STS 4/2014, 22 de Enero de 2014

Antes de resolver los concretos motivos de casación planteados por el Mº Fiscal y la acusación particular resulta necesario o cuando menos conveniente hacer una reseña sobre los datos fácticos del supuesto controvertido:

1. El Tribunal de instancia en el debate preliminar del juicio oral prevenido en el art. 786.2 L.E.Cr . denegó al Mº Fiscal la presentación de prueba documental relativa a los autos injerenciales y oficios policiales petitorios de unas intervenciones telefónicas producidas en el Juzgado de Instrucción 1º de Fuengirola (Diligencias Previas 403/2009), antecedente de las autorizaciones en esta causa por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola (Previas 2428/2009 ).

   El Fiscal en dicho trámite solicitó la suspensión del acto durante 24 horas para unir a las actuaciones los testimonios referidos.

   La Sala de instancia denegó la práctica de la diligencia -como tenemos dicho- formulando el Mº Fiscal la correspondiente protesta a efectos del recurso de casación, petición a la que se adhirió la acusación particular.

   En resumidas cuentas el orden de las cuestiones planteadas fue el siguiente:

   - El 14-11-12: Comienzan las sesiones del Juicio Oral invocando las defensas en las cuestiones previas del Procedimiento Abreviado la nulidad de las intervenciones telefónicas por infracción del Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, y solicitando la suspensión del juicio para que resuelva la Sala con carácter previo. Las acusaciones piden la suspensión para preparar la impugnación y para aportar los testimonios reclamados, siendo "denegada tal suspensión a los efectos solicitados".

   14-12-2012: Auto resolutorio acordando la "nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en la causa por el origen de las mismas".

   - 15-01-1013 (entrada el 21-1-2013 en la Sala): Escrito de alegaciones del Ministerio Público, admitido e incorporado a autos, oponiéndose a la resolución y aportando los testimonios de oficios policiales y Autos judiciales habilitantes reclamados del Juzgado de Instrucción 1 de Fuengirola.

   - 8-3-2013: Juicio Oral.

   - 15-3-2013: Sentencia. Se absuelve a todos los acusados

   Hemos de hacer constar que la prueba interesada por el Fiscal era una simple ampliación de la ya propuesta por éste y estaba referida a reforzar la legitimación de las intervenciones telefónicas cuya audición había sido admitida por la Sala de instancia.

2. La Audiencia en el auto previo de 14 de diciembre de 2012 y en la sentencia desarrolla como esenciales los siguientes argumentos que sirvieron para rechazar la petición fiscal de prueba:

   1. Son nulas las intervenciones telefónicas en esta causa, por el origen de las mismas al derivar de otras anteriores del Juzgado nº 1 de la misma ciudad, sin que se hayan aportado los testimonios pertinentes, incumpliendo lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2009.

   2. La Audiencia en suma, afirma que no contó con los oficios policiales y con los autos autorizantes.

      Tampoco con las transcripciones, soportes, DVDs, cotejos o adveraciones realizadas.

   3. La deficiencia fue alegada por todas las partes afectadas en sus escritos de conclusiones provisionales, sin que llegara a aportarse el contenido testimoniado de las conversaciones telefónicas grabadas.

   4. En atención a todo ello no se ha podido verificar el control sobre la autorización inicial de la intervención telefónica.

   5. Los testimonios aportados por el Mº Fiscal, tras la suspensión del acto de juicio oral acordada el 14 de noviembre de 2012 y unidos a las actuaciones, no deben admitirse por ser extemporánea su aportación. La Audiencia ha debido tener en cuenta la afirmación hecha en el párrafo final del apartado primero de los hechos probados en donde se dice que la fuerza policial hizo constar al folio 19 que si a bien lo tenía el instructor solicitara del Juzgado de Instrucción nº 1 de la misma ciudad copias testimoniadas de las conversaciones telefónicas , no acordando nada el Instructor.

   6. Los testimonios aportados los calificó la Audiencia de meras fotocopias , por lo que no podían ser tenidos en cuenta ante la ausencia de testimonios de las diligencias originarias, toda vez que las presentes diligencias son ramificaciones, resultados o frutos de aquella originaria intervención, acordada en otro procedimiento, que no se trajo al inicio de las presentes, los correspondientes testimonios originales.

Ante tal resolución denegatoria de la prueba el Fiscal esgrime dos motivos de casación y uno solo la acusación particular.

Realmente los dos motivos del Fiscal pueden y deben ser tratados conjuntamente, ya que la protesta es la misma, variando solamente su enfoque procesal. Así en el motivo primero la denegación de la prueba se construye sobre le vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin producir indefensión, entre cuyos derechos se engloban el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el derecho a un proceso público con todas las garantías, al haber sido anulada indebidamente la prueba de las intervenciones telefónicas por falta de indicios legitimadores de la medida.

Por el contrario el segundo motivo, con iguales razones lo reconduce por quebrantamiento de forma ( art. 850.1º L.E.Cr .) al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, resultando pertinente y necesaria, además de posible, y especialmente por su capacidad de influencia en el resultado del juicio.

El Fiscal en el recurso centra su argumentación en que la prueba se solicitó en momento hábil (es decir, no fue extemporánea), todo ello conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 009, que no otorga plazo alguno . Solo exige que se respete la contradicción . Así lo expresa el Acuerdo: ".... la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada". Lógicamente solo y exclusivamente cuando se cuestiona la legitimidad.

En apoyo de su tesis cita sentencias fundamentales de esta Sala, tales como la nº 850/2012 de 23 de octubre de 2012 , la nº 296/2013 de 12 de abril de 2013 , que a su vez se remite a la nº 44/2013 de 24 de enero de 2013 , en todas las cuales se permite el acreditamiento de la regularidad constitucional de una intervención, por ser correcta legalmente otra intervención producida en distinto asunto penal del que trae causa, siempre que se halle en el período de prueba, que incluso teóricamente cabría prolongarlo hasta el ejercicio de la facultad extraordinaria del Tribunal prevista en el art. 729 L.E.Cr ., aunque la norma genérica a la que se refieren estas sentencias, es remitirse como plazo para antes de la formulación de la calificación definitiva.

No cabría después de ésta ni en el informe oral y mucho menos "per saltum" ante el Tribunal Supremo, aunque se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental.

El Fiscal demuestra que, a pesar de lo manifestado por la Audiencia, la cuestión específica a la que se refiere el acuerdo no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 , no se planteó jamás en las calificaciones provisionales de las defensas, sino "ex novo" en el trámite de las cuestiones previas al inicio del juicio oral.

Acredita que la prueba era pertinente, relevante, necesaria y posible. Considera que tan pronto se planteó por primera vez la regularidad de la intervención en la causa matriz, el Fiscal solicitó la práctica de la prueba documental, en las 24 horas siguientes, permitiendo a las defensas la posibilidad de contradicción y ello no provocaría demora, a la vista del período transcurrido entre la práctica de la primera sesión del juicio oral (cuestiones previas) y el auto que resuelve la nulidad de las intervenciones telefónicas, y que se dicta un mes después.

La Audiencia argumenta que la nulidad de las intervenciones telefónicas se acuerda al no haberse aportado a esta causa en ningún momento del procedimiento los testimonios de las intervenciones telefónicas de las que traía causa directa el oficio y el auto autorizante, recaído en este proceso.

Realmente esos testimonios se aportaron al día siguiente en que se dictó el auto denegatorio de la prueba, concretamente el 15-1-2013, obrando en la causa.

Por todo ello, concluye que el Fiscal solicitó una prueba posible de realizar (testimoniar algunas diligencias de un juzgado de la misma localidad) y fue tempestiva su solicitud, en tanto resultaba posible aportar documentación hasta el momento de formular las acusaciones el escrito de calificación definitiva, ya que podían haber examinado su contenido con posibilidad de formular alegaciones. La denegación de tal posibilidad impidió tener en cuenta como prueba de cargo las conversaciones telefónicas, que fueron declaradas nulas, así como todas las diligencias posteriores que de aquélla traían causa.

Por su parte la acusación particular en la misma línea que el Mº Fiscal, en motivo único, amparado en el art. 852 L.E.Cr . consideró infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

El núcleo de su argumentación impugnativa se concretaba a tres aspectos:

1. Si nos atenemos a los términos claros del acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, la aportación de las resoluciones precedentes solo tendría lugar " en los procesos incoados a raiz de la deducción de testimonios de una causa principal ...." y es lo cierto que este asunto penal no se inicia a consecuencia de la deducción de testimonio alguno, ya que las presentes diligencias se incoan con una "notitia criminis" en la que la Guardia Civil en un oficio pone en conocimiento del juzgado decano de Fuengirola con fecha 6 de julio de 2009, que tras una previa investigación policial se han detectado conversaciones gravemente incriminatorias de los investigados en el presente procedimiento.

2. Asimismo, si conforme a la jurisprudencia de esta Sala (véase S.T.S. 496/2010 de 14 de mayo 2010 ), el tiempo en que puede articularse la impugnación de actos alegando la vulneración de derechos fundamentales, puede ser en cualquier momento, debe ser posible igualmente su impugnación o contradicción también en cualquier momento so pena de provocar indefensión.

   En nuestro caso sostiene que el Fiscal con carácter previo a la continuación de las sesiones del juicio oral aportó los testimonios que las defensas en una petición ex novo interesaron.

3. Por último, en relación al Acuerdo de esta Sala de 26 de mayo de 2009, nos dice la sentencia 605/2010 de 24 de junio que "la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias".

Los argumentos utilizados por la Audiencia para rechazar la prueba, parten de ciertas confusiones o inconcretas delimitaciones conceptuales que trataremos de clarificar.

En este sentido debemos manifestar:

1. Que los testimonios aportados por el Fiscal no pueden tildarse de meras fotocopias, ya que esas fotocopias se han librado bajo la fé y certificación del Secretario que acredita que coinciden con sus originales.

2. Sobre el carácter extemporáneo de la prueba hemos de remitirnos a la jurisprudencia invocada por el Mº Fiscal, ya que si en el Acuerdo plenario de 26-5-2009 de esta Sala, no se fija plazo para efectuar tal impugnación, y hemos de partir de la corrección de hacerla por las defensas en el trámite de las cuestiones previas ( art. 786.2 L.E.Cr .), en ese trámite debe desarrollarse la contradicción sobre ese punto, permitiendo al Mº Fiscal acreditar la legalidad de la diligencia y a las defensas la de replicar sobre este punto.

   Podría afirmarse que las cuestiones previas deben plantearse y resolverse en un solo acto, pero no se especifica si el acto debe durar uno o más días. Pero si cohonestamos o armonizamos el art. 786.2º, con el Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala y con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (no indefensión), llegaremos a la conclusión de que la aportación de los documentos en 24 horas que solicitó el Fiscal no constituye ningún entorpecimiento ni dilación de la causa. Además, la propia Audiencia, dictó el auto resolviendo las cuestiones previas al mes de haberse planteado, a pesar de que la ley procesal establece que deben resolverse "en el mismo acto".

   En principio el art. 786.2 L.E.Cr . está previsto para la aportación de prueba a las actuaciones en ese mismo acto para su práctica inmediata, pero en nuestro caso el Fiscal no podría ir provisto de pruebas para refutar una cuestión todavía no planteada, y por tanto ignorada por él.

3. Por último se hace preciso aclarar los aspectos que deben acreditarse cuando una intervención telefónica tiene su origen en otro proceso del que trae causa.

   En este sentido la Audiencia explica que no contó con los oficios policiales y los autos autorizantes, que son los únicos que afectarían a la salvaguarda del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues de ellos debe deducirse la corrección legal y constitucional de la interceptación de las comunicaciones.

   Sin embargo, el Tribunal de instancia añade que tampoco se aportaron las transcripciones, soportes, DVDs, cotejos o conversaciones realizadas, cuando ninguno de tales elementos afectan a este derecho fundamental, en cuanto enderezados a la garantía de la prueba, que nada tiene que ver con el respeto al derecho a la intimidad.

Dicho lo anterior conviene analizar el Acuerdo plenario de 26-5-2009 partiendo de su tenor.

El acuerdo se desglosa en los tres apartados siguientes:

1. En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

2. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de pruebas en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad del aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

3. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de prueba.

De los términos textuales fácilmente se colige que la alegación de la nulidad ha de tener como exclusivo contenido la falta de constancia legítima de las resoluciones antecedentes .

No son los testimonios de las conversaciones telefónicas, fruto de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino la resolución que acuerda la intervención de dichas comunicaciones, y habida cuenta de la posibilidad admitida jurisprudencialmente de remitirse a los oficios policiales probatorios, integradores de la decisión, también deben aportarse tales oficios. De todo ello se desprende que lo único que debe aportarse a un proceso en que se acuerdan intervenciones telefónicas, cuando los indicios tienen origen con otro proceso, son los autos habilitantes y los oficios policiales petitorios que acrediten , que las conversaciones telefónicas se acordaron con plena regularidad legal y constitucional.

Y la exigencia de tal acreditamiento, que será interesada normalmente por la defensa, ha de referirse específicamente a la constancia legítima de las resoluciones antecedentes , sin que sea suficiente impugnar de modo genérico las conversaciones telefónicas incorporadas al proceso sino las decisiones dentro de ese mismo proceso que acordaron la intervención en el derecho de terceros. Tampoco debe acreditarse el resultado en el proceso matriz de la intervención, esto es, las propias conversaciones, que solo afectaran al derecho a la prueba. En nuestro caso es lógico que el Fiscal no lo interesara, porque en la admisión de prueba el Tribunal acordó la audición de tales escuchas como prueba de la acusación.

La Audiencia sostuvo en la sentencia que tal impugnación fue realizada por todas las defensas en sus calificaciones provisionales. Sin embargo examinando tales escritos se comprueba que ninguno de ellos la solicitó de forma específica, como refleja el Fiscal en su recurso.

Así, la defensa de Borja (folio 4064), que impugna la adveración, autenticidad y comunicación de las grabaciones al Ministerio Público, pero no los testimonios.

La defensa de Ismael (folio 4085), nada menciona al respecto.

Tampoco la defensa de Rodolfo (4087) que impugna genéricamente el atestado y las intervenciones telefónicas practicadas, añadiendo: ".... Esta cuestión, vulneradora de derechos fundamentales, será desarrollada al inicio del juicio oral".

En el mismo sentido, la defensa de Millán (folio 4090) no hace más referencia que a la escasa prueba de cargo respecto de su patrocinado.

Tampoco la defensa de Gabriel (4092-4101), que si bien hace una extensa enumeración de doctrina jurisprudencial (por cierto casi toda anterior al tantas veces mencionado Acuerdo, lo que cuestiona su validez y vigencia) relacionada con la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en realidad solo ataca "la ausencia de datos lo bastante elocuentes" en el oficio policial, que "reclamaba del Juez de Instrucción una ampliación de la información", pero no se cita explícitamente, la ausencia de los testimonios de oficios y resoluciones judiciales del procedimiento anterior, a que aludieron y se citaron en el trámite de las "cuestiones previas" al inicio de las sesiones del Juicio Oral.

Finalmente, la defensa de Jesús María , que impugna las intervenciones telefónicas por falta de motivación y de control judicial, pero no la ausencia de la aportación de los testimonios de oficios y resoluciones judiciales precedentes (4132).

Tampoco puede servir de advertencia al Fiscal como impugnación de los autos injerenciales y sus respectivos oficios policiales de la causa matriz la sugerencia hecha por la policía judicial en el oficio petitorio para llevar a efecto la intervención telefónica en esta causa, obrante al folio 19, ya que en él se decía ".... y al objeto de poder utilizarlas como prueba legal " se pide al juez instructor que si lo encuentra oportuno, solicite al Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola copias testimoniadas de las conversaciones telefónicas referidas en el oficio que provocó el inicio de la presente causa y que obran en Diligencias Previas 403/2009.

De nuevo observamos que se trata del resultado de las intervenciones, esto es, de las grabaciones efectuadas, que solo deben afectar a la garantía de la prueba como la propia fuerza policial concreta.

Alguna de las defensas ha sostenido que en su escrito de calificación provisional hizo referencia al control judicial y en tal concepto deberían incluirse los autos y oficios existentes en el proceso originario, cuando tal control judicial está haciendo referencia a la vigilancia y seguimiento que debe llevar a cabo el juez que ha acordado una intervención telefónica, para comprobar que ésta se desarrolla dentro de los términos del mandato y de conformidad a la Constitución y a las leyes procesales, adoptando los pertinentes acuerdos que favorezcan la eficacia de la medida o dejándola sin efecto cuando resulte innecesaria.

Respecto a la impugnación de la acusación particular, que desglosamos en tres apartados, los señalados en las letras b) y c) son semejantes a las del Fiscal y deberán aceptarse al ser legítima la posibilidad de contradecir una alegación verificada en el trámite de las cuestiones previas, haciendo referencia a que la ausencia de impugnación por parte de las defensas determinaría la legitimidad de la injerencia. Se parte de la regularidad de la acordada en este proceso, pero al utilizarse conversaciones telefónicas grabadas en otro distinto, el silencio estratégico de la defensa confirmaría la legalidad de la injerencia primera, según el Acuerdo del Pleno tantas veces mencionado y no sería preciso aportar los autos habilitantes previos y los oficios policiales.

Respecto al primer apartado impugnativo, referido a que este proceso no comenzó por testimonio de una causa principal, alguna de las defensas (D. Borja ), ha invocado la sentencia de este Sala 543/11 de 15 de junio de 2011 , que resultaría aplicable al caso al interpretar con amplitud qué debe entenderse por comenzar una causa a partir de testimonios procedentes de otra. En efecto en el fundamento jurídico segundo de la referida sentencia, epígrafe tercero, se dice " no puede pretenderse que por el hecho de que el proceso se incoe en virtud de un oficio policial y no por testimonios de otro proceso, resulte inaplicable el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26-5-2009, pues es lo cierto que el contenido de dicho oficio, esto es, la mayor parte de su contenido, en particular el dedicado a los indicios que justificarían la medida injerencial, lo integran transcripciones de conversaciones telefónicas obtenidas en el otro proceso .... ".

La doctrina enunciada es plenamente trasladable a nuestro caso, por lo que los términos del Acuerdo plenario de 2009, son claramente aplicables al caso.

Ahora bien, aunque acusaciones y defensas pueden servirse en cualquier momento, en concepto de prueba, de los antecedentes de una intervención telefónica de la cual derivó otra en causa distinta, es lo cierto que la posición del Fiscal de quietud o inactividad procesal resultaba plenamente lógica, pues la obligación de probar la legitimidad de una intervención realizada en proceso matriz y que constituye la base de una posterior intervención, se presume legítima, si nadie la impugna en la instancia.

En la hipótesis que contemplamos si las defensas no hubieran alegado la cuestión en la fase previa del juicio, no podrían hacerlo ya en casación, presumiendo que el juez de instrucción, como es su obligación, se ajustó plenamente a la legalidad al autorizar una intervención telefónica determinada, de la que derivaron otras en causa diferente.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso del Fiscal en sus dos motivos y parcialmente el de la acusación particular, declarando la nulidad de la sentencia y del juicio, retrotrayendo las actuaciones al trámite de cuestiones previas, admitiendo la prueba documental del Fiscal y siguiendo el procedimiento, ante otros magistrados de la misma Audiencia, dictando la sentencia que proceda y todo ello con declaración de costas de oficio en el recurso de conformidad al art. 901 L.E.Cr .