STS 1018/2013, 17 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 475/09, seguido por delito de falsificación de documento mercantil y de apropiación indebida, contra Evaristo y Alvaro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 8 de Febrero de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados Evaristo con DNI NUM000 y Alvaro con DNI NUM001 , ambos sin antecedentes penales, siendo el primero responsable del área financiera de la mercantil FREUDENBERG ESPAÑA S.A COMPONENTES desde su constitución en el año 1997, y apoderado mercantil mancomunado desde el 19 de julio de 1999, siendo el segundo el Administrador único de MAIP S.L (Manufacturas Artículos Industriales Plásticos, Sociedad limitada), puestos previamente de acuerdo en el propósito de procurarse un beneficio económico, entre el diez de abril de abril de dos mil tres y el nueve de diciembre de dos mil ocho, se apropiaron de fondos de la Compañía FREUDENBERG ESPAÑA, por la cantidad total de 7.633.625, 51 euros si bien reintegraron la suma de 4.714.740,76 euros con anterioridad al inicio de las presentes actuaciones, hechos que cometieron mediante las siguientes acciones: 1.- Mediante la emisión de órdenes de pago a proveedores firmadas por Evaristo junto con otro apoderado de la empresa querellante e incluyendo como proveedor-acreedor irreal a MAIP S.L. Dichas órdenes se entregaban a las entidades bancarias para que hicieran efectivo el pago de recibos emitidos por el acusado Alvaro , Administrador de MAIP S.L en la cuenta de la compañía FREUDENBERG ESPAÑA S.A, constando en realidad que aquella fue proveedor de la querellante solo en dos ocasiones.- 2.- Mediante la existencia de recibos que no respondían a transacción alguna y que MAIP S.L domiciliaba en la cuenta corriente número 2110139173 que FREUDENBERG ESPAÑA S.A tenía aperturada en Banco Santander C.H, sin orden previa escrita de pago por parte del Sr. Evaristo , quien pasaba a la firma del otro apoderado la relación de efectos a pagar por el Banco incluyendo en la misma efectos de MAIP S.L.- 3.- A través de transferencias que el querellado Evaristo efectuaba vía informática o bancaria por importes que no se correspondían con transacción alguna y que tenían como destino las cuentas de MAIP S.L.- 4.- mediante el libramiento de los cheques números NUM004 , NUM005 y NUM006 por importes de 27.356,47 euros, 28.944,23 euros y 18.625,09 euros, de fecha todos ellos 7 de octubre del 2004 que no se correspondían con ningún servicio prestado a FREUDENBERG ESPAÑA S.A y que fueron directamente abonados en la cuenta 2042 0127 73 3300001366 de MAIP S.L de Caixa D'Estalvis Laietana. Asimismo consta el libramiento de los cheques números 5.392.462 por importe de 24.396 euros, del número 5.392.463 por importe de 18.502 euros, del número 5.392.464 por importe de 19.207 euros, del número 5.392.483 por importe de 22.437,12 euros, del número 5.392.484 por importe de 26.624,35 euros y del número 5.392.485 por importe de 26.012,74 euros que fueron ingresados en las cuentas 0075 0481 00 0600101664 y 0075 0481 01 0500027749 a nombre de MAIP S.L de Banco Popular.- En fecha 18 de diciembre del 2008, en la sede de la empresa querellante, y ante la inminencia de la auditoría, el Sr. Evaristo reconoció los hechos, y entregó un pen-drive ante el Consejo Delegado de la empresa querellante en la que se detallaban todas las operaciones realizadas, reconociendo haberse apropiado de fondos de la Compañía, en connivencia con Alvaro ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a los acusados Evaristo y Alvaro el primero como autor y el segundo como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la atenuante de reparación del daño respecto del acusado Alvaro y la atenuante de confesión respecto a los dos acusados, simple para el acusado Alvaro y como muy cualificada para el acusado Evaristo , a la pena para cada uno de los acusados de DOS AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulta impagadas y al pago cada uno de ellos de la cuarta parte de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a FRENDENBERG ESPAÑA S.A. en la cantidad de 3.006.709,72 euros más los intereses legales.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los dos acusados del delito de falsedad en documento mercantil del que venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Freudenberg España S.A. Componentes, Alvaro y Evaristo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal .

La representación de Freudenberg España S.A . Componentes formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO y CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Alvaro basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo del art. 850.3 y 4 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

La representación de Evaristo formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO y QUINTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Diciembre de 2013.

La sentencia de 8 de Febrero de 2013 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Evaristo y a Alvaro como autor el primero, y cooperador necesario el segundo , de un delito de apropiación indebida concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad descritas en el fallo a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que siendo Evaristo responsable del área financiera de la mercantil Freudenberg España S.A. desde su constitución en el año 1997, y apoderado de la misma desde el 19 de Julio de 1999, y siendo Alvaro administrador único de la mercantil Maip S.L., puestos de acuerdo, entre el 10 de Abril de 2003 y el 9 de Diciembre de 2008, se apropiaron de un total de 7.633.625'51 euros pertenecientes a Freudenberg, si bien por parte de Alvaro se reintegraron 4.714.740'76 euros con anterioridad al inicio de las actuaciones.

El apoderamiento de tal cantidad fue efectuado de las siguientes maneras:

1. Emitiendo órdenes de pago a proveedores firmadas por Evaristo , luciendo figuras como proveedor a Maip S.L., cobrando sus importes a través de las entidades bancarias correspondientes, Alvaro no correspondiendo tales pagos de operaciones reales, salvo en dos ocasiones.

2. Emitiendo recibos Maip S.L. que no correspondían a transacción alguna, cuyos importes se domiciliaban en la c/c del Banco de Santander con consentimiento del otro condenado.

3. Transferencias que Evaristo efectuaba en favor de Maip S.L. que no se correspondían con transacción o causa alguna.

4. Libramiento de cheques por los importes y fechas consignados en el factum en favor de Maip S.L. y a cargo de Freudenberg que tampoco se correspondían con transacciones.

   El 18 de Diciembre de 2008 y ante la inminencia de una auditoría, el condenado Evaristo reconoció los hechos entregando un pen-drive al Consejero Delegado de la empresa donde se detallaban todas las operaciones realizadas.

   Se han formalizado cuatro recursos de diverso y opuesto sentido. Uno por cada condenado, el tercero por la Acusación Particular y el cuarto por parte del Ministerio Fiscal, los que serán estudiados por el orden citado.

   Segundo.- Recurso de Evaristo .

   Se trata, como ya se ha dicho, del apoderado de la mercantil Freudenberg España. Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

   El primer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la no aplicación al recurrente de la atenuante de reparación del daño.

   Hay que recordar que el ámbito del debate que permite el cauce casacional del error iuris tiene como presupuesto de admisión el respeto a los hechos probados, que son aceptados por el impugnante y que solo discute la subsunción jurídica de los mismos en el correspondiente artículo del Cpenal.

   Pues bien, nada existe en el factum que permita asentar la concurrencia de la atenuante que se pide.

   Hay que recordar que al recurrente se le apreció en la sentencia recurrida la atenuante de confesión que se consideró como muy cualificada , y en efecto, consta en el factum que el recurrente entregó el pen-drive donde se especificaban las operaciones defraudatorias, lo que supuso una relevante colaboración al descubrimiento de los hechos y aceptación de su responsabilidad. En tal sentido, la sentencia en el f.jdco cuarto justifica la concurrencia de la atenuante de confesión que estimó muy cualificada "....y ello por su proceder confesando los hechos a los directivos de la empresa querellante que facilitó sin duda la investigación confesión que se ratificó tanto en instrucción como en el juicio oral....".

   El recurrente pide, además la aplicación de la atenuante de reparación. Como ya hemos dicho nada existe en el factum que permita tal aplicación, pues si bien se hace constar que, en relación al reintegro de la cantidad ya expresada --4.714.740'76 euros-- en la redacción del factum se emplea el plural "....si bien reintegraron....", lo que podría sugerir que fueron ambos los que hicieron la devolución en el f. jdco. cuarto, tercer párrafo, se precisa que tal devolución la hizo "el acusado Alvaro " , que era el administrador de la empresa Maip S.L. a cuyo favor se efectuaban las órdenes de pago, transferencias y cheques con cargo a Freudenberg sin responder a causa alguna, por lo que se le apreció al mismo la atenuante de reparación.

   Más aún, en el párrafo siguiente --quinto-- de dicho f.jdco. se excluye al recurrente Evaristo de la aplicación de tal atenuante de reparación porque "....no consta que el acusado haya satisfecho cantidad alguna a cuenta de lo adeudado....".

   No procede, pues, la petición de extender al recurrente Evaristo la aplicación de la atenuante solicitada de reparación del daño.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- El segundo motivo , también por la vía del error iuris se denuncia la violación del art. 50 Cpenal en relación a la fijación de la cuota diaria de la multa que se le impuso . Se dice que en la sentencia se le condena a cinco meses de multa con una cuota diaria de cinco euros , cantidad que estima injustificada porque no consta ninguna investigación relativa a su capacidad económica como exige el art. 50 del Cpenal , y solicita que vista la desproporción por dicha cuota se fije el mínimo legal.

   Ciertamente el art. 50 Cpenal supedita la fijación de la cuota diaria de la multa a imponer atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, pero también debe tenerse en cuenta que el abanico impositivo de la cuota va desde el mínimo de dos euros a unmáximo de 400 euros .

   En este escenario el Tribunal sentenciador impuso la cuota de cinco euros , importe prácticamente muy próximo al mínimo legal , y ciertamente muy alejado del máximo. Cinco euros, equivale al doble y medio del mínimo legal. La jurisprudencia de la Sala, en casos como el presente en que la cuota fijada es muy próxima al mínimo legal, estima que no se precisa una exhaustiva investigación de su patrimonio precisamente por lo exiguo de la cuota.

   En el presente caso , además, es cierto que existen en los autos datos objetivos que avalan una suficiente capacidad patrimonia l como para hacer frente a la exigua cuota. El recurrente no es un indigente, tiene la cualificación profesional necesaria como para haber ostentado el cargo de responsable del área financiera de la mercantil Freudenberg, y a partir de Julio de 1999 ser su apoderado. Se trata de una mercantil que a juzgar por la cantidad defraudada --7.633.625'51 euros-- en el periodo de cinco años tiene un volumen relevante, por lo que el cargo que ostentaba el recurrente debía estar suficientemente remunerado , y desde luego resultaría irrazonable la tesis de la gratuidad del mismo. Finalmente en este proceso ha dispuesto de una defensa y representación por él designados , y que por lo tanto tal designación implica el suficiente patrimonio como para atender a los honorarios y minutas correspondientes, este dato ha sido tenido en cuenta en la jurisprudencia de esta Sala como suficientemente revelador de disponer de patrimonio suficiente como para atender a la cuota fijada en la sentencia. En tal sentido , SSTS 1342/2001 de 29 de Junio ; 1536/2001 de 23 de Julio ; 2197/2002 de 26 de Diciembre ; 512/2006 de 28 de Abril ; 1123/2007 de 17 de Diciembre ; 624/2008 de 21 de Octubre ; 1255/2009 de 9 de Diciembre ó 563/2013 de 16 de Junio .

   En relación a la innecesariedad de acreditar una investigación patrimonial cuando la cuota impuesta está situada en la zona próxima al mínimo legal, se pueden citar las SSTS de 26 de Octubre de 2001 , en relación a una cuota, precisamente, de seis euros ó la 996/2007 de 278 de Septiembre.

   Por todo lo expuesto, procede el rechazo del motivo .

   Cuarto.- El tercer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia como indebida la no aplicación a la causa de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Cpenal .

   En la argumentación del motivo va señalando con precisión los periodos que estima de inactividad injustificada y no atribuible al recurrente; lo cierto es que ella no quiere decir que el proceso estuviese paralizado , antes bien consta que los periodos aludidos por el recurrente lo fueron para resolver recursos instados por otras partes del proceso y así se verifica en este control casacional que en relación al recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal y al incidente de nulidad instado, todo lo cual justifica el periodo de siete meses en resolver sobre la pericial contable, o en relación a los siete meses transcurridos desde el envío de la causa a la Audiencia hasta que se señaló fecha para el inicio del juicio oral, tampoco parece demora extraordinaria.

   La sentencia sometida al presente control casacional, si bien con excesiva concisión, rechaza tal aplicación de la atenuante en el f.jdco. cuarto en los siguientes términos:

   "....La instrucción se demoró tres años, pero ello no puede considerarse como una respuesta jurisdiccional tardía y ajena al plazo razonable, teniendo en cuenta la complejidad de la pericial que hubo de practicarse de forma tal que hemos de concluir que la duración del procedimiento tiene pleno encaje en los parámetros estadísticos de normalidad....".

   En este control casacional se comparte esta conclusión a la luz de la complejidad de la causa y de las previsiones legales exigibles para la aplicación de tal atenuante.

   En efecto el art. 21-6º del Cpenal supedita la aplicación de tal atenuante de dilaciones indebidas a la concurrencia de tres elementos :

1. Que la demora sea indebida , esto es injustificada.

2. Que sea extraordinaria , es decir que sobrepase los parámetros de la normalidad en la tramitación de una causa, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, es decir, el carácter extraordinario no debe ser considerado de forma absoluta, sino en relación a la complejidad de la causa y de ahí surge la otra condición de que sea desproporcionada en relación con tal complejidad, lo que hace del término "extraordinario" un concepto relativo y relacionado con la complejidad.

3. Que no sea atribuible al propio inculpado que la alegue.

   Pues bien en este control casacional, verificamos que no se dan las notas de indebida ni de extraordinaria atendida la complejidad de la causa, ni por tanto es desproporcionada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El cuarto motivo , discurre por el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal denunciando error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, error que consiste, en su tesis, en que no hay prueba de que sea autor de tal delito de apropiación indebida.

   El motivo no señala ni cita documento alguno en el preciso sentido de que tal término tiene en clave casacional, ni argumenta en relación de la prueba documental en qué fundar tal error, con lo que faltando el presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional, se incurre en causa de inadmisibilidad que en este momento procesal opera como causa de desestimación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El quinto motivo , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

   Sorprende tal denuncia cuando el recurrente reconoció paladinamente los hechos, reconocimiento que mantuvo en el Plenario y por lo que se le apreció la atenuante de confesión por el Tribunal sentenciador, que a la vista de la importancia de tal confesión, que iba acompañada de un pen-drive en el que se especificaban las operaciones fraudulentas, se estimó como muy cualificada .

   Resulta claramente incoherente cuestionar la condena por un pretendido vacío probatorio de cargo que no existió. Tan flagrante contradicción con los propios actos del recurrente no ha pasado desapercibido al recurrente que al hilo del cauce casacional, acumula cuestiones ajenas, como el derecho a la segunda instancia, cuando ya es doctrina consolidada la que tiene declarada que la casación española es un recurso efectivo desde las exigencias de los Tratados Internacionales firmados por España, o aludiendo a los deberes de autoprotección exigibles a la empresa Freudenberg España que nada detectó durante los cinco años en los que la apropiación fue muy relevante, por lo que necesariamente debió darse cuenta, y su silencio, solo sería explicable porque en realidad se trataba de una operación de autofinanciamiento de la empresa Maip S.L. con consentimiento de Freudenberg.

   Se trata de cuestiones ajenas al ámbito del cauce y denuncia de la violación del derecho a la presunción de inocencia y en relación a la última cuestión se está en presencia de una hipótesis cuyo sostenimiento se agota en la sola enunciación.

   Procede la desestimación del motivo.

   Séptimo.- Recurso de Alvaro .

   Se trata del administrador de la mercantil Maip, S.L. y el que reintegró a la empresa expoliada 4.714.740'76 euros.

   Su recurso está desarrollado a través de seis motivos .

   Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo dada la identidad de cuestiones que suscitan.

   Ambos motivos por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 850 nº 3 y 4 de la LECriminal , denuncian la negativa del Presidente del Tribunal a que el testigo Anselmo respondiera determinadas preguntas que le iba a efectuar el Letrado de la defensa del recurrente por estimar tales preguntas como capciosas , cuando, considera el recurrente que no lo eran.

   Con tales preguntas, se pretendía demostrar --según se afirma en la argumentación del motivo-- que no existió engaño ni por tanto estafa, pues los directivos de la empresa estaban al tanto y consentían las operaciones efectuadas por el otro recurrente que, como ya se ha visto, suponían el ingreso de las cantidades expresadas en la empresa Maip S.L. de la que el recurrente era administrador único.

   La sentencia analiza en el f.jdco. segundo la declaración del citado testigo Anselmo el cual declaró que en relación a la mecánica del apoderamiento ideado por Evaristo "....les reconoció que mediante un proveedor ficticio había estado sustrayendo - Evaristo - grandes sumas de dinero desde el año 2003 hasta el año 2008 que se devolvían antes de la auditoría anual desplazándose los pagos y cobros de un ejercicio a otro....".

   Ante esta declaración fue correcta la decisión del Presidente del Tribunal de estimar innecesarias y capciosas las preguntas que pretendía efectuar el Letrado de la defensa del recurrente pues estas partían del supuesto conocimiento y consentimiento de la empresa en tal operativo fraudulento.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   Octavo.- El motivo tercero , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el art. 50-5º del Cpenal en relación a la fijación de la cuota diaria de la multa impuesta, que fue --recuérdese-- de cinco euros por día a cada recurrente. Se dice que debía ser de tres euros, --el mínimo legal está situado en dos euros por día--.

   Se trata de la misma cuestión ya alegada por el anterior recurrente en el motivo segundo y a lo allí dicho nos remitimos para el rechazo del motivo en evitación de inútiles reiteraciones.

   Procede el rechazo del motivo .

   Noveno.- El motivo cuarto , por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicado al recurrente el delito de apropiación indebida.

   En su argumentación dice que no recibió ningún dinero en concepto de depósito, comisión o administración por lo que no pudo existir el delito de apropiación indebida porque no realizó la acción típica, ni tampoco existió engaño previo por lo que no existió estafa.

   El motivo es improsperable.

   De entrada hay que recordar que el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional escogido es el respeto a los hechos probados , ya que el ámbito del debate jurídico queda reducido a la subsunción jurídica de unos hechos --los fijados en la sentencia-- que son aceptados por el impugnante.

   El recurrente ignora este límite . En el factum se nos dice que ambos condenados "....puestos de acuerdo con el propósito de procurarse un beneficio económico...." . Por lo tanto se está en un claro supuesto de coautoría en el que la acción típica del apoderamiento propio de la apropiación indebida la realizó el único que podía hacerlo, es decir Evaristo que era el apoderado de Freudenberg España y como tal el único con capacidad suficiente para acordar las órdenes de pago, emitir los cheques o efectuar las transferencias, siempre a favor de la entidad Maip, S.L. que apareció como proveedor ficticio resultando beneficiado con tales operaciones, siendo el recurrente el administrador único de dicha mercantil. Por eso el recurrente está condenado como cooperador necesario, de acuerdo con el concepto amplio de autor al que responde nuestro Cpenal. Es obvio que sin la cooperación esencial del recurrente, no podía haberse realizado la acción típica de Evaristo , que tenía como fin común para ambos, el enriquecimiento. En definitiva el recurrente es un "extraneus" respecto de la acción típica de la apropiación indebida pero como el sujeto activo del tipo no es una clase de persona concreta, no es un delito especial , sino que cualquiera puede ser autor de dicho delito , vía cooperación necesaria puede ser estimado como autor de acuerdo con las reglas generales de la participación sin tener que operar con el art. 65-3º del Cpenal relativo al "extraneus" solo aplicable a delitos especiales, es decir, que tienen un sujeto activo concreto, colaborando otra persona en el delito sin tener esa condición especial.

   Obviamente no es este el caso del delito de apropiación indebida.

   Procede la desestimación del motivo .

   Décimo. - El motivo quinto , por igual cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la no aplicación de la atenuante del art. 21-6º Cpenal de dilaciones indebidas.

   Se trata de idéntica denuncia ya efectuada por el anterior recurrente en el motivo tercero de su recurso y a lo allí dicho para su rechazo nos remitimos dada la identidad de la denuncia.

   Procede la desestimación del motivo.

   Undécimo.- El motivo sexto , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la inexistencia de prueba de cargo capaz de justificar y sostener la condena por el delito de apropiación indebida.

   Se alega que solo existió una financiación irregular de la empresa Maip S.L. y que la cuestión es meramente civil y en todo caso se estima vulnerado el principio "in dubio pro reo" .

   El motivo es claramente contradictorio con el posicionamiento del recurrente que reconoció los hechos y devolvió una parte relevante del total defraudado, por lo que se le apreció la atenuante de reparación, además de la de confesión, lo que supuso una importante rebaja penal.

   No hubo una financiación irregular de Maip S.L., lo que existió fue un claro enriquecimiento diseñado por ambos condenados valiéndose el autor material de su condición de administrador de la empresa Freudenberg, y del actual recurrente que valiéndose de la empresa Maip S.L. como ficticia proveedora de aquélla, fue la destinataria de los importantes fondos desviados no ya irregularmente sino delictivamente.

   Por lo que se refiere al principio in dubio pro reo la doctrina científica y jurisprudencial de esta Sala le concede una doble dimensión:

1. Normativa , que impone a los Jueces y Tribunales aplicar la norma susceptible de varios significados, de la forma más favorable al imputado, y

2. Procesal/valorativa , que impone a los Jueces que cuando tras la valoración crítica de la prueba no alcancen el axiomático juicio de certeza, "más allá de toda duda razonable" que constituye el canon exigible en todo pronunciamiento condenatorio deben escoger la tesis absolutoria, o si la duda es entre dos pronunciamientos condenatorios, aquel que sea menos gravoso. -- STS 273/2013 ; ATS de 3 de Junio de 2004 , entre otros--.

   El recurrente en este motivo se refiere a la aplicación del principio in dubio pro reo en su vertiente procesal/valorativa. Pues bien tal principio se vulnera cuando el Tribunal sentenciador patentiza dudas ante el resultado de la valoración de todas las pruebas, sobre la existencia de un ilícito penal o sobre la responsabilidad en el mismo de la persona concernida, y no obstante, condena.

   No es este el caso de autos.

   El Tribunal sentenciador no exteriorizó ninguna duda sino que acreditó una certeza tanto en la realidad del delito.

   Ahora bien, también desde la perspectiva constitucional el principio in dubio pro reo en su vertiente procesal/valorativa tiene una dimensión específica : la de verificar por esta Sala Casacional si el Tribunal de instancia que no dudó e hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de las informaciones probatorias que se deducían de las evidencias de cargo, o si, por el contrario, si bien no dudó, debió de haber dudado porque las mismas no consentían arribar a la conclusión condenatoria -- SSTS 1317/2009 ; 114/2010 ; 855/2010 ó 591/2011 . Pues bien el examen de la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador desde esta perspectiva constitucional del principio in dubio pro reo es claro: El Tribunal hizo bien en no dudar por porque las informaciones probatorias alcanzadas sostienen el juicio de certeza hasta alcanzar el axiomático "certeza más allá de una duda razonable" .

   Procede la desestimación del motivo .

   Duodécimo.-Recurso de la Acusación Particular ejercida por Freudenberg España S.A.

   Su recurso está desarrollado a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

   El motivo primero por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la no aplicación por el Tribunal sentenciador del delito de falsificación un documento mercantil en concurso ideal con el delito de apropiación indebida , solicitando que ambos condenados lo sean por tal delito lo que supone un nuevo cálculo de las penas a imponer.

   En su argumentación alega que el operativo utilizado para consumar la apropiación fue la emisión de órdenes de pago por servicios inexistentes, recibos que no respondían a transacción alguna, transferencias y emisión de cheques que tampoco respondían a servicio alguno.

   El Tribunal sentenciador en el f.jdco. tercero descarta la comisión del delito de falsificación de documentos mercantiles por estimar que en relación a las órdenes de pago que el Sr. Evaristo enviaba a la entidad bancaria les niega la condición de documentos mercantiles porque no se hacía referencia a intercambio con trascendencia al exterior y por tanto sin afectar al tráfico mercantil, y en relación a los recibos emitidos por el Sr. Alvaro para su abono, se estaría en el mismo caso del anterior, esto es no contienen alteración de la verdad más allá de la inexistencia de causa entendiendo como tal el intercambio de bienes, y al igual que en el caso anterior no incidía en el tráfico a terceros "....por lo que no puede considerarse que se trata de falsedades con entidad propia distinta del (delito) apropiación indebida, siendo así que aquellas se cometen para facilitar la ejecución de éste o para su ocultación, por lo que ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con ese contenido patrimonial siendo de aplicación el nº 3 del art. 8 C.P ...." se concluye absorbiendo la falsedad en la apropiación para no vulnerar el principio ne bis in idem .

   Los argumentos de la sentencia de instancia no son admisibles .

   En síntesis se afirma que no son documentos mercantiles porque no tienen incidencia en el tráfico con terceros, y no hay falsificación porque con independencia de que tales documentos no respondiesen a negocios mercantiles, es lo cierto que el texto de los mismos era cierto y no falso.

   Rechazamos ambas argumentaciones .

   En relación al concepto de documento mercantil la jurisprudencia de esta Sala tiene un concepto amplio estimando por tal todo documento que sea expresión de una operación mercantil plasmada en la creación, alteración o extensión de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sea para cancelar, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, estimándose por tales documentos mercantiles no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio y Leyes mercantiles sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio este acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos mercantiles expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de parte, conocimientos de embarque, resguardos de depósitos y otros muchos. También son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos como facturas y albaranes de entrega y otros semejantes -- SSTS de 8 de Mayo de 1997, seguida por otras muchas , y entre las más recientes 1753/2002 ; 1148/2004 ; 171/2006 ; 788/2006 ; 900/2006 ó 1046/2009 --.

   En el presente caso se está en presencia de inequívocos --y típicos-- documentos mercantiles como son los cheques que constituyeron una de las modalidades que se utilizaron para la defraudación y que son silenciados en la sentencia y a las que se refiere el punto 4º del factum , pero además, en los puntos 1, 2 y 3, referentes a las órdenes de pago, recibos o transferencias tampoco puede privárseles de la condición de documentos mercantiles pues tienen por finalidad acreditar unos negocios de tal tipo, aunque no se concretan en el documento, que se limita a o bien a ordenar al banco un pago, o a recibos a cargar en la c/c de la entidad defraudada, y lo mismo debe predicarse de las transferencias.

   No se está en presencia de facturas internas entre ambas empresas mercantiles , como en el caso de la STS 1159/2010 de 27 de Diciembre en la que se absolvió del delito de falsificación porque se trataba de simples facturas internas de operaciones inexistentes entre las partes, que no se habían incorporado al tráfico jurídico ni servido de medio de prueba, ni tampoco son notas internas del banco, sino que reflejan realidades económicas que afectan a terceros como son los clientes de un banco en relación a reintegros, pagos o abonos en sus cuentas corrientes -- SSTS 647/1999 de 1 de Septiembre ; 1684/2000 de 6 de Noviembre ó 1753/2002 de 27 de Octubre --.

   En relación a la segunda cuestión relativa a la inexistencia de falsificación porque los documentos no contenían falsedad alguna, la cuestión nos remite al supuesto del art. 390-2º apartado 1 del Cpenal que se refiere a "simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad y a la controversia surgida por el doble --y opuesto-- criterio mantenido por esta Sala" en las conocidas sentencias caso Filesa --STS de 28 de Octubre 1997 y caso Argentia Trust -- STS de 26 de Febrero de 1998 --, bien que sea preciso recordar que la primera de las sentencias se dictó actuando esta Sala Penal en su función excepcional por razón de los aforamientos como Tribunal de instancia, y la segunda en su función propia de Tribunal Casacional, ambas estudian y abordan el tema de las falsedades ideológicas, es decir aquellas que se refieren a negocios inexistentes.

   En la sentencia del caso Filesa de 28 de Octubre de 1997 --1/1997 -- se estima que en aquellos supuestos en los que la falsedad no se refiera a alteraciones de la verdad de alguno de los extremos del documento, sino que todo el documento entero es falso porque no responde a negocio o transacción alguna, de suerte que su única finalidad es acreditar en el tráfico mercantil una relación o situación jurídica inexistente, debe de estimarse incluida tal falsificación en el supuesto 2º del apartado 1º del art. 390 Cpenal , dada la relevancia jurídica para terceros que pueden tener tales documentos mendaces.

   En la sentencia del caso Argentia Trust de 26 de Febrero de 1998 --224/1998 --, se estimó por el contrario que se estaba ante una falsedad ideológica impune.

   Una y otra posición fueron mantenidas por otras sentencias de esta propia Sala que no es momento recoger, porque se está ante una polémica ya superada, pues esta Sala en su función de "policía jurídica" como último intérprete de la legalidad penal y garante del principio de seguridad jurídica, indispensable en todo ordenamiento jurídico, en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de Febrero de 1999 se pronunció en favor de la tesis sostenida en el caso Filesa, es decir en favor de la incriminación de la falsedad ideológica consistente en la creación íntegra de un documento mercantil que recogió una operación o situación totalmente inexistente.

   A partir de este Pleno, la postura de la Sala II ha sido la de la punición de la falsedad ideológica, es decir, la confección de un documento que recoja un acto o situación inexistente con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, criterio sostenido --entre otras-- por las SSTS 817/1999 de 14 de Diciembre ; 1282/2000 de 25 de Septiembre ; 1649/2000 de 28 de Octubre ó 1954/2002 de 29 de Enero de 2003 --. Esta última sentencia distingue entre documento verdadero y documento genuino .

   Documento verdadero es aquel cuyo contenido concuerda con la realidad que materializa.

   Documento genuino es aquel que procede íntegramente de la persona que figura como autor pero cuyo contenido es inexistente. En tal sentido no puede ser considerado como documento auténtico "un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el jurídico como auténtico por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material".

   Esta es la doctrina actualmente en vigor en la Sala como lo acreditan, además de las ya citadas, las sentencias más recientes SSTS 495/2011 de 1 de Junio ; 586/2012 de 6 de Junio ; 331/2013 de 25 de Abril y 280/2013 de 2 de Abril .

   Esta interpretación del concepto de "autenticidad" ha sido aceptada por el Tribunal Constitucional al señalar en la STC 123/2001 en relación al caso Filesa, declaró que "debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido tanto en el que puede decirse (y se ha dicho muchas veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación de los tipos de falsedad como ponerse de manifiesto tanto la sentencia como las alegaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad".

   Como conclusión de todo lo razonado, procede la estimación del motivo formalizado, al que el propio Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo, sin perjuicio de que dicho Ministerio haya, a su vez, formalizado recurso, que será estudiado posteriormente con idéntica finalidad que el que persigue este motivo.

   En consecuencia procede declarar la existencia de un delito de falsedad documental en documento mercantil del art. 390.1-2º del Cpenal del que son autores ambos condenados ya que ambos fueron los autores de los documentos genuinos pero no auténticos en el sentido ya expuesto. En concreto, Evaristo confeccionó los de los nº 1-3 y 4 del factum y Alvaro los del nº 2, pero en realidad al estar ambos de común acuerdo con el planteamiento defraudatorio, y no ser el delito de falsedad documental de "propia mano" como es reiterada doctrina de esta Sala --SSTS de 8 de Abril de 2000 ; 29/2004 ; 1115/2010 ó 691/2012 , entre otras muchas--, ambos de ser estimados autores de todas las falsedades ideológicas de los documentos genuinos indicados en los cuatro apartados del factum y que constituyeron el modus operandi para materializar la defraudación.

   Procede la estimación del motivo .

   Decimotercero .- Abordamos, conjuntamente los motivos segundo y tercero del recurso, ambos por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal . En ellos se denuncia como indebida la aplicación al condenado Alvaro de las atenuantes de confesión y de reparación que se le apreció en la sentencia.

   La sentencia en el f.jdco. cuarto justifica la aplicación de las atenuantes indicadas en favor de Alvaro en estos términos:

   "....Es de apreciar en ambos acusados la atenuante de confesión del artº 21.4 del C.P ., simple para el acusado Alvaro y muy cualificada para el acusado Evaristo , y ello por su proceder confesando los hechos a los directivos de la empresa querellante que facilitó sin duda la investigación, confesión que se ratificó tanto en instrucción como en el acto del juicio oral. Es cierto que el acusado Alvaro al folio 128 de la causa se acogía a su derecho a no declarar, pero a renglón seguido afirmaba haber dado orden a sus abogados para entregar todos sus bienes al querellante en pago la deuda generada por los hechos.

   Concurre además la atenuante de reparación del daño del artº 21.5 del C.P . respecto al acusado Alvaro , constando que con anterioridad a la interposición de la querella, reintegró la suma de 4.714.740,76 euros, y puso sus bienes a disposición de la querellante, ofrecimiento que no fue aceptado por encontrarse los bienes ya embargados por deudas anteriores. En estas circunstancias, el pago parcial hace merecedor al acusado de la apreciación de la atenuante ahora considerada, si bien no como muy cualificada al haberse resarcido poco mas de la mitad del perjuicio causado....".

   El recurrente se opone a su aplicación por estimar que no concurren los elementos fácticos que justificarían tales atenuantes.

   En relación a la atenuante de confesión, se reconoce por el recurrente --y lo afirma la sentencia-- que el condenado si bien inicialmente se acogió a su derecho a no declarar, reconoció los mismos en el Plenario y además declaró haber dado orden a sus abogados de entregar los bienes al querellante para abonar la deuda generada, ciertamente también recoge el f.jdco. segundo que en el Plenario tras el reconocimiento de los hechos alegó que todo el operativo era conocido por el Consejero Delegado de la empresa defraudada --hecho nuevo introducido en el Plenario y que el Tribunal rechaza fundadamente--. El dato es el que permite al recurrente cuestionar la aplicación de la atenuante de confesión porque no fue veraz, elemento exigible para beneficiarse de la atenuante indicada.

   Sin dejar de reconocer razón al argumento del recurrente, es lo cierto que tal hecho nuevo alegado por el condenado, quedaba en entredicho seriamente por la propia actuación de éste que abonó a la empresa defraudada antes de la celebración del juicio oral más del 50% del total defraudado, por lo que, aunque fuera como atenuante analógica de confesión que tendría idénticos fines atenuatorios, procedería su mantenimiento lo que supone el rechazo de la denuncia del recurrente en relación a la pretendida inaplicación de tal atenuante.

   Con mayor claridad debe rechazarse la pretensión de no apreciar la atenuante de reparación del daño. Son obvias razones de política criminal orientadas a dar una satisfacción efectiva a las víctimas de los delitos las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación de la pena en atención a la actuación del culpable de reparar los daños causados, reparación que esta Sala --SSTS 435/2012 y 770/2013 -- ha declarado que no necesariamente debe ser una reparación económica pudiendo ser de naturaleza moral, aunque en los delitos patrimoniales lo usual es que sea de esa naturaleza, que sea significativa en relación al daño causado, teniendo en cuenta las posibilidades reales del infractor y que se pueda apreciar a través de esta acción reparadora una autocrítica por el reconocimiento del perjuicio causado, por ello se habla de justicia restaurativa como aquélla que pone el acento en conseguir una efectiva satisfacción para víctimas del delito otorgándole más protagonismo, frente a un modelo de justicia punitiva.

   Pues bien, en el presente caso estamos ante una defraudación de relevante importe 7.633.625'51 euros y de una reparación efectuada solo por el condenado Alvaro , también relevante al haber ascendido a 4.714.740'76 euros, más del 50% de la defraudación, y además con cumplimiento del requisito cronológico que exige el art. 21-5 Cpenal .

   No puede cuestionarse la legitimidad de la aplicación de tal atenuante.

   Procede el rechazo de los motivos segundo y tercero estudiados .

   Decimocuarto.- Por el mismo cauce que los anteriores, el motivo tercero impugna la aplicación como muy cualificada de la atenuante de confesión en el condenado Evaristo .

   En el factum se recogen con precisión los elementos fácticos que dan lugar a la atenuante cuestionada al decir que:

   "...En fecha 18 de Diciembre 2008, en la sede de la empresa querellante y ante la inminencia de la auditoría del Sr. Evaristo reconoció los hechos y entregó un pen-drive ante el Consejo --sic-- Delegado de la empresa querellante en la que se detallaban todas las operaciones realizadas....". Y en el f.jdco. cuarto se reconoce como muy cualificada tal confesión "....por ser ostensible la relevancia que para la investigación supuso su confesión....".

   Ante los hechos acreditados y la comprobada relevancia que la entrega del pen-drive tuvo, que alegó el perito para cuantificar la deuda real no puede cuestionarse ni la concurrencia de la confesión ni su valoración como muy cualificada.

   Procede el rechazo del motivo .

   Decimoquinto .- Por el mismo cauce que los anteriores el motivo quinto del recurrente denuncia como indebida la inaplicación de la agravante de abuso de confianza en el condenado Evaristo .

   El recurrente estima que el condenado Evaristo abusó de la confianza que la entidad Freudenberg tenía depositada en él y que trascendió de la mera concesión de un apoderamiento, lo que le permitió una mayor facilidad para su actuación delictiva.

   En apoyo de su tesis se refiere el recurrente a la propia argumentación de la sentencia que en el f.jdco. cuarto al rechazar tal petición, dice en dicho fundamento que:

   "....Sin que la petición pueda acogerse por más que se haya dado el presupuesto que determina su apreciación, y ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 67 que impide apreciar las agravantes o atenuantes cuando la Ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o cuando sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse....".

   El argumento de la sentencia para el rechazo de la petición del recurrente es irreprochable. El delito de apropiación indebida exige como presupuesto del mismo una relación de confianza entre el titular de los bienes y el que los recibe a título de depósito, comisión o administración. La esencia del delito radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, es, en definitiva, un abuso de confianza que es inherente al tipo en la custodia de bienes ajenos como dice la STS 925/2006 de 6 de Octubre . Ciertamente en virtud de la remisión que se efectúa en el art. 252 Cpenal a las circunstancias agravatorias de la estafa en el art. 250 Cpenal , una de las posibilidades de apreciación indebida agravada estaría constituida por "el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional" -- art. 250-1-6º Cpenal --.

   Esta posibilidad exige resolver y deslindar en relación a la apropiación indebida, cuando se está ante una situación en la que además de la quiebra de la lealtad --confianza-- que el titular de los bienes tiene en el depositario, y que éste quebranta, existe un aliud, es decir una situación cualitativamente distinta que asentándose sobre el quebrantamiento de la lealtad genérica, supone además, un salto cualitativo en las relaciones personales que justifique la aplicación del subtipo agravado.

   La jurisprudencia ha apreciado esta situación cualitativamente distinta y acreedora de la agravación que se coment a en supuestos de existencia de relaciones previas y ajenas a la relación típica de la lealtad inicia l. Se trataría en definitiva de un plus que hace de mayor gravedad al quebrantamiento de la confianza y le hace acreedor del plus de punición que conlleva tal agresión sin riesgo de incidir en la prohibición del ne bis in idem -- SSTS de 28 de Abril de 2000 ; 626/2002 ; 934/2006 ó 328/2007 --, por el contrario, cuando no se observa una situación diferente de la típica relación de confianza que integra el tipo penal no puede apreciarse el subtipo agravado por impedirlo el principio ne bis in idem -- SSTS 92/2008 --.

   Con buen criterio se razona en la sentencia de instancia que "....las razones que hicieron que la empresa tuviese esa confianza en el acusado Evaristo fueron las mismas que determinaron que se le nombrase apoderado de la misma y precisamente por ello que pudiera distraer el dinero....".

   En definitiva no se observó por el Tribunal sentenciador una situación que superase o rebasase el abuso de confianza que es inherente al delito de estafa, y por tanto rechazó la aplicación del tipo agravado.

   Fue correcta la decisión del Tribunal y ello lleva al rechazo del motivo.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimosexto. - El motivo sexto del recurso por la vía del error iuris alega violación de los artículos 250-1º apartados 5 º y 6 º, art. 74-1 º y 66 todos del Cpenal . En síntesis se discrepa de la individualización judicial de la pena que se impuso a ambos condenados, la que estima claramente desproporcionada por defecto a la vista de la enormidad de la defraudación. Hay que recordar que les condenó a cada uno de los recurrentes, Evaristo y Alvaro , a las penas de dos años de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de cinco euros.

   El motivo, con independencia de que como ya se ha dicho, existió un delito de falsedad de documentos mercantiles en concurso ideal con el delito de apropiación indebida, lo que supone un recálculo de las penas a imponer lo que se efectuará en la segunda sentencia, el motivo, se reitera, tal y como está formulado debe ser rechazado. El Tribunal sentenciador calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida con aplicación del tipo agravado del art. 250.1-5º --importe de la defraudación superior a 50.000 euros-- con continuidad delictiva.

   Procede la desestimación del motivo sin perjuicio de la nueva pena a imponer por la aplicación del concurso ideal con el delito de falsedad de documentos mercantiles.

   Decimoséptimo.- Recurso del Ministerio Fiscal.

   El Ministerio Fiscal formaliza su recurso de casación contra la sentencia a través de un único motivo que, encauzado por la vía del error iuris denuncia como indebida la inaplicación de los arts. 390.1.1 º y 2º en relación con el art. 392 Cpenal y art. 74 Cpenal .

   En síntesis se discrepa de la argumentación de la sentencia contenida en el f.jdco. tercero que decide no condenar por no estimar punible la falsificación de los documentos mercantiles citados en el factum y a través de los cuales se materializó la defraudación.

   Considera que se está en presencia de documentos mercantiles de manera clara e indubitada, y que además en la medida que reflejaban una situación totalmente inexistente, se estaría ante una falsedad ideológica con incidencia en el tráfico jurídico y en perjuicio de tercero a incluir en el art. 390-1-2º Cpenal .

   Se trata como ya se ha dicho de la misma cuestión que suscita el motivo primero del recurso de la Acusación Particular que ya ha sido estudiado concluyéndose con la estimación de dicho motivo.

   A la misma conclusión llegamos en relación al recurso del Ministerio Fiscal que aborda idéntica cuestión.

   Procede la estimación del recurso .

   Decimoctavo .- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso de la Acusación Particular y devolución del depósito y la declaración de oficio de las costas del recurso del Ministerio Fiscal.

   Procede la imposición de las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes Alvaro y Evaristo por el rechazo de sus respectivos recursos.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la mercantil Freudenberg España S.A ., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, de fecha 8 de Febrero de 2013 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso y devolución del depósito constituido.

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Alvaro y Evaristo , contra la referida sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, Diligencias Previas nº 475/09, seguida por delito de falsificación de documento mercantil y de apropiación indebida, contra Evaristo , con DNI nº NUM000 , hijo de Raimundo y Agueda , nacido el NUM002 -19671, natural de Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y contra Alvaro , con DNI nº NUM001 , hijo de Cayetano y Macarena , nacido el NUM003 -1954, natural de Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Por los razonamientos jurídicos contenidos en el f.jdco. duodécimo, donde se estudia el motivo primero del recurso formalizado por la Acusación Particular, razonamientos que se reiteraron por remisión en el estudio del recurso del Ministerio Fiscal, coincidente en todo lo denunciado en el recurso de la Acusación Particular, y que han sido estimados, los hechos probados en la sentencia casacional, además del delito de apropiación indebida del que han sido condenados los dos recurrentes condenados, constituyen también un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 Cpenal en relación con el art. 390.1-1 º y 2º Cpenal , continuado en concurso ideal con el anterior delito de apropiación indebida del que son autores ambos condenados, Evaristo y Alvaro .

Esta situación de concurso ideal de delitos supone efectuar un nuevo cálculo de las penas a imponer, teniendo en cuenta las previsiones tanto del art. 74 Cpenal dada la continuidad delictiva de ambos delitos de apropiación indebida y de falsedad de documentos mercantiles, como el art. 77 del Cpenal .

Segundo.- Establece el art. 77-1 º y 2º del Cpenal que en los casos de concurso ideal de delitos como es el caso en el que la falsedad documental ha tenido el carácter de delito instrumental para la comisión del delito final de apropiación indebida, se aplicará solo la pena correspondiente para la infracción más grave en su mitad superior , hasta el límite que represente la suma de las que pudieran imponerse con una punición separada.

El delito de apropiación indebida continuado cometido por los condenados ha sido calificado en la sentencia de instancia como tipificado en los arts. 250.1-5 º y 74-2º Cpenal . De acuerdo con esta calificación, y teniendo en cuenta que el total de la defraudación ascendió a 7.633.625'51 euros, pero que, según el factum constan que con fecha 7 de Octubre de 2004 , se expidieron los cheques nº NUM004 ; NUM005 y NUM006 , por un importe total de 74.925'79 euros , se está en el caso de aplicar conjuntamente, y sin riesgo de vulneración el principio ne bis in idem tanto el párrafo 5º del art. 250-1º Cpenal como el art. 74 Cpenal en su párrafo 1º que impone la pena en su mitad superior , tal y como se recoge en la sentencia el f.jco. cuarto, último párrafo, ya que una sola de las cantidades defraudadas --la representada por los tres cheques emitidos el mismo día y por un importe total de 74.925'79 euros--, arroja una cantidad superior a los 50.000 euros del párrafo 5º del art. 250.1º Cpenal y todo ello de acuerdo con lo establecido en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 de Octubre de 2007. En consecuencia la pena a imponer por tal delito de apropiación indebida continuado y con aplicación del art. 250.1º-5º Cpenal es la de prisión de tres años y seis meses y un día hasta los seis años en cuanto a la pena de prisión, y por lo que se refiere a la pena de multa esta sería de nueve meses hasta los doce meses.

En relación al delito de falsificación de documentos mercantiles hecha por particular, y también en la modalidad de delito continuado , le corresponde la pena, de acuerdo con el art. 392 Cpenal la pena de un año y nueve meses de prisión hasta los tres años y multa de nueve meses hasta los doce meses.

Claramente se advierte que el delito castigado con pena más grave es el de apropiación indebida . Pues bien en relación a el debe de operar la regla que establece la penalidad de los concursos ideales de delitos: el art. 77 del Cpenal que, como ya se ha dicho, impone como pena única la correspondiente al delito más grave en su mitad superior , es decir hay que operar con la pena del delito de apropiación indebida continuado cuyo mínimo penal está situado como ya se ha razonado en la pena de tres años, seis meses de prisión y un día y multa de nueve a doce meses, pudiendo llegar como máximo hasta los seis años de prisión y los doce meses de multa.

Esta pena única es más beneficiosa para los condenados que la punición separada de ambos delitos continuados porque cada uno de ellos ya supone la aplicación de la pena correspondiente en su mitad superior.

Pues bien, en este abanico o marco punitivo debe operar la regla de la mitad superior que exige el art. 77 Cpenal en su párrafo primero y segundo. Es decir, la mitad superior que impone el art. 77 Cpenal de la mitad superior que impuso el art. 74-2º Cpenal .

La nueva pena así obtenida por el juego de la agravación del concurso ideal de delitos nos lleva a las siguientes penas:

1. Pena de prisión de cuatro años, nueve meses y un día de prisión hasta los seis años de prisión, y

2. Pena de multa de diez meses y quince días de multa hasta los nueve meses.

En definitiva , la pena a imponer por los delitos de apropiación indebida en concurso ideal con el de falsificación de documentos de identidad sería la de prisión de cuatro años, nueve meses y un día y multa de diez meses y quince días con una cuota diaria idéntica a la señalada en la sentencia de instancia --5 euros-- que de calificarla habrá de decirse que es extremadamente benévola como ya se dijo en la primera sentencia al rechazar los motivos de los condenados que, la calificaban de desproporcionada.

Sin embargo esta no es la pena imponible , porque sobre ella debe de operar la concurrencia de las circunstancias de atenuación aplicadas por la sentencia y mantenidas en este control casacional.

En relación a Evaristo se le aplicó una atenuante de confesión estimada como muy cualificada.

En relación a Alvaro se le aplicaron dos atenuantes ordinarias, la de confesión y la de reparación.

La consecuencia punitiva es la misma para ambos , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66-2º del Cpenal , la rebaja en un grado de las penas antes indicadas, calculándose la rebaja en un grado de la forma prevista en el art. 70 Cpenal .

En relación a las penas de prisión, la pena inferior en un grado estaría situada entre los dos años, cuatro meses y quince días (que sería el mínimo legal) hasta los cuatro años y nueve meses (que constituiría el nuevo máximo).

En relación a la pena de multa, la pena inferior en un grado estaría situada entre los cinco meses y siete días (que sería el mínimo legal) y los diez meses y catorce días que sería el nuevo máximo.

Dentro de este abanico individualizamos la pena judicialmente para ambos recurrentes en los siguientes términos:

Le imponemos a Evaristo y a Alvaro como autores de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documentos mercantiles, ambos continuados y concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad ya citadas las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 5 euros, la misma cuota que se impuso en la instancia, penas muy próximas al mínimo legal y que se estiman las proporcionadas a la gravedad y culpabilidad de los condenados.