STS, 4 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Noviembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de INEM frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, en fecha 24/Mayo/2012 [recurso de Suplicación nº 339/10 ], formulado frente a la sentencia de 22/Octubre/2009 dictada en autos 494/2009 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Arrecife seguidos a instancia de DON Juan Pablo , contra INEM, sobre PRESTACIONES.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 24 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Canarias dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Juan Pablo contra el INEM debo acordar y acuerdo dejar sin efecto la resolución del INEM de fecha 17 de Marzo de 2.009 por la que se acuerda extinguir la prestación de desempleo al actor, debiendo en consecuencia permanecer el demandante percibiendo la prestación por desempleo hasta que concurra causa legal de extinción, sin obligación de devolver las cantidades percibidas, debiendo condenar y condenando a la expresada demandada a estar y pasar por estas declaraciones."

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Que el trabajador Don Juan Pablo se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM000 , teniendo una base reguladora para la prestación de desempleo de 34,67 euros diarios.- SEGUNDO.- Que con fecha 5 de Abril de 2.008 al actor se le reconoció una prestación contributiva por desempleo.- TERCERO.- Que con fecha 17 de Marzo de 2.009 se dictó resolución por el INEM por la que acuerda extinguir al actor la prestación por desempleo por haber salido al extranjero sin haber comunicado a su Oficina de Prestaciones su intención de salir al extranjero, siendo asimismo que dicha salida no respondió a ninguna de las causas previstas en el artículo 6.3 del R.D. 625/1985 .- CUARTO.- Que el actor con fecha 13 de Abril de 2.009 presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución del INEM de fecha 25 de Mayo de 2.009.- QUINTO.- Que con fecha 8 de Marzo de 2.009 el INEM dicta resolución por la que acuerda denegar al actor la solicitud de alta inicial del subsidio por desempleo por haberse extinguido la prestación de desempleo de nivel contributivo por causa distinta a la del agotamiento.- SEXTO.- Que con fecha 6 de Mayo de 2.009 el INEM le comunica al actor comunicación sobre percepción indebida de prestaciones por desempleo del periodo 5 de Abril de 2.008 al 5 de Octubre de 2.008 por emigración o traslado al extranjero.- SÉPTIMO.- Que la abuela del actor, Elsa , falleció en Laayoune el día 21 de Abril de 2.008.- OCTAVO.- Que la madre del actor, Natalia , estuvo desde el 15 de Abril de 2.008, dos meses de convalecencia, necesitando de una tercera persona para cubrir sus necesidades cotidianas.- NOVENO.- Que el actor viajó a Marruecos el día 17 de Mayo de 2.008, regresando a Lanzarote el día 21 de Junio de 2.008.- DÉCIMO.- Que el actor ha suscrito contratos de arrendamiento de vivienda en Arrecife en fechas 5 de Agosto de 2.007, 1 de Septiembre de 2.008 y 6 de Marzo de 2.009.- UNDÉCIMO.- Que el actor se encuentra empadronado en Yaiza desde el 28 de Febrero de 2.008".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del INEM, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, la cual dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INEM contra la sentencia dictada el día 22-10-2009 por el Juzgado de lo Social número 1 de Arrecife , debemos confirmar la misma".

CUARTO

Por la representación procesal del INEM se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 17 de enero de 2012 (Rec. 2446/2011 ).

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de octubre de 2.013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La Sala de lo Social del TSJ de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 24/05/2012 [rec. 339/10 ], confirmando la decisión que en 22/10/09 había pronunciado el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife, y por la que había dejado sin efecto acuerdo del INEM de fecha 17/03/09 que declarada extinguida la prestación de desempleo que percibía Don Juan Pablo , en razón a haberse ausentado del territorio español en el periodo del 17/Mayo al 21/Junio/08, en que había permanecido en Marruecos por razones familiares, sin que hubiese comunicado al ente gestor su intención de salir al extranjero.

  1. - Recurre el Servicio Público de Empleo Estatal denunciando la infracción del art. 213.1.g) LGSS , en relación con el art. 6.3 RPD, y señalando como contraste la STS 17/01/12 [rcud 2446/11 ], en el que se contempla supuesto de perceptor de prestaciones de desempleo que -también sin comunicación alguna al INEM- se había ausentado de España y permanecido en Nigeria por dos periodos superiores a 15 días [del 17/02/ al 11/03 y del 17/03 al 11/05/09], resolviendo la Sala confirmar la decisión extintiva de la prestación acordada por la Administración, al entender que la ausencia del territorio español por más de 15 días constituye válida causa de extinción. Con lo que es claro se cumple el requisito de contradicción el art. 219 LRJS exige para la viabilidad del presente recurso para la unificación de la doctrina, dado el contraste entre la parte dispositiva de las dos sentencias, que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 16/07/13 -rcud 2275/12 -; 22/07/13 -rcud 2987/12 -; y 25/07/13 -rcud 3301/12 -).

  2. - Aunque la sentencia ofrecida como referencial sea de esta Sala, pese a todo el recurso no puede ser acogido en tanto la doctrina en ella sustentada ha sido corregida con posterioridad por las SSTS 18/10/12 [rcud 4325/11 ], 23/10/12 [rcud 3229/11 ], 24/10/12 [rcud 4478/11 ] y 30/10/12 [rcud 4373/11 ], cuyos sustanciales razonamientos pasamos a exponer seguidamente.

SEGUNDO

Con carácter previo se han de referir las disposiciones legales a tener en cuenta para resolver la cuestión suscitada -incidencia que en la prestación por desempleo haya de tener la ausencia del territorio nacional por parte de los beneficiarios- y que son las siguientes:

a).- El art. 203 LGSS , definiendo la situación de desempleo como aquella en la se encuentran «quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su ocupación o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo»; situación referida -en su ámbito geográfico- al mercado de trabajo español, que constituye el campo de actuación de los servicios de empleo y en donde los mismos pueden controlar « la subsistencia de los requisitos que justifican la protección por desempleo [falta de empleo, voluntad de trabajo, búsqueda activa de empleo]» [ STS 17/01/12 -rcud 2446/11 -, referida como contraste].

b).- El art. 213.g) LGSS , que establece como causa de extinción de la protección por desempleo el « traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen».

c).- El art. 231.1 LGSS , que incluye entre las obligaciones de los beneficiarios de prestaciones por desempleo, las de «proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos ... suspensión, extinción ... del derecho a las prestaciones» [apartado b)] y la de «solicitar la baja en las situaciones de desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción» [apartado e)].

d).- El art. 6.3 RDP [RD 625/1985 , en la redacción proporcionada por el RD 200/2006], que prescribe como causa extintiva de la prestación el traslado de residencia al extranjero y que no lo es la salida al mismo «por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año». Y

e).- El art. 64.1.c) del Reglamento UE 883/2004 , que dispone -en principio- la conservación del «derecho a las prestaciones durante un período de tres meses a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda».

TERCERO

1.- Partiendo de tales preceptos entiende la vigente doctrina de la Sala que si bien el concepto jurídico de "residencia" -emparentado con los conceptos de "domicilio" y de "estancia"- ofrece diferentes modalidades en las distintas ramas o sectores del ordenamiento, todas ellas ofrecen una nota común: la residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los quince días que dice el RD 625/1985. Aunque no reúna las notas que caracterizan al domicilio, y aunque no sea la "residencia habitual", la "residencia" simple o residencia sin adjetivos comporta una cierta prolongación temporal; es algo más que una "estancia". Y a los efectos de que tratamos -desempleo- el «vacío de regulación puede colmarse, sin embargo, mediante el instrumento de la interpretación sistemática, proporcionando la legislación de extranjería una delimitación bastante ajustada a las exigencias del ordenamiento social. Para el artículo 31.1 de la Ley Orgánica de Extranjería la residencia temporal se distingue de la estancia, empezando a partir de los 90 días de permanencia. Y ... este umbral es prácticamente el mismo al de los tres meses de estancia fuera del territorio del país miembro que abona la prestación utilizado en artículo 64.1.c) del Reglamento Comunitario 883/2004 , como límite o tope normal para conservar el derecho a la protección por desempleo».

  1. - Sobre el deber de comunicar la ausencia, nuestra actual doctrina recuerda que tal obligación viene impuesta por el art. 231.1 LGSS -tanto a los beneficiarios de nacionalidad extranjera como a los beneficiarios españoles- y encuentra su razón de ser en que «si no hay comunicación por anticipado [o comunicación inmediata en caso de que la información previa hubiera sido imposible o excesivamente onerosa], no hay modo de controlar el cumplimiento de los requisitos del derecho a la prestación; entre ellos, la voluntad de aceptar una oferta adecuada de trabajo o de formación en el territorio español, que en principio es el que delimita y al que se extiende la actuación de los servicios de empleo.... De acuerdo con el mismo precepto legal, las circunstancias sobrevenidas de cualquier clase (personales, familiares, de incidencias en los medios de transporte, etcétera) que puedan determinar o justificar una prolongación de la estancia en el extranjero más allá de lo inicialmente previsto deben también ser comunicadas de manera inmediata a la entidad gestora».

  2. - El incumplimiento de las obligaciones de comunicar ex ante [para la salida programada] o inmediatamente ex post [para una eventual circunstancia sobrevenida] genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ["baja"] de la prestación de desempleo que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada: todos los días de estancia no comunicada si el incumplimiento ha sido total; o el exceso de días de estancia no comunicada, o no debidamente justificada, si el incumplimiento se refiere a una vuelta tardía. Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el artículo 212 LGSS , pero responde a la razón de ser común que inspira a la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el artículo 213 LGSS .

  3. - «La estancia de quince días al año como máximo en el extranjero, siempre que haya sido puntualmente informada o comunicada a la Administración española, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo. El artículo 6.3 RD 625/1985 no lo dice expresamente, pero de su redacción se desprende que se trata de una libranza temporal de la presencia del perceptor de la prestación de desempleo en el mercado de trabajo español, distinta pero semejante en algunos aspectos a las vacaciones anuales retribuidas del trabajador ocupado. El principio que inspira este período de libranza es el de conciliación de la vida personal y la vida profesional del beneficiario de la prestación de desempleo».

  4. - A manera de resumen cabe distinguir las siguientes situaciones en la protección del desempleo: «a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno; b) una prestación "extinguida" ... en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal; c) una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 [redacción RD 200/2006] de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses"; d) una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo».

CUARTO

Aplicando tal doctrina al supuesto ahora enjuiciado -como se interesa el Ministerio Fiscal- hemos de afirmar que estamos ante un supuesto de prestación "suspendida", que no "extinguida" como en su día acordó el SPEE, puesto que si bien la ausencia del territorio nacional no fue comunicada a la EG, en todo caso no alcanzó los 90 días, de manera que procede estimar parcialmente el recurso y limitar la pérdida de la prestación al referido período de ausencia [17/Mayo al 21/Junio/08]. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y revocamos en parte la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria en fecha 24/Mayo/2012 [recurso de Suplicación nº 339/10 ], que a su vez había confirmado la resolución -estimatoria de la demanda- que en 22/Octubre/2009 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Arrecife [autos 424/09] en materia de prestaciones por desempleo, y resolviendo el debate en Suplicación estimamos en parte el de tal clase formulado por el SPEE, confirmando dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada y limitando la pérdida de la prestación de Don Juan Pablo exclusivamente a los días que median entre el 17/Mayo y el 21/Junio/2008.

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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