo identificaron por la voz y también por el contexto de las propias conversaciones, en las que se le hacen indicaciones de que debe ir al piso en que se está vendiendo la cocaína con el fin de realizar operaciones de venta, mientras que otras veces habla sobre el suministro de sustancia estupefaciente para proseguir con la labor de venta.

La Audiencia escuchó en la vista oral a los agentes que materializaron las intervenciones telefónicas y acogió su versión de que era el recurrente la persona que hablaba, tanto por el nombre como por la voz y el contenido de la conversación, convicción que se apoya, por tanto, en un bagaje probatorio que se considera suficiente para constatar la autoría visto el contenido de lo hablado y los demás datos objetivos que vinculan al acusado con los hechos.

Así pues, ha de considerarse enervada la presunción constitucional, lo que conlleva la desestimación de este primer motivo.

CUADRAGÉSIMO CUARTO

En el motivo segundo se alega, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 368 del C. Penal , alegación que fundamenta únicamente en que no se han acreditado los supuestos fácticos que describe la norma.

Tras haberse argumentado en el motivo anterior que la prueba de cargo señalada por la Audiencia es suficiente para dejar incólume la narración fáctica en los aspectos que atañen a la subsunción de la conducta en el referido precepto, el motivo ahora examinado es claro que no puede acogerse.

CUADRAGÉSIMO QUINTO

En el motivo tercero , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la aplicación indebida del art. 369.5ª del C. Penal , al entender el recurrente que no concurre en su caso el supuesto de la notoria importancia .

El motivo es claro que ha de prosperar, a tenor de lo que se ha razonado en los apartados 6 y 7 del fundamento tercero y de lo que se ha dicho en los fundamentos precedentes también con respecto al recurrente Onesimo Claudio . Pues, no habiendo considerado integrado en el grupo criminal a Franco Olegario , y habiendo sido condenado por vender cocaína en una cantidad cuya cifra concreta se ignora, deviene incuestionable que ha de excluirse la posesión y la venta de una cantidad importante de la referida sustancia.

El motivo debe, pues, acogerse.

CUADRAGÉSIMO SEXTO

Y en el mismo sentido hemos de pronunciarnos sobre el motivo cuarto , en el que se invoca la aplicación indebida del subtipo de organización ( art. 369 bis del C. Penal ), alegando así una infracción de ley del art. 849.1º LECr ..

Todo lo que se ha argumentado en el fundamento tercero sobre el subtipo de organización aboca a su exclusión en el presente caso. Lo que consta probado en la sentencia con respecto a la conducta específica de este recurrente es que vendió cocaína en uno de los pisos de la CALLE000 en diferentes ocasiones durante un tiempo de casi dos meses del año 2008 (febrero y marzo). Esta conducta no se considera suficiente para afirmar que el acusado formara parte de la organización que se le atribuye a los acusados, ni tampoco que fuera uno de los integrantes del grupo criminal que se ha descrito en el precitado fundamento tercero.

Así las cosas, y al excluirse la aplicación a este acusado de los subtipos agravados de organización y grupo criminal y también de la notoria importancia, la pena imponible queda comprendida entre tres y seis años de prisión ( art. 368 del C. Penal , penúltimo inciso). Visto lo cual, y puesto que la droga la vendió en el curso de un periodo de casi dos meses, procede imponerle una pena superior al mínimo legal, fijándola en cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sin que haya lugar a la imposición de la pena de multa habida cuenta que no consta el valor de la droga que vendió el acusado, de ahí que nos remitamos en este punto a lo expuesto en el fundamento trigésimo séptimo.

Se estima, en consecuencia, este motivo del recurso.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO

Por último, en el motivo quinto se aduce la infracción de los arts. 368 , 369.5 ª y 369 bis del C. Penal y 24.1 y 120.3 de la CE por haberse vulnerado el principio de la proporcionalidad en la aplicación de la pena .

El motivo es claro que carece ya prácticamente de razón de ser, visto lo razonado en el fundamento precedente, toda vez que la pena de diez años de prisión que se le impuso en la instancia ha quedado reducida a cuatro años de prisión. Por lo cual, nos remitimos a todo lo argumentado en los dos fundamentos precedentes, estimándose así sustancialmente la pretensión de la parte.

  1. Recurso de Concepcion Matilde

CUADRAGÉSIMO OCTAVO

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al apartado probatorio de la sentencia para después examinar las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

Comenzando, pues, por el motivo segundo , en él denuncia la defensa la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución ), en relación también con el derecho a la tutela judicial efectiva, encauzando el motivo por la vía del art. 849.1º de la LECr .

La tesis de la recurrente es que se la ha condenado sin que conste prueba acreditativa de que haya vendido sustancia estupefaciente, y tampoco se habría justificado motivadamente esa venta en la fundamentación de la resolución recurrida.

El argumento probatorio de la impugnante contrasta claramente con lo que se dice específicamente en la sentencia de instancia sobre la prueba de cargo, afirmaciones incriminatorias concretas sobre las que nada se alega en este motivo del recurso.

En efecto, en el folio 57 de la sentencia recurrida figuran varias conversaciones de la acusada en las que habla con Raquel Carla sobre la venta de "limones" y sobre las vicisitudes y obstáculos concurrentes sobre las operaciones de distribución de algo que solo puede ser sustancia estupefaciente, a tenor del contenido de la conversación y el contexto en que hablan. Y también se hace referencia en alguna de ellas a las labores de vigilancia de la acusada, que fue sorprendida saliendo del inmueble en que se vendía la droga para contactar a continuación con el coacusado Fidel Urbano .

No cabe, pues, hablar de inexistencia ni de insuficiencia de prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, por lo que el motivo debe desestimarse.

CUADRAGÉSIMO NOVENO

En el motivo tercero , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la conculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) en relación con el incumplimiento de los requisitos exigibles para practicar las intervenciones telefónicas y la ineficacia por tanto de su resultado.

Los argumentos expuestos en el escrito de recurso coinciden con los de las recurrentes Daniela Agueda y Elvira Tamara , por lo que nos remitimos a todo lo razonado en el fundamento primero de esta sentencia y a lo que allí se resolvió, evitando así incurrir ahora en reiteraciones innecesarias.

El motivo debe, pues, rechazarse.

QUINCUAGÉSIMO

En el motivo cuarto vuelve a incidir, sin argumentos novedosos, en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ya planteó en el motivo segundo. Por lo cual, damos por reproducido lo razonado en el fundamento cuadragésimo octavo.

El motivo no puede, pues, acogerse.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

En el motivo quinto , bajo la cobertura del art. 851.1º la LECr ., invoca el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción manifiesta entre los hechos declarados probados en la sentencia.

La lectura del motivo constata que la contradicción que señala la parte no se refiere al contenido específico de los hechos probados, como exige la norma supuestamente infringida, sino a la motivación probatoria que se plasma en la fundamentación de la resolución recurrida. Visto lo cual, es claro que el motivo no resulta viable.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO

En el motivo primero se denuncia la infracción ( art. 849.1º de la LECr .) de los arts. 369.5 ª y 369 bis del C. Penal . Cuestiona así la aplicación de los subtipos agravados de la notoria importancia de la droga y de la organización delictiva .

El motivo ha de ser resuelto en el mismo sentido estimatorio seguido con respecto a los recurrentes Onesimo Claudio y Franco Olegario . En efecto, también aquí ha de reproducirse todo lo que se ha argumentado en el fundamento tercero sobre el subtipo de organización, determinando ello su exclusión en el presente caso. Lo que consta probado en la sentencia con respecto a la conducta específica de esta impugnante es que vendió cocaína en uno de los pisos de la CALLE000 en diferentes ocasiones durante un tiempo de casi dos meses del año 2008 (de marzo a mayo). Esta conducta no se considera suficiente, como en los referidos dos casos de aquellos recurrentes, para afirmar que la acusada formara parte de la organización que se le atribuye, ni tampoco fuera uno de los integrantes del grupo criminal que se ha descrito en el precitado fundamento tercero.

Al no haber sido considerada miembro integrante del grupo criminal, y habiendo sido condenada por vender cocaína en una cantidad cuya cuantía se ignora, deviene incuestionable que ha de excluirse la posesión y la venta de una cantidad importante de la referida sustancia.

Así las cosas, y al excluirse la aplicación a esta acusada de los subtipos agravados de organización y grupo criminal y también de la notoria importancia, la pena imponible queda comprendida entre tres y seis años de prisión ( art. 368 del C. Penal , penúltimo inciso). Dado lo cual, y puesto que la droga la vendió en el curso de un periodo de casi dos meses, procede imponerle una pena superior al mínimo legal, fijándola en cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sin que haya lugar a la imposición de la pena de multa habida cuenta que no consta el valor de la droga que vendió el acusado, de ahí que nos remitamos en este punto a lo expuesto en el fundamento trigésimo séptimo.

Se acoge, en consecuencia, este motivo del recurso.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO

Por último, en el motivo sexto se alega la infracción ( art. 849.1º de la LECr .) del art. 21.6ª del C. Penal , por no haber sido aplicada la atenuante de dilaciones indebidas .

Todo lo relativo a esa atenuante ya ha sido examinado y resuelto negativamente en el fundamento decimosexto de esta sentencia. Damos, pues, por reproducido lo que allí se dijo, con el fin de no incurrir ahora en reiteraciones superfluas.

El motivo no puede, por tanto, estimarse.

Ñ) Recurso de Luciano Nicanor

QUINCUAGÉSIMO CUARTO

En el primer motivo del recurso se aduce, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al entender la defensa que no concurre prueba de cargo evidenciadora de la conducta delictiva del acusado, considerando insuficiente la que se recoge en la sentencia rebatida.

Pues bien, con respecto a este acusado se dice en la sentencia de instancia que efectuó, bajo la supervisión de Raquel Carla , las ventas de cocaína correspondientes al turno de noche desde primeros del mes de junio de 2008 hasta el día 18 de junio en que se practicó la entrada y registro en el piso NUM003 . NUM002 del nº NUM000 de la CALLE000 , de Barcelona, siendo hallado por la policía autonómica en el interior del inmueble en compañía de Lucas Vicente . Le intervinieron, entre otros objetos, 52 gramos de cocaína base, tasada en 5.382 euros.

En el folio 56 de la sentencia se reseñan cinco conversaciones telefónicas cuyo contenido acredita que el acusado había sido contratado para vender cocaína en el piso NUM003 , NUM002 , del número NUM000 de la CALLE000 , de Barcelona. Contrariamente a lo que dice el recurrente, de esas conversaciones solo puede colegirse que estaba vendiendo cocaína en el inmueble bajo la supervisión de Raquel Carla . Y no solo por las conversaciones con esta, sino también por lo que comentaban telefónicamente otras personas.

De otra parte, el acusado admite que cuando entraron los Mossos en el piso fue sorprendido en el interior en compañía de Lucas Vicente . Este dato, al sopesar los efectos que se hallaron en el inmueble (numerosos envoltorios que contenían un total de 52 gramos de cocaína base, papel cuadriculado con anotaciones y unos gramos de hachís), constituye prueba de cargo sin duda suficiente para, una vez complementada con las escuchas telefónicas, desvirtuar la presunción de inocencia con respecto a la autoría del tipo penal del art. 368, penúltimo inciso, del texto punitivo.

Ahora bien, no puede decirse lo mismo en cuanto a los subtipos agravados de organización y de notoria importancia, puesto que el acusado solo estuvo vendiendo cocaína para otros coacusados durante un periodo de unos 15 días, tiempo claramente insuficiente para concluir que se hallaba integrado en el grupo criminal referido en el fundamento tercero de esta sentencia. Con lo cual, y dada la cantidad de droga que se le intervino en el interior del referido inmueble, tampoco se considera acreditado que vendiera o poseyera más de 750 gramos de cocaína, cuantía que es la que haría operar el subtipo agravado de la notoria importancia.

Por lo tanto, al no haberse acreditado con respecto a este acusado los presupuestos fácticos de ambos subtipos, solo cabe condenarle por el tipo básico de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (art. 368, penúltimo inciso). Ha de imponérsele, pues, una pena de cuatro años de prisión, dada la cuantía de droga que se le intervino y el tiempo de solo quince días durante el que estuvo dedicado a la venta de la sustancia, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Además, se le impondrá una multa de 10.000 euros, toda vez que la cocaína que se ocupó en el piso en que fue sorprendido fue tasada en 5.382 euros, señalándose una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago.

Se estima, en consecuencia, parcialmente este primer motivo del recurso.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO

En el motivo segundo se invoca, por el cauce procesal del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), en relación con la forma en que fueron practicadas las intervenciones telefónicas.

Los argumentos expuestos en el escrito de recurso coinciden sustancialmente con los de las recurrentes Daniela Agueda y Elvira Tamara , por lo que nos remitimos a todo lo razonado en el fundamento primero de esta sentencia y a lo que allí se resolvió, evitando así incurrir ahora en reiteraciones innecesarias.

El motivo debe, pues, rechazarse.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO

En el motivo tercero , y apoyándose en el art. 849.2º de la LECr ., alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba fundamentándolo en los dictámenes de los folios 1356 y 1357 de la causa, error que habría impedido la aplicación de la circunstancia de drogadicción prevista en el art. 21.2ª del C. Penal , precepto que habría de ponerse en relación con el art. 20.2º del mismo texto legal .

Lo primero que se aprecia en el escrito de la parte es que no se especifica con claridad si lo que interesa es la aplicación de una mera atenuante de drogadicción ( art. 21.2ª del C. Penal ) o una eximente completa ( art. 20.2º del C. Penal ), pues si bien parece que argumenta sobre la aplicación de una atenuante, acaba solicitando la libre absolución

Sobre el tema de la drogadicción se afirma en el fundamento cuadragésimo primero de la sentencia impugnada (folios 66 y 67) que el acusado, según informaron los médicos forenses en el plenario, era consumidor habitual de cocaína en la fecha de los hechos si bien en dosis no muy altas, de forma que su capacidad volitiva solo se vería mermada en el caso de necesitar una nueva dosis, sin que se apreciara disminución alguna de sus facultades intelectivas. Y se añade también que los peritos afirmaron que la exploración psíquica es normal, sin que se observe trastorno psicótico alguno, ni trastorno de la personalidad ni deterioro de las funciones intelectuales, especificando que su nivel intelectual y cultural es normal.

Con apoyo en este dictamen establece la Audiencia que el prolongado consumo de cocaína no ha disminuido sus facultades intelectivas. Y en cuanto a las volitivas, se argumenta que no consta probado que la necesidad de consumo de cocaína tuviera la suficiente entidad como para aplicar una circunstancia atenuatoria.

Siendo así, han de aplicarse los mismos criterios que se anunciaron ya en el fundamento de derecho trigésimo segundo, donde dijimos que para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible.

En el caso, al margen de la falta de afectación de las facultades intelectivas, no se dice en el informe médico forense que el acusado tuviera tanta necesidad de proveerse de droga que llegara a obrar durante los quince días en que perpetró los hechos con sus facultades volitivas notablemente mermadas. Siendo así, no resulta factible hablar de un error patente de la Audiencia cuando niega que la afectación de la capacidad volitiva del impugnante estuviera mermada y que por lo tanto actuara con su imputabilidad claramente disminuida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO

En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 21.6ª del C. Penal , por no haber sido aplicada la atenuante de dilaciones indebidas .

Todo lo relativo a esa atenuante ya ha sido examinado y resuelto negativamente en el fundamento decimosexto de esta sentencia. Damos, pues, por reproducido lo que allí se expuso, con el fin de no incurrir ahora en reiteraciones innecesarias.

El motivo no puede, por tanto, estimarse.

  1. Recurso de Alfredo Urbano

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO

El primer motivo del recurso lo encauza por el art. 849.2º de la LECr ., alegando así la existencia de error en la apreciación probatoria evidenciado mediante los documentos consistentes en la transcripción de las conversaciones telefónicas.

La tesis de la defensa se centra en negar que las conversaciones grabadas sobre la entrega de un kilo de cocaína correspondientes a los días 7 y 8 de abril de 2008 (folios 1025 a 1040 de la causa) no acreditan de por sí que el acusado fuera uno de los interlocutores, por lo que niega que él entregara a nadie una bolsa con un kilo de cocaína. En concreto, dice que no fue él la persona que habló por teléfono con Argimiro Placido para atender las quejas de este de que faltaba por entregar otro kilo de cocaína que ya había sido pagado. Y también cuestiona que fuera él la persona que intervino en las conversaciones de los días 17 y 18 de abril de 2008, ya que ni era su teléfono el intervenido ni era él la persona que estaba hablando en la conversación intervenida.

La queja del recurrente no puede acogerse, puesto que los documentos en los que se transcriben las conversaciones telefónicas no presentan la condición de documentos que evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

Así pues, el motivo se desestima, sin perjuicio de que se complementa la argumentación al tratar de la presunción de inocencia.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO

En el motivo segundo se denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851. 1 º y 3º de la LECr ., por no haberse expresado de forma clara y determinante cuáles son los hechos que se consideran probados. Sin embargo, en el desarrollo argumental del recurso se comprueba que lo que realmente se cuestiona es el resultado de la prueba, discrepando de forma sustancial el impugnante con que la prueba de cargo acredite la venta de un kilo de cocaína por parte del recurrente a Argimiro Placido .

Los hechos probados que se describen en los folios 10 y 11 de la sentencia contra el acusado son los siguientes:

"En fecha 7 de abril de 2008 Argimiro Placido , contactó con el también procesado Don Alfredo Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que éste, actuando como intermediario, le proveyera una partida de dos kilogramos de cocaína, que a su vez le eran suministrados por terceras personas cuya identidad se desconoce, concertando una cita para el día 8 de abril de 2008 sobre las 13,00 horas, en el curso de la cual Alfredo Urbano le hizo entrega de una bolsa con dos paquetes que solo contenían un kilogramo de cocaína, cuya pureza no consta suficientemente, a pesar que Argimiro Placido había hecho entrega del precio correspondiente a la entrega de los dos kilos acordados. Inmediatamente después de recibir el paquete y comprobar su contenido, Argimiro Placido contacto con Alfredo Urbano reclamándole la rápida solución del problema, interviniendo finalmente Daniela Agueda y Cecilio Fidel quienes ese mismo día contactaron con Alfredo Urbano para solucionar el problema, siendo finalmente Cecilio Fidel quien en los días siguientes mantuvo diversos contactos con Alfredo Urbano , consiguiendo que éste le hiciera entrega de 6.000 euros en metálico y que traspasara el negocio de que disponía por importe de 39.500 euros, comprometiéndose a saldar el resto de la deuda realizando trabajos para ellos".

Como puede fácilmente comprobarse a tenor de lo que antecede, la sentencia recurrida contiene un relato de hechos probados claro y concluyente con respecto a la intervención de Alfredo Urbano en la venta de un kilo de cocaína a Argimiro Placido , a quien en principio consiguió engañar vendiéndole dos kilos y entregándole solo uno, si bien después compensó económicamente a los compradores con el reintegro de 6.000 euros.

La lectura del resto del motivo revela que la discrepancia del acusado no se centra realmente en la claridad de los hechos imputados ni tampoco en ninguna clase de incongruencia, sino en la apreciación de la prueba relativa a la operación de venta y en la concurrencia de prueba de cargo suficiente al respecto, tema que será objeto de examen en el motivo siguiente, que sí se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo no puede por tanto asumirse.

SEXAGÉSIMO

Por último, en motivo tercero , con sustento procesal en el art. 852 de la LECr ., se objeta la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por no concurrir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional.

La discrepancia del recurrente ya la expresó en profundidad en el motivo precedente, donde la parte hace todo un recorrido por las declaraciones testificales de los agentes y los restantes datos obrantes en la causa relacionados con la venta de un kilo de cocaína por parte del acusado, cuestionando la existencia real de esa operación.

La Audiencia contradice, sin embargo, a la defensa al señalar como prueba de cargo suficiente las diferentes conversaciones telefónicas entre el recurrente y Argimiro Placido . Y así, en los folios 39 y 40 de la sentencia recurrida se dice literalmente lo siguiente: " En conversaciones grabadas a las 14'24, 16'29, 17'17, 18'04 y 21'05 horas del 8 de abril en el citado teléfono NUM018 de Argimiro Placido éste se pone en contacto en primer lugar con el también procesado Alfredo Urbano en relación con el conflicto surgido con el mismo en relación con un suministro de droga al que se hará referencia más adelante. Como ya se ha dicho, el Sr. Alfredo Urbano no ha discutido el contenido de las conversaciones en tanto que reconoce que debía a Argimiro Placido determinada suma de dinero si bien trata de explicarlas como de un préstamo a devolver a un año y con un 20% de interés. Sin embargo de la primera de dichas conversaciones dicho procesado comunica al Sr. Argimiro Placido que en ella ha intervenido un amigo suyo el cual a su vez había contactado con otras personas que "le han hecho el avión" detallando que dichas personas "estaban en el coche esperándome ahí.. ..cuando me han dado la bolsa, le he dado la bolsa yo y me han dado la otra bolsa. Claro, yo es que no me he fijao" Por tanto el Sr. Alfredo Urbano atribuye el problema a la actuación de dichos terceros y a la comprobación de lo que había entregado lo que desmiente su versión de que no intervino ninguna otra persona y el préstamo fue algo personal. En la segunda conversación el Sr. Alfredo Urbano habla también con el Sr. Argimiro Placido y, tras hacer referencia a que no es la primera vez que hace una operación con el mismo: "pero tu sabes que yo nunca te he fallado", vuelve a insistir que ha sido engañado por dichos terceros: "me han pegado un golazo que de verdad que estoy alucinando como me lo han podido hacer. A raíz de la tercera llamada entre Cecilio Fidel y Argimiro Placido del que resulta que el primero ya se ha puesto en contacto con una persona se produce un seguimiento del vehículo Volkswagen Polo N....NN conducido por Argimiro Placido y que también ocupan Cecilio Fidel y la Sra. Daniela Agueda acreditado por los testimonios de los Mossos números NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 de que resulta que los dos últimos son los que se desplazan a la cita en cierto centro comercial y al seguir a Argimiro Placido éste no se reúne con persona alguna, indicando Cecilio Fidel a Argimiro Placido en la cuarta conversación: "olvídate de nosotros. Nosotros nos vamos a tomar unas cervezas». En la quinta Cecilio Fidel le dice a Argimiro Placido que "ya está" y que sale del bar lo que se corresponde con la continuación del seguimiento policial conforme al cual éste se dirige al centro comercial y tras perderle de vista vuelven a comprobar como el vehículo con los tres citados aparca en lugar próximo a su domicilio. Resulta por tanto que son Cecilio Fidel y Daniela Agueda quienes se encargan de "solucionar el problema surgido limitándose Argimiro Placido en este caso a poner el vehículo a su disposición ".

Por consiguiente, según se plasma literalmente en la sentencia recurrida, el propio recurrente admite y reconoce las conversaciones con Argimiro Placido sobre el reintegro de un dinero, pero no vincula la deuda con la entrega de una partida de cocaína que resultó parcialmente fallida por el incumplimiento de los vendedores, sino con la devolución de un préstamo de dinero con unos intereses del veinte por ciento.

La Sala de instancia razona con lógica y coherencia cuando, tras admitir el acusado el conflicto relativo a la entrega de un dinero, resta toda credibilidad a la exculpación relacionada con un supuesto préstamo, dado que del conjunto de las conversaciones y de las declaraciones de los agentes que hicieron el seguimiento al vehículo de los compradores de la sustancia estupefaciente, llega a la clara convicción de que todo el enfrentamiento y la discusión entre Argimiro Placido y el recurrente está relacionado con la entrega de la bolsa con los dos paquetes de la cocaína y la falta de suministro de uno de los dos kilos comprados. Pues no se puede llegar a otra conclusión una vez que se examinan todas las conversaciones y se ponen en relación con los testimonios policiales sobre el control y los seguimientos que se hicieron a los tres miembros de la familia Daniela Agueda Argimiro Placido Cecilio Fidel .

Por lo demás, en los folios 58 y 59 de la sentencia se vuelve a incidir en las numerosas conversaciones telefónicas que incriminan al recurrente y de las que solo puede inferirse la entrega en venta por parte del acusado Alfredo Urbano de un kilo de cocaína.

También describieron los agentes los contactos entre Cecilio Fidel , el hijo de Argimiro Placido , con el ahora recurrente con el fin de solventar el tema del incumplimiento de la entrega de la cocaína vendida (folios 1158 y 1159 de la causa).

Así las cosas, el recurso del recurrente debe rechazarse con una sola excepción: la referente a la imposición del pago de una multa de 20 euros, toda vez que la cocaína vendida no ha sido tasada, circunstancia que impide, visto lo argumentado en el fundamento trigésimo séptimo, aplicar una pena de multa.

SEXAGÉSIMO PRIMERO

A tenor de lo argumentado en los fundamentos precedentes, deben estimarse parcialmente los recursos formulados por todos los recurrentes: Daniela Agueda , Argimiro Placido , Cecilio Fidel , Raquel Carla , Elvira Tamara , Victorio Vidal , Olegario Pablo , Abel Gabino , Pedro Urbano , Justa Violeta , Lucas Vicente , Luciano Nicanor , Fidel Urbano , Franco Olegario , Concepcion Matilde , Onesimo Claudio y Alfredo Urbano , con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Daniela Agueda , Argimiro Placido , Cecilio Fidel , Raquel Carla , Elvira Tamara , Victorio Vidal , Olegario Pablo , Abel Gabino , Pedro Urbano , Justa Violeta , Lucas Vicente , Luciano Nicanor , Fidel Urbano , Franco Olegario , Concepcion Matilde , Onesimo Claudio y Alfredo Urbano , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 12 de junio de 2012 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en las modalidades agravadas de organización y de notoria importancia, excepto el último citado, que solo fue condenado en la modalidad básica, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas por los diferentes recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil catorce.

En la causa Sumario 3/08 del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona, seguida por delito contra la Salud Pública contra Alfredo Urbano , con DNI NUM023 , nacido el NUM024 de 1956, hijo de Claudio Pio y Virtudes Marcelina , natural de Barcelona; Argimiro Placido , con DNI NUM025 , nacido el NUM026 de 1949, hijo de Franco Teodulfo y Laura Gloria , natural de Barcelona; Cecilio Fidel , con DNI NUM027 , nacido el NUM028 de 1969, hijo de Argimiro Placido y Daniela Agueda , natural de Barcelona; Raquel Carla , con DNI NUM029 , nacida el NUM030 de 1967, hija de Ismael Sabino y Monica Natividad , natural de Barcelona; Victorio Vidal , con DNI NUM031 , nacido el NUM032 de 1966, hijo de Erasmo Santiago y Genoveva Patricia , natural de Barcelona; Abel Gabino , con DNI NUM033 , nacido el NUM034 de 1986, hijo de Franco Teodulfo y Filomena Elvira , natural de Barcelona; Olegario Pablo , con DNI NUM035 , nacido el NUM034 de 1986, hijo de Franco Teodulfo y Filomena Elvira , natural de Barcelona; Daniela Agueda , con DNI NUM036 , nacida el NUM037 de 1949, hija de Belarmino Gabriel y Virtudes Flor , natural de Montcada i Reixach (Barcelona); Elvira Tamara , con DNI NUM038 , nacida el NUM039 de 1966, hija de Demetrio Placido y Candelaria Josefa , natural de Orante (Francia); Lucas Vicente , con DNI NUM040 , nacida el NUM041 de 1954, hijo de Rodolfo Emilio y Azucena Juliana , natural de Barcelona; Luciano Nicanor , con DNI NUM042 , nacido el NUM043 de 1984, hijo de Franco Teodulfo y Agustina Yolanda , natural de Barcelona; Justa Violeta , con DNI NUM011 , nacida el NUM012 de 1973, hija de Florencio Urbano y Eva Isabel , natural de Barcelona; Pedro Urbano , con DNI NUM011 , nacido el NUM044 de 1969, hijo de Florencio Urbano y Eva Isabel , natural de Barcelona; Fidel Urbano , con DNI NUM045 , nacido el NUM046 de 1986, hijo de Ismael Sabino y Lorena Manuela , natural de Barcelona; Onesimo Claudio , con DNI NUM047 , nacido el NUM048 de 1984, hijo de Andres Angel y Sandra Coro , natural de Barcelona; Franco Olegario ; con DNI NUM049 , nacido el NUM050 de 1964, hijo de Ismael Sabino y Monica Natividad , natural de Barcelona y Concepcion Matilde , con DNI NUM051 , nacida el NUM052 de 1982, hija de Augusto Jacinto y Candelaria Josefa , natural de Badalona (Barcelona), la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda en el Rollo de Sala 33/09 dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en el extremo referido en el párrafo primero de la premisa fáctica en el que se afirma que los acusados Daniela Agueda , Argimiro Placido , Cecilio Fidel , Raquel Carla , Elvira Tamara , Victorio Vidal , Olegario Pablo , Abel Gabino , Pedro Urbano , Justa Violeta , Lucas Vicente , Luciano Nicanor , Fidel Urbano , Franco Olegario , Concepcion Matilde y Onesimo Claudio integraron un grupo organizado que se dedicó de manera habitual y continuada a la distribución y venta de cocaína, y ocasionalmente de hachís, pues de ese grupo han de excluirse los siguientes acusados: Lucas Vicente , Luciano Nicanor , Fidel Urbano , Franco Olegario , Concepcion Matilde y Onesimo Claudio .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de lo que se ha expresado en los diferentes fundamentos de la sentencia de casación, ha de excluirse la aplicación del subtipo agravado de organización para todos los acusados, si bien diez de ellos han de ser condenados como autores del tipo de integración en grupo criminal. En concreto: Daniela Agueda , Argimiro Placido , Cecilio Fidel , Raquel Carla , Elvira Tamara , Victorio Vidal , Olegario Pablo , Abel Gabino , Pedro Urbano y Justa Violeta . Con respecto a ellos, según se ha razonado, se mantiene la condena por el subtipo agravado de la notoria importancia.

En cambio, los otros seis recurrentes que habían sido condenados por los subtipos agravados de organización y notoria importancia han resultado ahora absueltos de tales agravaciones y condenados solo por la modalidad básica del art. 368 del C. Penal , penúltimo inciso. Nos referimos a Lucas Vicente , Luciano Nicanor , Fidel Urbano , Franco Olegario , Concepcion Matilde y Onesimo Claudio .

Ello ha tenido la correspondiente repercusión en las penas a imponer, que se han ido fijando en los fundamentos de derecho de la sentencia de casación para cada uno de los acusados, individualizándolas en relación con su concreta conducta delictiva. Pero en los casos en que no consta la cuantía del valor de la sustancia estupefaciente que los acusados habían distribuido o tenían en posesión no se ha fijado pena de multa alguna, a tenor de lo que se argumentó con respecto a la jurisprudencia de esta Sala en el fundamento trigésimo séptimo de la sentencia. Lo cual favorece también por el efecto extensivo del recurso al acusado Alfredo Urbano , con respecto al que solo se mantiene la pena de tres años de prisión que se le impuso en la sentencia recurrida.

Por lo tanto, y con la aplicación de los criterios que se acaban de recordar, nos remitimos a los fundamentos de derecho de la sentencia de casación para justificar la cuantía de las nuevas penas que ahora se imponen en esta segunda sentencia.

FALLO

Condenamos a los acusados Daniela Agueda , Argimiro Placido y Cecilio Fidel , como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína , en la modalidad agravada de notoria importancia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de 7 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 400.000 euros ; y como autores de un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y tres meses de prisión , con la misma pena accesoria anteriormente referida.

De otra parte, condenamos a Raquel Carla como autora de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína , en la modalidad de notoria importancia , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 7 años, seis meses y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 400.000 euros ; y como autora de un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Elvira Tamara , Victorio Vidal , Olegario Pablo , Abel Gabino , Pedro Urbano y Justa Violeta como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína , en la modalidad agravada de notoria importancia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de 6 años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 400.000 euros ; y como autores de un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión , con la misma pena accesoria anteriormente referida.

Condenamos a Lucas Vicente y a Fidel Urbano como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en su modalidad básica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 10.000 euros , pero esta solo para el primero, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago por insolvencia.

Condenamos a Luciano Nicanor , Franco Olegario , Concepcion Matilde y Onesimo Claudio como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en su modalidad básica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 10.000 euros , pero esta pena pecuniaria solo para el acusado Luciano Nicanor , con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago por insolvencia.

Por último, condenamos a Alfredo Urbano como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en su modalidad básica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, excluyéndose pues la imposición de la pena de multa.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.